法学论文
“小弟”“卖淫”无罪？
作者：王向和 律师 时间：2009年09月04日
“小弟”“卖淫”无罪？
女性向男性提供性服务，称之为卖淫。因为卖淫者多为年青女性，所以，在特定场所，“小姐”几乎成了妓女的代名词。近年来，在沿海开放地区和经济较发达地区，还出现了男性向女性提供性服务的现象。这种男性多为年青人，被称作“小弟”，在特定场所，“小弟”几乎成了“妓男”的代名词。无论是“小姐”还是“小弟”，他们所提供的性服务的行为，都已纳入了法律调查范畴。1991年9月4日第七届全国人大常委会通过的《关于禁止卖淫、嫖娼的决定》及1997年10月1日施行的新《刑法》在第六章第八节专门规定了组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪。虽前述法律并未规定直接规定卖淫、嫖娼行为为犯罪，但《决定》在第四条明确规定：“卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条规定处罚。”“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为6个月到2年。”“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫嫖娼的，实行劳动教育，并由公安机关处5000元以下罚款。”“对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。”
现行法律对“组织”、“小姐”、“小弟”进行性交易的违法、犯罪行为都有明确的法律。但发生在成都市“红蝙蝠茶屋案”的定性问题，着实让成都的警方和检查机关大伤脑筋。
据报道，1998年11月26日深夜，成都市公安机关接到群众举报，突击检查了位于一环路的“红蝙蝠茶屋”，当场抓获了正在交易的男性同性淫乱者数人。此后，“红蝙蝠茶屋”老板黄某及收银员王某被公安机关刑事拘留。12月28日，成都市金牛区检察院以“涉嫌组织、容留卖淫罪”而将黄、王两人批准逮捕。尽管对于“红蝙蝠茶屋”所发生的同性间性交易的事实、证据大家都没有异议，但在适用法律条款方面都分歧很大，问题的焦点是：同性之间的性交易是否构成“卖淫”？对此，金牛区检察院内部讨论过多次，并专门向上级机关请示过，但一直难以作出定论。最终，他们本着“不枉不纵”的司法原则，决定将此案退回公安机关，而公安机关近日也解除了黄某“取保候审”的强制措施。这意味着这起全国首例因同性之间进行性交易而被司法机关立案侦查的案件已经撤案。那么，“红蝙蝠”利用“小弟”组织同性恋者“卖淫”真的无罪吗？笔者不敢苟同。
最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日发布的《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定＞的若干问题的解答》第9条第（一）款明确规定：“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’，主要是指女人，也包括男人。”“他人”虽包括男人和女人，因前提条件是“组织他人卖淫”，所以无论是从立法还是从司法解释的本意看，只能是组织女人向男人卖淫，或组织男人向女人卖淫，而不可能是组织男人向男人或组织女人向女人“卖淫”。换言之，组织他人卖淫，仅指异性之间，而不包括同性之间。因此，成都市公安机关以“涉嫌组织、容留卖淫罪”将“红蝙蝠”老板黄某及收银员王某逮捕是不当的。笔者认为“红蝙蝠”涉案人员虽不构成“组织、容留卖淫罪”，但已构成另一犯罪即“聚众淫乱罪”。
新《刑法》第30条规定的“聚众淫乱罪”是从老《刑法》第160条规定的“流氓罪”中分解出来的。该条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或多次参加的，处五年以下有期徒刑，拘役或者管制。”本罪侵犯的客体是社会公共秩序、健康文明的社会风尚。在客观方面主要表现为实施了聚众淫乱的行为。所谓聚众，是指在首要分子的组织、指挥、策划下，纠集三人或三人以上参加淫乱活动。包括男女两性，可以是一女多男，也可以是一男多女。所谓淫乱活动，是指性交以及其它性行为，包括鸡奸、兽奸等性行为。主观方面是故意或为寻求刺激，填补精神空虚或为满足金钱欲望。不论为何种目的，都是向文明健康向上的社会秩序挑战。本罪的犯罪主体包括两种人，一是聚众淫乱活动的首要分子；另一种是聚众淫乱活动的多次参加者。
“红蝙蝠茶屋”6月份开业之初，为同性恋者提供聚会场所，到7月份，便发展到网罗绵阳、简阳、双流等地多名男青年充当“小弟”，为男性同性恋者提供性服务，至“红蝙蝠”于11月份老板被抓获时，已获利6万多元。“红蝙蝠”老板黄某的行为，完全符合“聚众淫乱罪”的犯罪特征，已构成犯罪，应依法追究其刑事责任。除老板黄某外，“红蝙蝠”涉案的同性交易的多次参加者，也具备了“聚众淫乱罪”的构成要件，也具有较大的社会危害性，也应依法追究刑事责任。至于“红蝙蝠案”的其它涉案人员，虽不构成犯罪，也已违反了治安管理处罚条例，应给予相应的行政处罚，并强制进行性病检查，以杜绝此类丑恶现象的发生及漫延。
