律师随笔
电子商务诈骗的形式和特点
作者：张洪强 律师 时间：2017年02月23日
一、电子商务领域诈骗犯罪的主要形式及特点
(一)电子商务领域诈骗犯罪的形式
电子商务的发展为诈骗犯罪提供了新的犯罪场所,从实体环境转到了虚拟环境,骗子们利用电子商务平台进行诈骗已经越来越猖獗,行骗的手段变化多端、层出不穷,目前电子商务领域的诈骗犯罪主要有以下几种形式:
1.利用虚假网站或发布虚假信息进行诈骗
此类诈骗案件过程一般是骗子们首先制作一个虚假的
电子商务网站,利用网站上发布的“超低价商品”或“海关查没品”为诱饵诱骗消费者,或者利用虚假购物网站销售一些国家明令禁止的违法产品进行诈骗。除少数不法分子自己建立电子商务网站外,大部分不法分子采用在知名电子商务网站上,如“易趣”、“淘宝”、“阿里巴巴”等,发布虚假信息,以所谓“超低价”、“免税”、“走私货”、“慈善义卖”的名义出售各种产品,或以次充好,以走私货充行货,很多人在低价的诱惑下上当受骗。网上交易多是异地交易,通常需要汇款。不法分子一般要求消费者先付部分款,再以各种理由诱骗消费者付余款或者其他各种名目的款项,得到钱款或被识破时,就立即切断与消费者的联系。
2.冒充电子商务交易方诈骗他人财物
电子商务中商务活动的有关信函大多是通过互联网络以电子邮件的方式进行传输和交换,电子邮件既方便快捷又能节约一笔不小的商务开支。但是电子邮件在传输过程中有可能被犯罪嫌疑人非法获得,被他们利用来假冒电子商务交易方,进行诈骗活动。例如: 2005年6月10日,嫌疑人柳某在广州市番禺区一间网吧里,利用其电脑技术,秘密进入到四川一家公司深圳办事处的业务员夏某的电子邮箱内,截留了一也门客户发给夏某的电子邮件,再自建了一个与也门客户同名的电子邮箱,并将原邮件通过自建的新邮箱发送给夏某,很快就套取到夏某回给也门客户的邮件。随后,柳某将该邮件中夏某提供给也门客户的收款银行账号等内容更改为其本人所开设的一个户名为“钱俊”的中国工商银行广州市花城支行的账号,再将修改后的邮件从夏某电子邮箱内发送给也门客户。上述做法致使也门客户于6月13日将4万美元货款汇入柳某所持有的“钱俊”的账户。
3.利用交易平台的缺陷进行诈骗
这类犯罪案件的行为人大多是一些专业人员,他们具有较高的学历,有某方面的专长,对电子商务或者某些具体行业非常熟悉。例如: 2005年11月,某网络公司职员王某在家中使用电脑时,无意发现了骏网在线电子商务公司的网络交易平台存在漏洞。王某立刻抓住这个“好机会”,采用虚报商品利润、自买自卖等手段进行虚假交易,骗得
骏网公司账户内虚增资金人民币76万元,后将该笔虚增资金转入被告人张某使用的账户。随后,张某又将上述虚增资金全部用于从骏网公司购买游戏卡,后销赃变现,并分得赃款人民币23万元。
(二)电子商务领域诈骗犯罪的特点
犯罪行为具有极强的隐蔽性,且犯罪成本低。电子商务领域诈骗无论从时间上、空间上都有一定的隐蔽性,有超越时空的特点,任何有联网计算机的地方都能实施犯罪,由于犯罪时间极短,往往在毫秒级或者微秒级就可以完成一系列指令。从头至尾不接触侵害对象,只要足够谨慎,就可以不留下任何作案痕迹。另外,有些受到攻击的对象为避免声誉受损或再次遭受报复也往往在案发后隐而不报。
犯罪嫌疑人利用计算机网络技术和多媒体技术制作形式极为精美的电子信息,诈骗他人的财物,并不需要投入很大财力、人力和物力,着手犯罪的成本极低。这些都给案件的侦破工作带来很大阻碍。
2.犯罪主体多具有较强的计算机应用能力
电子商务领域诈骗的犯罪嫌疑人多采用网络通讯中的高科技工具,有时多种手段并用。如破译口令、密码、直接输入非法指令;借助微波电信、卫星、电台数据传输中的疏漏盗窃信息;开发特种攻击软件;伪造信用卡、磁卡;非法潜入管理者空间等。还有与传统犯罪方式相结合的,如偷偷潜入信息管理库复制软盘,以窃取存储的商业秘密、个人隐私等。
3.传播快,范围广,受害群体多电子商务领域诈骗犯罪的手法很容易被复制,只要有新的诈骗方法出现就会很快地传播开来,犯罪嫌疑人往往具有较强的贪婪性,他们所实施的行为对整个社会的经济秩序带来很大的危害,受害群体范围很广。例如从2002年9月开始,安溪县人李某,纠集了8个亲戚或老乡,在厦门招聘电脑人员,在互联网上谎称是深圳的公司,称有明显低于市场价格的电子产品出售,骗取巨额货款。该团伙建立了17个诈骗网站,近半年发送的虚假商品信息高达700余万条,用于诈骗的手机号码有40余个,而与这些手机有过联系的电话号码多达25000个以上,共有240人受骗。据了解, 240个受骗者来自全国各地,甚至远及巴西、美国等国,受骗钱款总计155万多元。
