干股是否合法？如何保护干股持有人的权益？

［案情简介］
甲、乙、丙三人商量，打算共同开个练歌房，由甲全额投资，乙和丙无需投资而负责经营，可占干股。三者的股权为：甲占70%，乙占20%，丙占10%。口头商定后，乙方为了维护自己的权益向律师咨询，应当如何操作才能最大保护乙方的利益？同时提出如下内容：经营及财务运作单独建立财务帐，专款专用，按财务制度日清月结；每月由会计公布收支及账目明细表，财务报表每月每股东人手一份；分取红利每年一次，年利润留取一定的现金（不得高于年利润的10%）为下一年度的流动资金。剩余的作为年利润由会计列出财务明细表，按股东比例现场支付。
［法律问题］
1、究竟采取何种组织形式：设立有限公司还是合伙还是个体户或独资企业？
2、何为干股？干股是否受法律保护？
3、如何操作更能保护干股持有人的合法权益？
［法理分析］
由于种种因素，投资与经营往往会分离，有的人虽有资金但无精力经营或不懂该行业而不参与经营，而有的人虽无资金但可提供技术或投入精力去经营。这样的话，就会出现本案的上述那种情况。
一、究竟采取何种组织形式即设立有限公司还是合伙企业仰或个体户、独资企业？
根据上述案情，练歌房的投资不大，且考虑税负的问题，现实中采取个体户的形式较多。
（一）若采取个体工商户或个人独资企业的方式，则以甲的名义申请个体工商户或个人独资企业，而甲乙丙三个人签订一个合伙协议，将上述内容写清楚。采取这种方式的最大优点是税负较轻且简单，但个体户或个人独资企业是承担无限责任；另外三方签订的合伙协议，对于三方之间是有效的，但当该个体户或个人独资企业对外承担其他债务时，乙方或丙方拿出该合伙协议称该个体户或个人独资企业即练歌房属三个人所有的主张得不到法律的支持。
（二）若采取合伙企业的方式，则甲乙丙三方签订合伙协议，且按照工商登记机关的要求提供相关材料，采取此种形式的优点是明确了三方的合伙份额，但三个人相互之间承担无限连带责任。
（三）若采取设立有限公司的形式，则有两种做法：一种做法是按照工商登记的要求，三方签署公司章程，甲乙丙按照70％、20％、10％ 的股权比例登记，注册资本的资本金由甲方全部承担，甲方只是将乙方和丙方应当缴纳的注册资金先汇入乙方和丙方的帐户，然后由乙方和丙方汇入验资帐户进行验资。这样操作的好处是，甲乙丙均是股东，日后不会存在股权资格的问题，利于乙方、丙方的股权保护，此时乙方和丙方实际上已成为正式的股东，已不再是干股，只不过是甲方为乙方和丙方出资而已。另一种做法是甲方负责设立有限公司，股权全部登记在甲方或甲方及其亲友名下，而甲乙丙三方另行签订一个协议书，将三方的内容写明白。采取这种方式的缺点是税负可能更大，同时乙方、丙方的股权可能会不明确。
由此可见，上述三种方式各有利弊。从保护乙方利益角度，应当采取设立有限责任公司的方式，且在工商登记中明确其20％股权。
但是最终究竟采取哪种方式，还取决于三方的协商和博弈。其实不管哪种方式，都应当将书面协议写清楚和具体，全面考虑各方面的问题，重视具体操作。
二、何为干股？干股是否受法律保护？
干股并非是一个严格的法律概念。翻开公司法，找不到干股的解释。《现代汉语辞海》释义：干股是“指公司无偿赠送的、不出股金、赚了分红,赔了不受损失的股份”。由此可见，干股是在公司形式下的概念，在个体户、独资企业、合伙企业的形式下不存在干股的问题。
有人说干股就是管理者股，认为“干股制,通常叫做‘管理者股’,是由企业董事会做出决定,给予高级管理人员或技术人员一定股份分红权,即干股获得者只有分红权,没有所有权的一种薪酬方式。” 干股的本质属性在于它是不缴纳出资而享有的公司股权分红。　　
现实生活中干股的表现形式有多种：权力干股,公司或者股东无偿送给掌握某种公共权力的人股份；管理干股,公司或者股东无偿送给公司管理者股份；技术干股,公司或者股东无偿送给公司技术骨干或某种技术诀窍掌握者股份；信息干股,公司或者股东无偿送给为公司提供经营信息的人股份；员工干股,公司无偿送给公司员工的股份；亲友干股,公司股东无偿送给其亲友的股份。
干股的取得既可能是因为个人的技能或者经营才能而取得，也可能因为其他原因而取得。干股的效力如何，赠与协议的效力和履行情况是关键因素。
现实中有人把工业产权、非专利技术等无形资产的出资称作“干股”，这是一种误解，经过评估确认了价值的无形资产，在公司设立时可以办理转移手续，无形资产入股是实际出资，而不是“干股”。