女性向男性提供性服务，称之为卖淫。因为卖淫者多为年青女性，所以，在特定场所，“小姐”几乎成了妓女的代名词。近年来，在沿海开放地区和经济较发达地区，还出现了男性向女性提供性服务的现象。这种男性多为年青人，被称作“小弟”，在特定场所，“小弟”几乎成了“妓男”的代名词。无论是“小姐”还是“小弟”，他们所提供的性服务的行为，都已纳入了法律调查范畴。1991年9月4日第七届全国人大常委会通过的《关于禁止卖淫、嫖娼的决定》及1997年10月1日施行的新《刑法》在第六章第八节专门规定了组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪。虽前述法律并未规定直接规定卖淫、嫖娼行为为犯罪，但《决定》在第四条明确规定：“卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条规定处罚。”“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为6个月到2年。”“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫嫖娼的，实行劳动教育，并由公安机关处5000元以下罚款。”“对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。”
现行法律对“组织”、“小姐”、“小弟”进行性交易的违法、犯罪行为都有明确的法律。但发生在成都市“红蝙蝠茶屋案”的定性问题，着实让成都的警方和检查机关大伤脑筋。
据报道，1998年11月26日深夜，成都市公安机关接到群众举报，突击检查了位于一环路的“红蝙蝠茶屋”，当场抓获了正在交易的男性同性淫乱者数人。此后，“红蝙蝠茶屋”老板黄某及收银员王某被公安机关刑事拘留。12月28日，成都市金牛区检察院以“涉嫌组织、容留卖淫罪”而将黄、王两人批准逮捕。尽管对于“红蝙蝠茶屋”所发生的同性间性交易的事实、证据大家都没有异议，但在适用法律条款方面都分歧很大，问题的焦点是：同性之间的性交易是否构成“卖淫”？对此，金牛区检察院内部讨论过多次，并专门向上级机关请示过，但一直难以作出定论。最终，他们本着“不枉不纵”的司法原则，决定将此案退回公安机关，而公安机关近日也解除了黄某“取保候审”的强制措施。这意味着这起全国首例因同性之间进行性交易而被司法机关立案侦查的案件已经撤案。那么，“红蝙蝠”利用“小弟”组织同性恋者“卖淫”真的无罪吗？笔者不敢苟同。
最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日发布的《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定＞的若干问题的解答》第9条第（一）款明确规定：“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’，主要是指女人，也包括男人。”“他人”虽包括男人和女人，因前提条件是“组织他人卖淫”，所以无论是从立法还是从司法解释的本意看，只能是组织女人向男人卖淫，或组织男人向女人卖淫，而不可能是组织男人向男人或组织女人向女人“卖淫”。换言之，组织他人卖淫，仅指异性之间，而不包括同性之间。因此，成都市公安机关以“涉嫌组织、容留卖淫罪”将“红蝙蝠”老板黄某及收银员王某逮捕是不当的。笔者认为“红蝙蝠”涉案人员虽不构成“组织、容留卖淫罪”，但已构成另一犯罪即“聚众淫乱罪”。
新《刑法》第30条规定的“聚众淫乱罪”是从老《刑法》第160条规定的“流氓罪”中分解出来的。该条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或多次参加的，处五年以下有期徒刑，拘役或者管制。”本罪侵犯的客体是社会公共秩序、健康文明的社会风尚。在客观方面主要表现为实施了聚众淫乱的行为。所谓聚众，是指在首要分子的组织、指挥、策划下，纠集三人或三人以上参加淫乱活动。包括男女两性，可以是一女多男，也可以是一男多女。所谓淫乱活动，是指性交以及其它性行为，包括鸡奸、兽奸等性行为。主观方面是故意或为寻求刺激，填补精神空虚或为满足金钱欲望。不论为何种目的，都是向文明健康向上的社会秩序挑战。本罪的犯罪主体包括两种人，一是聚众淫乱活动的首要分子；另一种是聚众淫乱活动的多次参加者。
“红蝙蝠茶屋”6月份开业之初，为同性恋者提供聚会场所，到7月份，便发展到网罗绵阳、简阳、双流等地多名男青年充当“小弟”，为男性同性恋者提供性服务，至“红蝙蝠”于11月份老板被抓获时，已获利6万多元。“红蝙蝠”老板黄某的行为，完全符合“聚众淫乱罪”的犯罪特征，已构成犯罪，应依法追究其刑事责任。除老板黄某外，“红蝙蝠”涉案的同性交易的多次参加者，也具备了“聚众淫乱罪”的构成要件，也具有较大的社会危害性，也应依法追究刑事责任。至于“红蝙蝠案”的其它涉案人员，虽不构成犯罪，也已违反了治安管理处罚条例，应给予相应的行政处罚，并强制进行性病检查，以杜绝此类丑恶现象的发生及漫延。