二、电子商务领域诈骗犯罪案件性质认定难点
电子商务领域诈骗犯罪表面上看起来好像是新型化的犯罪,法律“似乎”没有明文规定,但仔细研究我们会发现,诸多犯罪现象其实都是传统诈骗犯罪的翻新,与利用其他形式的工具所实施的同类犯罪相比,在主观方面、主体要件的要求上,所侵犯的客体上并无明显不同,因而仍属于《刑法》所具体规定的传统犯罪。但由于此类犯罪形式复杂多样,迷惑性较强,确实还有值得在刑法理论上加以探讨和研究的地方,尤其是犯罪行为的定性问题研究。
(一)电子商务领域诈骗罪与合同诈骗罪的区别
和当初合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来一样,电子商务领域的诈骗犯罪行为与合同诈骗犯罪行为,二者的区分仍存在不同观点。有学者认为电子商务诈骗仅可能发生在电子商务客户和商户签订、履行合同过程中,具有合同诈骗的全部必要特征,因此对电子商务诈骗应当依据《中华人民共和国刑法》第224条定罪处罚。笔者认为此观点值
得商榷,电子商务是犯罪嫌疑人实施犯罪行为的媒介,不能因为电子商务是客户与商户签订、履行合同的过程就片面地认为是合同诈骗行为,而且许多行为也没有签订、履行合同的行为,如假冒电子商务交易方诈骗他人财物,似乎有“签订、履行合同”的行为,其实这里犯罪嫌疑人是第三者,其利用虚假手段让被害人相信他是交易对象而上当受骗。电子商务领域中的诈骗行为仍应分为普通诈骗行为、合同诈骗行为和金融诈骗行为等特殊诈骗行为。
(二)诈骗数额的认定
依据我国刑法的规定,行为人骗取公私财物的数额是否达到法定数额是区分罪与非罪、重罪或轻罪的重要标准之一。在传统的诈骗犯罪中,犯罪嫌疑人非法占有的公私财物的数额总是与被害人所失去的财物数额相同的,所以认定诈骗财物的数额没有什么分歧。然而,在电子商务领域的诈骗犯罪情况就比较复杂了,由于电子商务领域诈骗犯罪多是通过“人—机对话”的方式,犯罪嫌疑人一般不会从被害人手中直接骗取财物,多是通过银行账户汇入犯罪嫌疑人的账户中。这种情况下就出现了犯罪嫌疑人能控
制的其骗取的财物数额问题。学者关于这一问题有三种观
点,一是认为应该以被害人汇出的即失去控制的财物作为
数额认定标准;二是应该以犯罪嫌疑人所能控制的财物数
额作为认定标准;三是认为应当以被害人失去控制而犯罪
嫌疑人实际能控制的数额作为认定标准。[5]笔者赞同第三种
观点,诈骗犯罪所侵犯的客体是公私财物的所有权,只有
犯罪嫌疑人能够实际控制了被害人所失去的财物才能说犯
罪嫌疑人达到了非法占有的目的。
(三)电子商务领域诈骗犯罪既遂认定
犯罪既遂形态,是指行为人故意实施的行为已经具有
了刑法规定的某种犯罪构成的全部要件的一种停止形态。
依据刑法规定诈骗犯罪是结果犯既遂,结果犯是指犯罪嫌
疑人不仅要实施犯罪行为,而且必须发生法定的危害结果
才构成犯罪既遂。在电子商务领域犯罪嫌疑人通过“人—
机对话”的方式骗取被害人的财物,而这一财物开始只是
代表一定金额的数字符号。在电子商务领域诈骗犯罪侵害
的是现金实物还是虚拟的电子货币,还存在争议,从而对
诈骗罪的既遂认定还存在不同观点。诈骗罪与盗窃罪同属
“侵犯财产罪”,而侵犯财产罪的犯罪对象是公私财物,所
以在认定诈骗罪和盗窃罪的犯罪对象上应该有一定的类似
性。有学者在研究计算机盗窃电子资金时,提出应将电子
资金作为盗窃的对象,这样犯罪的对象就是“存在于电子
资金过户系统中代表一定的资产的有关系的电子数据记
录”。笔者认为将电子资金作为犯罪对象有所不妥。诈骗罪
侵犯的客体是公私财物的所有权,在电子商务领域的诈骗
犯罪中当犯罪嫌疑人骗取被害人的电子货币后,如果认为
电子货币是犯罪对象,也就是说犯罪嫌疑人占有电子货币
符号就造成危害结果,也即犯罪既遂。其虚拟阶段的结果
仅仅表现为权利记载上文义或信息数据的改动。它是否必
然损害权利人的权益还必须依赖于犯罪嫌疑人进一步深化
行为,致使权利人实实在在的财物被侵犯,从而出现现实
