法学论文
加强海南立法工作之我见
作者：王向和 律师 时间：2009年07月21日
一、我省地方性法规、行政规章的出台与实际需要存在矛盾。
我省行政规章的出台及地方性法规草案获得省政府常务会议的通过一般要经过下面两个步骤：（1）省法制局的审查；（2）省政府常务会议的审议或省长的审定。从目前情况来看，无论是第一步还是第二步的工作与我省的实际情况都还存在着一定的差距。究其原因不外下面几个方面：
首先，我省刚刚建省，立法工作才开始起步，有大量地方性法规、行政规章要出台。特别是我省是大特区，实行“小政府、大社会”的体制，需要“以法治省”，给国内外投资者创造良好的投资环境。这就给本来立法任务就委繁重的年轻的海南省提出了新的，更为迫切的要求。
其次，审查我省地方性法规，行政规章的省法制局与我省繁重的立法任务很不相称。我省目前将近有30个直属委、办、厅、局，每个单位都急需大量行政规章出台。按每个省直委、办、厅平均每年两个行政规章统计，集中到省法制局就有将近60个。省法制局在审查这些行政规章的同时还要审查比行政规章更牵扯精力的地方性法规。
事实上，每年省直属各委、办、厅、局，每个单位都急需出台的行政规章远不止两个。比如，我省文体厅与中央5个部委相对应，而每一个部门都急需行政规章出台，否则有些工作就无法正常开展。所以，在编制我省年度立法计划时有大量行政规章被压缩、推迟。在编制89年立法计划时，省直各委办、厅、局上报的地方性法规，行政规章多达97个、最后列入计划的行政规章只有48个，地方性法规11个。
最后，从省政府常务会议审议地方性法规和行政规章这一方面来看，即使各省直单位上报省政府的地方性法规、行政规章在编制年度立法计划时不被压缩，省法制局能够审查各省直单位上报的急需地方性法制、行政规章，省政府常务会议上也通过不了。因为省政府常务会议每月召开一次，按平均每次通过两个行政规章计算，一年省政府常务会议才通过24个。这仅仅是在编制立法计划时被大幅度压缩的48个行政规章的一半。当然并非所有的行政规章都要经过省政府常务会议审议，但省政府常务会议也不是仅仅审议行政规章的。同时由于我省刚刚建省，很多急需出台的行政规章大都综合性强、涉及面广，需要省政府常务会议审议。另外，省政府常务会议还要审议难度埸大的地方性法规。这样就形成了法制工作中的“瓶颈矛盾”。
如何解决我省立法工作中出现的上述问题？依笔者之见可以从以下几个方面着手：
（一） 从起草者——省直委、办、厅、局来看：
第一、摸清哪些是应采取地方性法规、或行政规章的形式而需上报政府的，哪些是不需要上报政府而仅采取本部门规范性政策文件的形式便可发布执行的，以免人为造成实际内部工作中急需上报而政府又不能及时通过的矛盾。特别是在目前地方性法规、行政规章的出台与实际需要存在很大差距的情况下，省直各委、办、厅、局在征得有关部门的同意后，放宽本部门规范性政策文件的适用幅度就成为必要的了。那些可上报，可不上报的行政规章就不要上报省政府采用规章的形式发布，而采用本部门规范政策文件的形式下发执行。甚至对那些应采用行政规章形式发布但考虑到上报省政府后又明显不能及时通过的规章也应采取上述方式处理。
第二、省直各委、办、厅、局在上报本部门计划草拟的行政规章时，应分别轻、重、缓急。“重、急”优先上报，“轻、缓”次之。
（二）、从审查者——省法制局来看：
第一、不要求所有行政规章草案都由省法制局审查，只审查那些需提交省政府常务会议审议通过的地方性法规、行政规章草案（最多包括省长审定的行政规章），而由分管副省长签署的行政规章在目前形式下不予审查。这样就势必大大减轻少法制局压缩、推迟审查省各直委、办、厅、局上报政府的地方性法规和行政规章草案的情况。