虽然干股无需缴纳出资，但无论是管理干股、技术干股、信息干股,还是员工干股,它们都是有对价的,只是这种对价不是以向公司投入货币、实物或工业产权等物质资源,而分别是管理投入、技术投入、信息投入和劳务投入。有人将所有这些投入,统称为“人力资源投入”。进而得出结论：从性质上讲,干股是人力资源资本化的表现形式。
在实务操作中，“干股”通常被有限责任公司用作股权激励的一种方式。就有限责任公司而言，通常意义上的“干股”是指未实际出资而通过股权无偿转让即赠与的形式取得的股权。初创型科技企业对股权激励的实行有着很强的愿望，这些企业为了挽留优秀的技术人才和管理人才，希望通过股权激励使这些员工成为企业的“真正所有者”，共享收益，共同参与企业的经营管理，从而充分挖掘和发挥优秀人力资源的能量和潜力。
根据以上分析，干股作为有限责任公司的股权激励方式，应当有效，受法律保护。但应该考虑以下几种情形：
一是权力股。在现实的经济活动中，一些国家公务员利用自己职务上的便利条件，以及一些不愿意公开身份，但却掌控公司资源，或对公司的经营活动有重大影响的自然人或法人、采取不投入出资而占有公司股权。其所占有股权的出资并未体现在公司登记或备案的工商材料中，也未体现在公司的股东名册中，而是以他人名义占有公司股权，或干脆用另外的文字载体、口头协议等约定享受企业收益。这种股权被人通俗地称为“权力股”。权力干股涉及到行贿受贿的问题，如果该“干股”违反了党纪、政纪，则要受到相应的党纪、政纪处分，如果符合受贿罪等罪名的构成要件，则要受到刑罚制裁。
二是根据《公司登记管理条例》规定，不允许法人或自然人以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作为出资，那么如果某自然人以其劳务作为干股的对价，是否受法律保护？根据上面分析，从性质上讲,干股是人力资源资本化的表现形式，如果否定其干股的效力，正好与该理论相矛 盾，而且不符合市场经济的发展规律。当然，《公司登记管理条例》规定不允许法人或自然人以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作为出资，是正式的登记的股权，并非干股，干股本身就不是登记范畴。
三是信息干股。比如张三与政府领导关系很好，甲公司委托张三去拿地，若拿到，则甲公司给张三20％ 的干股（该干股有时也用信息费的方式处理）是否有效？这里关键是张三拿地时是否采取了违法的手段，如果仅是提供信息，协调关系，具体落实，则应受到法律保护。
四是干股对内和对外效力。如果虽然没有出资，由他人垫出资，而通过正常的登记，公司章程和股东名册、出资证明等均有登记，则该干股已转变为正式股东了，当然对内对外都有效。如本案的乙方和丙方都登记到章程里去了，则是正式股东。大多干股是未经登记公开，而是隐蔽的方式存在，采取协议书的方式，这种干股若是经过全体股东同意的，则该干股在股东之间是有效的，但对外无对抗力。
五是干股的权利问题，若干股业经工商登记机关登记为股东，则其权利与其他股东是相同的，即同股同权。若仅是股东之间的约定，则根据协议的内容来明确其权利，若无约定，则只能享受分红的权利，而无其他权利，具体应当由协议书明确。
三、如何操作更能保护干股持有人的合法权益？
具体到本案，乙方与丙方如何操作更符合法律规定，更能保护干股持有人的合法权益？
本案中乙方和丙方不存在任何需要隐蔽而不能公开的问题，因此建议采取登记为股东的方式处理。若采取不公开身份，既未出资，也未进行形式登记，其股东资格不会受到法律保护。
从乙方或丙方的利益考虑，当然是在设立登记时将三方的股东地位明确登记为好。这样操作的话，实际上将干股转化为正式股权。对于甲方来说，实际上从登记那时起已将相应的20％、10％股权分别送给了乙方、丙方。
如果甲方不同意采取登记为股东的方式，则应当在签订协议时将相关内容仔细具体明确写入；应当把握公司的运营尤其是财务，包括成本控制和业务运作；应当由股东会或董事会对于乙方和丙方的干股作出决议。
李先祥
　　李先祥律师，北京盈科(太原)律师事务所高级合伙人，政府与社会资本合作(PPP)研究中心与重大民商事案件副主任，太原仲裁委员会仲裁员，山西省财政厅PPP专家库专家，财政部政府采购中心法律评审专家，山西省晋中市PPP专家库专家，商业保理法律专业委员会主任。执业18年来，一直潜心专研法律，以深厚的法律功底成功代理每一起案件，深得当事人信赖。