结果。而行为的深化方法可由犯罪嫌疑人自己完成,也可
由他人完成,也可由工具实现。在虚拟空间的结果向现实结果转化这一隔离阶段,公私财物的所有权还不一定会被犯罪嫌疑人所占有。所以应当以现实空间的公私财物所有
权是否被侵犯作为犯罪既遂的标准。
三、电子商务领域诈骗犯罪的侦查对策
(一)明确管辖范围
由于电子商务活动过程具有时空的跨越性和信息媒介
的无体性,侦查机关对电子商务领域诈骗犯罪的管辖权就
产生了许多争论。确定管辖权成为侦查机关需首要解决的
问题,根据刑法规定我国采用的是以属地管辖为基础,以
属人管辖为原则,保护管辖和普遍管辖为补充的刑事管辖
原则。我们应该在坚持这一基本原则的基础上对属地管辖
加以适度扩张,对犯罪行为地和犯罪结果地做广义的解释,
以获得刑事管辖权的联结点。网络的虚拟性使得我们在对
犯罪地的认定方面产生较多争议。网址在网络上具有重要
地位,与现实环境的联系最多、最稳定,所以网址在明确
管辖权时应该引起足够的重视。但是目前利用网址的局限
性还很大,大多数仍由受害人所在地的公安机关受案管辖。
另外行为人常通过代理服务器等技术手段使得犯罪行为人
操作计算机地点往往不易查明,但取得财产的地点(如行
为人用于犯罪的开户银行)通常是相对明确固定的,故将
实际取得的财产地点作为犯罪结果地,在司法实践中更具
有可操作性。
(二)加强网络经济犯罪情报信息搜集
电子商务领域诈骗案件是犯罪行为人为达到犯罪目的,
利用计算机信息网络破坏特定经济关系的行为结果。这种
犯罪活动在经济动态运行中会破坏相对平衡的经济态势,
而经济平衡态势的破坏又可以以信息的形式从各种渠道,
以不同的方式表现出犯罪行为发生、发展的状态。这种信
息使侦查主体能在犯罪过程中发现案情,并通过畅通的信
息渠道不断获得情报信息,分析情报信息,最后侦破案件。
网络经济犯罪情报信息收集必须注重公开网络信息的浏览
和挖掘。首先要建立一个网络经济犯罪信息的目标样本库,
在建立巨大网络经济犯罪目标样本库的基础上,再建立一
整套用于网络经济犯罪信息特征提取和词频统计的总词典,
这些词典要根据我们公安工作的需要制定,并且要有在以
后情报信息收集工作中不断自动补充新词汇的功能,这样
才能做到系统总词库的自动更新;之后根据目标样本的词
频分布,从总词典中提取挖掘目标的特征信息;由系统自
动确定信息采集的范围,运用信息过滤技术从网络中获取
与我们事先制定好标准的相关信息;最后提取源信息的特
征向量,运用匹配算法和相关模型将获取的网络信息与用
户需求模板的特征向量进行匹配,将符合要求的信息提取
出来,输出给情报人员,再由情报分析员将这些经过提取
的信息进行综合分析,以确定其情报价值。电子商务领域
诈骗犯罪信息挖掘的对象就是有着与网络经济犯罪目标样
本库中样本有相同或相近特征向量的网络信息。在明确这
个前提之后,我们所说的电子商务领域诈骗罪网络信息挖
掘的具体内容就包括对网络信息内容的挖掘、网络信息潜
在链接结构模式的挖掘和网络信息交流过程中用户访问信
息的挖掘。前两种是针对网络上的第一手数据进行挖掘,
而访问信息是在用户和网络交流的过程中抽取出来的第二
手数据。从前两种数据中得到的情报信息可以使我们对犯
罪的实体进行确定,而从访问信息中获取的情报信息则可
以使我们锁定犯罪分子,甚至弄清其真实身份。
(三)电子证据的收集与固定
由于电子商务是利用电子手段进行的,实现无纸化,
电子商务领域诈骗犯罪与传统诈骗犯罪存在的差异在于犯
罪证据大多是以电子形式存在的,所以在收集证据时不能
简单地套用传统七类证据的收集方式,要在传统证据收集
方法的基础之上针对电子证据的新特点有策略地收集。
首先,电子证据极易被损坏或修改,电子商务领域诈
骗犯罪嫌疑人在网上留下的自己的信息大多是虚假的,如
果不及时提取相关数据,从中发现与犯罪行为千丝万缕的
联系,很容易造成证据链断裂。因此,应当及时、准确地
对被破坏和删除的电子数据进行恢复。将收集的程序、数
据和备份与当前运行的程序、数据进行对比,可以从中发
现篡改的痕迹。对所做的电子数据的硬盘备份,采用关键
字匹配查询技术手段,可以从中发现问题。[7]还要注意收集
各种实物证据,如计算机硬件、软件、伪造的各种证件、
有价证券、文书、或侦听装置。充分利用痕迹物证的分析