第二、在履行审查职责时，也应深入到起草部门做调查研究，分轻重缓急，不同情况不同对待。条件成熟的行政规章应迅速通过审查关，及时上所省政府，条件不成熟的应及时和起草部门取得联系，防止拖拉、积压，逐步建立起一套行之有效的审查制度。
（三）、从审议者——省政府常务会议来看：
第一、尽量缩小省政府常务会议审议行政规章的数量；
第二、扩大省长审定行政规章出台的周期。因为省长在审定行政规章草案时不是少数服从多数，也不需要表决。各项规章一经省长签署即可颁布生效。省长在审定规章草案过程中，多数要召集会议进行讨论，但这仅是为了审慎，集思广益，参加会议或参与讨论的任何人都无权干预省长做出决断。
第三、下放给副省长一定的行政规章审定权，副省长可以签署他们分管工作范围内的行政规章。但当行政规章的内容超出他们所分管的范围时，应送主管另项工作的副省长会签，或提请省长签署。
二、国家法律和省地方性法规脱节，广东省地方性法规、行政规章在海南又失去了效力，造成实际工作中某些情况下“无法可依”。
中华人民共和国的法律在我国领域内具有普遍约束力，但由于我国幅员辽阔，人口、民族、地区众多，且各地区政治、经济、文化发展又很不平衡，这样单靠全国人大及其常委会制定法律很难圆满地调整和解决全国不同地区异常复杂的问题。同时在我国法制尚不健全的情况下，立法任务十分繁重而且迫切，需要发挥中央和地方的积极性，因此我们国家针对我国的国情实行多层次的立法体制，给予地方一定的立法权。各省级权力机构有权制定地方性法规，各省人民政府有权根据国家法律、国务院行政法规，和各省地方性法规制定行政规章。
海南原属广东省一个行政区，没有立法权（包括没有制定行政规章的权力）。原海南行政区采用广东省的地方性法规和行政规章。但海南建省后广东省的地方性法规和行政规章在海南就自然失去了效力。又由于前述种种原因海南省的地方性法规、行政规章不可能马上就全部制定出来，而国家的法律又是很原则的规定，需要结合我省实际制定地方性法规才能得到更好的贯彻实施。这时就出现了国家法律和海南地方性法规之间脱节的现象。例如，国家的环保法、水法等法律需要结合海南省的实际制定出诸如实施细则之类的地方性法规才能得到更好地贯彻实施。但我省的环保条例尚未出台，而广东的有关规定在我省又失去了效力。因此在环保、水利实际工作中就出现了国家环保法、水法与海南地方性法规之间的脱节。
脱节现象的产生势必给我省的实际工作带来困难，对我省的法制工作也会产生极为不利的影响。那么应采取什么对策解决这一问题呢？笔者认为可以从下面几个方面着手：
第一、执行国家的法律。我国法律的级别是分为多层次的。例如，在民事法律方面，《民法通则》是基本法、母法；《经济合同法》、《企业法》、《破产法》等则是其子法；而《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》等则又是《经济合同法》的子法。《经济合同法》及其子法在经济合同法律关系方面已经做了很详尽的规定。《经济合同法》没有要求，从司法实践中看出没有必要制定各省《经济合同法》的诸如实施细则一类的地方性法规、规章。执行国家《经济合同法》及其子法的规定完全可以调整各省的经济合同方面的法律关系。
因此笔者认为，国家有调整某一类法律关系方面的法律，法律本身没有要求，从司法实践中看也没有必要制定地方性法规、规章的，就应执行国家的法律。尤其是在建省之初立法任务繁重而又迫切的情况下更应如此。完全没有必要拘泥于那种国家有法律我省必有法律的实施细则一类的和国家法律相配套的法规或规章老套子。这也应成为立法者在立法决策时的一个重要指导思想。这有利于我们立法时分别轻重缓急，避免眉毛胡子一把抓。