与检验方法,可以从可疑打印机印链上发现、恢复被犯罪
嫌疑人烧毁、撕毁的一些有关文件,从中找出蛛丝马迹。[8]
其次,电子商务领域诈骗案件侦查过程中电子证据的
保全非常重要。应当具体注意以下几个方面:一是现场提
取的内容、方法、工具等要做好现场记录,见证签字,以
验证不可变、惟一性;二是复制的有关文件要打印目录数
据、文件清单,体现属性、长度、时间等;三是检查、收
集计算机内部信息时要使用不间断稳压电源(UPS),防止
突然断电造成计算机数据的破坏和丢失;四是在运输过程
中,应当避免对磁盘、磁带等磁性介质造成震动,并注意
远离磁场,不应使用塑料袋包装;五是注意电脑设备及软
盘等媒体的防潮、防热、防尘和防冷;六是给所有的拟作
为证据的硬盘、软盘、软件、文件资料等作标志,整理
归类。
最后,注重网络服务基础数据信息的保全和利用。侦
查机关在案件发生后再被动地去对案件进行侦查必然有一
定的滞后性和盲目性,而网络服务者可以说“见证”了犯
罪嫌疑人的犯罪行为,因此网络服务者对网络用户使用网
络的情况进行记录保存对侦查机关侦破案件有很大帮助。
《互联网信息服务管理办法》第14条规定“从事新闻、出
版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者,应
当记录提供的信息内容及其发布时间。互联网地址或者域
名;互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、
用户账号、互联网地址或者域名,主叫电话号码等信息。
互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备
份应当保存60日,并在国家有关机关依法查询时,予以提
供。” 《互联网上网服务营业场所管理办法》第10条和《互
联网电子公告服务管理规定》第14条、第15条的相关条
款也对网络服务者保存提供相关信息予以规定。目前,上
网有拨号上网、虚拟主机形式上网以及专线上网三种方式,
均与网络服务商有着密不可分的关系,加强对网络服务商
(ISP)的管理有利于侦查机关监控电子商务全过程,从操
作层面来说最实际的就是强制网络服务商提供记录、保存
信息,如果日常信息能够得到有效的保存,很显然能够为
电子证据收集提供重要帮助,进而有利于确定犯罪嫌疑人。
(四)根据电子商务结算特点控制诈骗资金流
电子商务由电子商务实体、电子市场、交易事务等构
成,其中涉及信息流、商流、资金流、物流等基本要素。
商务流程对电子商务系统是十分重要的,是指企业在具体
从事一个商务交易中的实际操作步骤和处理过程。诈骗犯
罪隐藏在电子商务活动过程中,侦查人员应该对电子商务
流程进行充分了解,根据电子商务结算特点控制诈骗资金
流。电子商务领域诈骗犯罪一般涉及大量的资金,在变现
之前,这些资金在各个金融机构和流通渠道内的流动会有
一条记载明确的线路图。但是,经济犯罪有这样一条规律,
不管其资金流程多么纷繁复杂,有一点是肯定的,那就是
资金最终一定会流入到犯罪人的手中。在其流动过程中,
暂时流入的企业和帐户多数只是起了一个中转站的作用,
资金的转来转去不过是为了掩人耳目,或为了更顺利地变
现。在资金的整个“旅行”过程中,会有不同的关联企业
和关联交易介入,从关联企业和关联交易中进行调查能为
发现经济犯罪证据提供更多的线索。资金流动是经济犯罪
的一个特有现象,但资金的流动会始终把握在犯罪人的手
中,犯罪人的主观意图这条主线也始终不会中断,因此,
顺着资金流动线路图调查,是发现经济犯罪证据的一个重
要方法。
同时控制其资金流向也是为了完成犯罪侦查二大任务
之一的追缴赃款赃物,挽回经济损失的目标。将资金流向
进行控制,然后在适当的时间予以冻结、扣押。从法律角
度来讲,一是保护了合法财产权;二是满足刑事诉讼对证
据的要求。赃款赃物是犯罪分子在实施犯罪过程中所遗留
下来的极其重要的一种物证。通过追缴赃款赃物,就能证
实犯罪分子实施犯罪行为的事实和犯罪情节,并为我们准
确、及时地对犯罪分子定量刑提供可靠的、令人信服的证
据。另外从对犯罪的打击效果来说,控制犯罪资金进行追
缴起到了预防犯罪的作用。只有通过彻底地追缴赃款,使
犯罪分子不仅要接受相应的刑罚处罚,而且在经济上也占
不到丝毫便宜,从心理上使犯罪分子彻底打消犯罪的念头,
同时也彻底剥夺犯罪分子再犯的物质基础。
(一)电子商务领域诈骗犯罪的形式
电子商务的发展为诈骗犯罪提供了新的犯罪场所,从实体环境转到了虚拟环境,骗子们利用电子商务平台进行诈骗已经越来越猖獗,行骗的手段变化多端、层出不穷,目前电子商务领域的诈骗犯罪主要有以下几种形式:
1.利用虚假网站或发布虚假信息进行诈骗
此类诈骗案件过程一般是骗子们首先制作一个虚假的
电子商务网站,利用网站上发布的“超低价商品”或“海关查没品”为诱饵诱骗消费者,或者利用虚假购物网站销售一些国家明令禁止的违法产品进行诈骗。除少数不法分子自己建立电子商务网站外,大部分不法分子采用在知名电子商务网站上,如“易趣”、“淘宝”、“阿里巴巴”等,发布虚假信息,以所谓“超低价”、“免税”、“走私货”、“慈善义卖”的名义出售各种产品,或以次充好,以走私货充行货,很多人在低价的诱惑下上当受骗。网上交易多是异地交易,通常需要汇款。不法分子一般要求消费者先付部分款,再以各种理由诱骗消费者付余款或者其他各种名目的款项,得到钱款或被识破时,就立即切断与消费者的联系。
2.冒充电子商务交易方诈骗他人财物
电子商务中商务活动的有关信函大多是通过互联网络以电子邮件的方式进行传输和交换,电子邮件既方便快捷又能节约一笔不小的商务开支。但是电子邮件在传输过程中有可能被犯罪嫌疑人非法获得,被他们利用来假冒电子商务交易方,进行诈骗活动。例如: 2005年6月10日,嫌疑人柳某在广州市番禺区一间网吧里,利用其电脑技术,秘密进入到四川一家公司深圳办事处的业务员夏某的电子邮箱内,截留了一也门客户发给夏某的电子邮件,再自建了一个与也门客户同名的电子邮箱,并将原邮件通过自建的新邮箱发送给夏某,很快就套取到夏某回给也门客户的邮件。随后,柳某将该邮件中夏某提供给也门客户的收款银行账号等内容更改为其本人所开设的一个户名为“钱俊”的中国工商银行广州市花城支行的账号,再将修改后的邮件从夏某电子邮箱内发送给也门客户。上述做法致使也门客户于6月13日将4万美元货款汇入柳某所持有的“钱俊”的账户。
3.利用交易平台的缺陷进行诈骗
这类犯罪案件的行为人大多是一些专业人员,他们具有较高的学历,有某方面的专长,对电子商务或者某些具体行业非常熟悉。例如: 2005年11月,某网络公司职员王某在家中使用电脑时,无意发现了骏网在线电子商务公司的网络交易平台存在漏洞。王某立刻抓住这个“好机会”,采用虚报商品利润、自买自卖等手段进行虚假交易,骗得
骏网公司账户内虚增资金人民币76万元,后将该笔虚增资金转入被告人张某使用的账户。随后,张某又将上述虚增资金全部用于从骏网公司购买游戏卡,后销赃变现,并分得赃款人民币23万元。
(二)电子商务领域诈骗犯罪的特点
犯罪行为具有极强的隐蔽性,且犯罪成本低。电子商务领域诈骗无论从时间上、空间上都有一定的隐蔽性,有超越时空的特点,任何有联网计算机的地方都能实施犯罪,由于犯罪时间极短,往往在毫秒级或者微秒级就可以完成一系列指令。从头至尾不接触侵害对象,只要足够谨慎,就可以不留下任何作案痕迹。另外,有些受到攻击的对象为避免声誉受损或再次遭受报复也往往在案发后隐而不报。
犯罪嫌疑人利用计算机网络技术和多媒体技术制作形式极为精美的电子信息,诈骗他人的财物,并不需要投入很大财力、人力和物力,着手犯罪的成本极低。这些都给案件的侦破工作带来很大阻碍。
2.犯罪主体多具有较强的计算机应用能力
电子商务领域诈骗的犯罪嫌疑人多采用网络通讯中的高科技工具,有时多种手段并用。如破译口令、密码、直接输入非法指令;借助微波电信、卫星、电台数据传输中的疏漏盗窃信息;开发特种攻击软件;伪造信用卡、磁卡;非法潜入管理者空间等。还有与传统犯罪方式相结合的,如偷偷潜入信息管理库复制软盘,以窃取存储的商业秘密、个人隐私等。
3.传播快,范围广,受害群体多电子商务领域诈骗犯罪的手法很容易被复制,只要有新的诈骗方法出现就会很快地传播开来,犯罪嫌疑人往往具有较强的贪婪性,他们所实施的行为对整个社会的经济秩序带来很大的危害,受害群体范围很广。例如从2002年9月开始,安溪县人李某,纠集了8个亲戚或老乡,在厦门招聘电脑人员,在互联网上谎称是深圳的公司,称有明显低于市场价格的电子产品出售,骗取巨额货款。该团伙建立了17个诈骗网站,近半年发送的虚假商品信息高达700余万条,用于诈骗的手机号码有40余个,而与这些手机有过联系的电话号码多达25000个以上,共有240人受骗。据了解, 240个受骗者来自全国各地,甚至远及巴西、美国等国,受骗钱款总计155万多元。