第二、制定海南的地方性法规、规章。国家没有调整某一方面法律关系的法律，广东省也没有（或广东省有这方面的规定但在海南建省后已失效），而对这类法律关系的调整在当前的海南实际工作中又非常急需，那么我们就应集中力量加强这方面的立法。换言之，这方面的立法应是我省当前立法的重点。例如，海岸带管理在国内外都是一个新的课题，国家没有这方面的法律，广东省也没有这方面的地方性法规、规章。我省四面环海，是全国最大的海洋省，岛省。环岛海岸带历来就是政治、经济、文化比较发达的地区，也是经济活动最为频繁的地区。海南建省后上马的重大的开发项目，如洋浦开发区、马村电厂等都处于海岸带内。以后还将会有更多的海岸带被开发利用。海岸带又是最容易遭受破坏的地区，例如，琼山三江农场把适宜渔、虾、蟹全栖的红树林滩涂围垦种田，破坏生态平衡，不得不改种椰子和菠萝，同时发展水产养殖；陵水新村港60年代建了油码头，80年代后污染严重，造成了石斑鱼、贝类大量死亡。因此，在我省，加强海岸带立法显得十分迫切，必要。可喜的是我省这方面的立法工作正在加强。在列入省89年度立法计划的11个地方性法规中属于这种情况的占了将近一半。如：《省海岸带管理条例》、《省天然橡胶保护条例》、《公司条例》、《投资条例》等。
第三、通过一定的程序有选择地暂时延用广东省的有关规定。国家没有调整某一类法律关系的法律或虽有但需结合我省实际制定我省的地方性法规，而广东省有调整这类法律关系的地方性法规、规章，为了保持我省工作的连续性、稳定性，通过一定的立法程序有选择地暂时广东省的有关规定是必要的。例如，国家有《烟草专卖法》，广东省有《烟草专卖条例》，而海南还没有烟草专卖条例。如果在分别轻重缓急之后我省不能立即着手这项条例的制定工作，而有关这方面的规定又不宜以省烟草专卖局内部政策性文件的形式下的执行，在这种情况下，我们通过一定的立法手段继续延用广东省的《烟草专卖条例》是必要可行的。但值得注意的是延用广东省的有关规定只是在迫不得已的情况下的权宜之计，待条件成熟，形势许可之后我们应加紧制定海南省的地方性法规和规章。
三、如何加强省直机关（包括省直委、办、厅、局）的法制工作。
在编制90年我省年度立法计划时，我们调查了27个省直单位。在调整中我们做了一个统计，发现有12个单位设置了法制处（室）之类的专门负责本部门法制工作的机构；有5个单位没设专门机构而由综合处或调研处等名称不同性质相近的类似机构兼管，有10个单位是由本部门的办公室兼管。而在这15个没有专门的法制机构的单位中，有的设专人负责，有的则没有。但从总的方面来看，情况是好的。为了更好地开展省直各委、办、厅、局的法制工作，笔者建议：
第一、省直各单位应尽快建立起负责本部门法制工作的专门机构，配备相应的工作人员、设施等。如果这一要求暂时做不到，也应配备专人负责。没有相应的机构和人员就不可能卓有成效地开展本部门的法制工作。
第二、由各单位的法制工作机构通过通盘考虑本部门的法制工作，必要时也应编制本部门一定时期内将上报政府行政规定草案计划。各单位上报本部门行政规章时应以各委、办、厅、局的名义上报政府，不应未经本部门法制工作机构综合平衡而直接以各委、办、厅、局的直属处（室）或下属二级局的名义上报。这样可以避免各单位法制工作的盲目性、随意性。
第三、省法制局是省省政府法制工作的职能部门，省直各委、办、厅、局的法制工作机构应加强和省法制局的联系，业务上受其指导。省法制局也应及时传达政府法制工作信息。
第四、省直各委、办、厅、局自行颁发的内部规范性政策文件应同时抄送法制局备案，使省法制局及时了解各单位颁发的规范性文件的动态，以便于将这些内部规范性文件汇集后集中分析研究，为省立法提供参考。
第五、省直各委、办、厅、局应加强本部门的普法及监督检查工作，做到“有法可依、执法必严、违法必究”。
（此文1990年2月发表于海南省人民政府社会经济发展研究中心主办的《海南社会经济研究参考资料》第16期）