二、电子商务领域诈骗犯罪案件性质认定难点
电子商务领域诈骗犯罪表面上看起来好像是新型化的犯罪,法律“似乎”没有明文规定,但仔细研究我们会发现,诸多犯罪现象其实都是传统诈骗犯罪的翻新,与利用其他形式的工具所实施的同类犯罪相比,在主观方面、主体要件的要求上,所侵犯的客体上并无明显不同,因而仍属于《刑法》所具体规定的传统犯罪。但由于此类犯罪形式复杂多样,迷惑性较强,确实还有值得在刑法理论上加以探讨和研究的地方,尤其是犯罪行为的定性问题研究。
(一)电子商务领域诈骗罪与合同诈骗罪的区别
和当初合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来一样,电子商务领域的诈骗犯罪行为与合同诈骗犯罪行为,二者的区分仍存在不同观点。有学者认为电子商务诈骗仅可能发生在电子商务客户和商户签订、履行合同过程中,具有合同诈骗的全部必要特征,因此对电子商务诈骗应当依据《中华人民共和国刑法》第224条定罪处罚。笔者认为此观点值
得商榷,电子商务是犯罪嫌疑人实施犯罪行为的媒介,不能因为电子商务是客户与商户签订、履行合同的过程就片面地认为是合同诈骗行为,而且许多行为也没有签订、履行合同的行为,如假冒电子商务交易方诈骗他人财物,似乎有“签订、履行合同”的行为,其实这里犯罪嫌疑人是第三者,其利用虚假手段让被害人相信他是交易对象而上当受骗。电子商务领域中的诈骗行为仍应分为普通诈骗行为、合同诈骗行为和金融诈骗行为等特殊诈骗行为。
(二)诈骗数额的认定
依据我国刑法的规定,行为人骗取公私财物的数额是否达到法定数额是区分罪与非罪、重罪或轻罪的重要标准之一。在传统的诈骗犯罪中,犯罪嫌疑人非法占有的公私财物的数额总是与被害人所失去的财物数额相同的,所以认定诈骗财物的数额没有什么分歧。然而,在电子商务领域的诈骗犯罪情况就比较复杂了,由于电子商务领域诈骗犯罪多是通过“人—机对话”的方式,犯罪嫌疑人一般不会从被害人手中直接骗取财物,多是通过银行账户汇入犯罪嫌疑人的账户中。这种情况下就出现了犯罪嫌疑人能控
制的其骗取的财物数额问题。学者关于这一问题有三种观
点,一是认为应该以被害人汇出的即失去控制的财物作为
数额认定标准;二是应该以犯罪嫌疑人所能控制的财物数
额作为认定标准;三是认为应当以被害人失去控制而犯罪
嫌疑人实际能控制的数额作为认定标准。[5]笔者赞同第三种
观点,诈骗犯罪所侵犯的客体是公私财物的所有权,只有
犯罪嫌疑人能够实际控制了被害人所失去的财物才能说犯
罪嫌疑人达到了非法占有的目的。
(三)电子商务领域诈骗犯罪既遂认定
犯罪既遂形态,是指行为人故意实施的行为已经具有
了刑法规定的某种犯罪构成的全部要件的一种停止形态。
依据刑法规定诈骗犯罪是结果犯既遂,结果犯是指犯罪嫌
疑人不仅要实施犯罪行为,而且必须发生法定的危害结果
才构成犯罪既遂。在电子商务领域犯罪嫌疑人通过“人—
机对话”的方式骗取被害人的财物,而这一财物开始只是
代表一定金额的数字符号。在电子商务领域诈骗犯罪侵害
的是现金实物还是虚拟的电子货币,还存在争议,从而对
诈骗罪的既遂认定还存在不同观点。诈骗罪与盗窃罪同属
“侵犯财产罪”,而侵犯财产罪的犯罪对象是公私财物,所
以在认定诈骗罪和盗窃罪的犯罪对象上应该有一定的类似
性。有学者在研究计算机盗窃电子资金时,提出应将电子
资金作为盗窃的对象,这样犯罪的对象就是“存在于电子
资金过户系统中代表一定的资产的有关系的电子数据记
录”。笔者认为将电子资金作为犯罪对象有所不妥。诈骗罪
侵犯的客体是公私财物的所有权,在电子商务领域的诈骗
犯罪中当犯罪嫌疑人骗取被害人的电子货币后,如果认为
电子货币是犯罪对象,也就是说犯罪嫌疑人占有电子货币
符号就造成危害结果,也即犯罪既遂。其虚拟阶段的结果
仅仅表现为权利记载上文义或信息数据的改动。它是否必
然损害权利人的权益还必须依赖于犯罪嫌疑人进一步深化
行为,致使权利人实实在在的财物被侵犯,从而出现现实
结果。而行为的深化方法可由犯罪嫌疑人自己完成,也可
由他人完成,也可由工具实现。在虚拟空间的结果向现实结果转化这一隔离阶段,公私财物的所有权还不一定会被犯罪嫌疑人所占有。所以应当以现实空间的公私财物所有
权是否被侵犯作为犯罪既遂的标准。
三、电子商务领域诈骗犯罪的侦查对策
(一)明确管辖范围
由于电子商务活动过程具有时空的跨越性和信息媒介
的无体性,侦查机关对电子商务领域诈骗犯罪的管辖权就
产生了许多争论。确定管辖权成为侦查机关需首要解决的
问题,根据刑法规定我国采用的是以属地管辖为基础,以
属人管辖为原则,保护管辖和普遍管辖为补充的刑事管辖
原则。我们应该在坚持这一基本原则的基础上对属地管辖
加以适度扩张,对犯罪行为地和犯罪结果地做广义的解释,
以获得刑事管辖权的联结点。网络的虚拟性使得我们在对
犯罪地的认定方面产生较多争议。网址在网络上具有重要
地位,与现实环境的联系最多、最稳定,所以网址在明确
管辖权时应该引起足够的重视。但是目前利用网址的局限
性还很大,大多数仍由受害人所在地的公安机关受案管辖。
另外行为人常通过代理服务器等技术手段使得犯罪行为人
操作计算机地点往往不易查明,但取得财产的地点(如行
为人用于犯罪的开户银行)通常是相对明确固定的,故将
实际取得的财产地点作为犯罪结果地,在司法实践中更具
有可操作性。
(二)加强网络经济犯罪情报信息搜集
电子商务领域诈骗案件是犯罪行为人为达到犯罪目的,
利用计算机信息网络破坏特定经济关系的行为结果。这种
犯罪活动在经济动态运行中会破坏相对平衡的经济态势,
而经济平衡态势的破坏又可以以信息的形式从各种渠道,
以不同的方式表现出犯罪行为发生、发展的状态。这种信
息使侦查主体能在犯罪过程中发现案情,并通过畅通的信
息渠道不断获得情报信息,分析情报信息,最后侦破案件。
网络经济犯罪情报信息收集必须注重公开网络信息的浏览
和挖掘。首先要建立一个网络经济犯罪信息的目标样本库,
在建立巨大网络经济犯罪目标样本库的基础上,再建立一
整套用于网络经济犯罪信息特征提取和词频统计的总词典,
这些词典要根据我们公安工作的需要制定,并且要有在以
后情报信息收集工作中不断自动补充新词汇的功能,这样
才能做到系统总词库的自动更新;之后根据目标样本的词
频分布,从总词典中提取挖掘目标的特征信息;由系统自
动确定信息采集的范围,运用信息过滤技术从网络中获取
与我们事先制定好标准的相关信息;最后提取源信息的特
征向量,运用匹配算法和相关模型将获取的网络信息与用
户需求模板的特征向量进行匹配,将符合要求的信息提取
出来,输出给情报人员,再由情报分析员将这些经过提取
的信息进行综合分析,以确定其情报价值。电子商务领域
诈骗犯罪信息挖掘的对象就是有着与网络经济犯罪目标样
本库中样本有相同或相近特征向量的网络信息。在明确这
个前提之后,我们所说的电子商务领域诈骗罪网络信息挖
掘的具体内容就包括对网络信息内容的挖掘、网络信息潜
在链接结构模式的挖掘和网络信息交流过程中用户访问信
息的挖掘。前两种是针对网络上的第一手数据进行挖掘,
而访问信息是在用户和网络交流的过程中抽取出来的第二
手数据。从前两种数据中得到的情报信息可以使我们对犯
罪的实体进行确定,而从访问信息中获取的情报信息则可
以使我们锁定犯罪分子,甚至弄清其真实身份。
(三)电子证据的收集与固定
由于电子商务是利用电子手段进行的,实现无纸化,
电子商务领域诈骗犯罪与传统诈骗犯罪存在的差异在于犯
罪证据大多是以电子形式存在的,所以在收集证据时不能
简单地套用传统七类证据的收集方式,要在传统证据收集
方法的基础之上针对电子证据的新特点有策略地收集。
首先,电子证据极易被损坏或修改,电子商务领域诈
骗犯罪嫌疑人在网上留下的自己的信息大多是虚假的,如
果不及时提取相关数据,从中发现与犯罪行为千丝万缕的
联系,很容易造成证据链断裂。因此,应当及时、准确地
对被破坏和删除的电子数据进行恢复。将收集的程序、数
据和备份与当前运行的程序、数据进行对比,可以从中发
现篡改的痕迹。对所做的电子数据的硬盘备份,采用关键
字匹配查询技术手段,可以从中发现问题。[7]还要注意收集
各种实物证据,如计算机硬件、软件、伪造的各种证件、
有价证券、文书、或侦听装置。充分利用痕迹物证的分析
与检验方法,可以从可疑打印机印链上发现、恢复被犯罪
嫌疑人烧毁、撕毁的一些有关文件,从中找出蛛丝马迹。[8]
其次,电子商务领域诈骗案件侦查过程中电子证据的
保全非常重要。应当具体注意以下几个方面:一是现场提
取的内容、方法、工具等要做好现场记录,见证签字,以
验证不可变、惟一性;二是复制的有关文件要打印目录数
据、文件清单,体现属性、长度、时间等;三是检查、收
集计算机内部信息时要使用不间断稳压电源(UPS),防止
突然断电造成计算机数据的破坏和丢失;四是在运输过程
中,应当避免对磁盘、磁带等磁性介质造成震动,并注意
远离磁场,不应使用塑料袋包装;五是注意电脑设备及软
盘等媒体的防潮、防热、防尘和防冷;六是给所有的拟作
为证据的硬盘、软盘、软件、文件资料等作标志,整理
归类。
最后,注重网络服务基础数据信息的保全和利用。侦
查机关在案件发生后再被动地去对案件进行侦查必然有一
定的滞后性和盲目性,而网络服务者可以说“见证”了犯
罪嫌疑人的犯罪行为,因此网络服务者对网络用户使用网
络的情况进行记录保存对侦查机关侦破案件有很大帮助。
《互联网信息服务管理办法》第14条规定“从事新闻、出
版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者,应
当记录提供的信息内容及其发布时间。互联网地址或者域
名;互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、
用户账号、互联网地址或者域名,主叫电话号码等信息。
互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备
份应当保存60日,并在国家有关机关依法查询时,予以提
供。” 《互联网上网服务营业场所管理办法》第10条和《互
联网电子公告服务管理规定》第14条、第15条的相关条
款也对网络服务者保存提供相关信息予以规定。目前,上
网有拨号上网、虚拟主机形式上网以及专线上网三种方式,
均与网络服务商有着密不可分的关系,加强对网络服务商
(ISP)的管理有利于侦查机关监控电子商务全过程,从操
作层面来说最实际的就是强制网络服务商提供记录、保存
信息,如果日常信息能够得到有效的保存,很显然能够为
电子证据收集提供重要帮助,进而有利于确定犯罪嫌疑人。
(四)根据电子商务结算特点控制诈骗资金流
电子商务由电子商务实体、电子市场、交易事务等构
成,其中涉及信息流、商流、资金流、物流等基本要素。
商务流程对电子商务系统是十分重要的,是指企业在具体
从事一个商务交易中的实际操作步骤和处理过程。诈骗犯
罪隐藏在电子商务活动过程中,侦查人员应该对电子商务
流程进行充分了解,根据电子商务结算特点控制诈骗资金
流。电子商务领域诈骗犯罪一般涉及大量的资金,在变现
之前,这些资金在各个金融机构和流通渠道内的流动会有
一条记载明确的线路图。但是,经济犯罪有这样一条规律,
不管其资金流程多么纷繁复杂,有一点是肯定的,那就是
资金最终一定会流入到犯罪人的手中。在其流动过程中,
暂时流入的企业和帐户多数只是起了一个中转站的作用,
资金的转来转去不过是为了掩人耳目,或为了更顺利地变
现。在资金的整个“旅行”过程中,会有不同的关联企业
和关联交易介入,从关联企业和关联交易中进行调查能为
发现经济犯罪证据提供更多的线索。资金流动是经济犯罪
的一个特有现象,但资金的流动会始终把握在犯罪人的手
中,犯罪人的主观意图这条主线也始终不会中断,因此,
顺着资金流动线路图调查,是发现经济犯罪证据的一个重
要方法。
同时控制其资金流向也是为了完成犯罪侦查二大任务
之一的追缴赃款赃物,挽回经济损失的目标。将资金流向
进行控制,然后在适当的时间予以冻结、扣押。从法律角
度来讲,一是保护了合法财产权;二是满足刑事诉讼对证
据的要求。赃款赃物是犯罪分子在实施犯罪过程中所遗留
下来的极其重要的一种物证。通过追缴赃款赃物,就能证
实犯罪分子实施犯罪行为的事实和犯罪情节,并为我们准
确、及时地对犯罪分子定量刑提供可靠的、令人信服的证
据。另外从对犯罪的打击效果来说,控制犯罪资金进行追
缴起到了预防犯罪的作用。只有通过彻底地追缴赃款,使
犯罪分子不仅要接受相应的刑罚处罚,而且在经济上也占
不到丝毫便宜,从心理上使犯罪分子彻底打消犯罪的念头,
同时也彻底剥夺犯罪分子再犯的物质基础。
