案例三：卡未离身，消费却发生在境外，持卡人、银行哪个更委屈？
　　案情：邱女士2006年向工商银行万通支行申领一张信用威士金卡，消费方式是需要输入密码，信用额度为4万元。2011年的3月1日晚上20时17分，邱女士在天河某美食沙龙刷卡消费，金额为632.4元。可就在当日21时28分，邱女士又收到工行95588的提醒短信，通知该信用卡在澳门有一笔84988.81元的POS机消费支出，7分钟后再次收到短信，显示在澳门的ATM机上取款3千港币。收到信息后，邱女士立即拨打工行客服电话，要求挂失止付，并次日向公安机关报案。
     　　3月2日，邱女士还向银行填写了《查询申请书》及《非本人交易附加说明》。为了证明上述款项不是本人操作，邱女士出具了她的港澳通行证，显示在案发当日即3月1日邱女士没有进出香港、澳门。
　　事后，工行也向法庭出示了该信用卡在澳门的消费发票、底单及信用卡和刷卡人的身份证复印件。证据显示，一香港居民杨耀邦在某金行进行了消费，且信用卡的复印件明显不同于邱女士所持信用卡。
　　争议：信用卡章程规定：凡使用密码进行的交易，视为本人所为。银行提出，POS机读取了信用卡磁条信息且通过了密码验证，可视该消费为邱女士所为。邱女士认为，银行系统存在缺陷。
　　裁判：损失，银行与邱女士各负担50％。
　　法官解读：要使用信用卡消费、取现，两个条件缺一不可：一是有合法有效信用卡；二是正确有效的密码。两个同样重要，银行负有安全保障及谨慎审查信用卡的义务；持卡人负有谨慎保护密码的义务。在一个半小时内，持卡人与信用卡在广州，而消费则发生在澳门，这有别于正常消费。在无相反证据情况下，可以确认在澳门发生的消费和取现使用的是伪造卡。工行作为发卡行接受了非法复制的银行卡交易，未尽谨慎审查义务，应当对该过错行为承担责任。
　　反观持卡人邱女士。交易密码是由持卡人自己设置、自己保密和保管的，除非有证据证明是由于银行原因导致密码泄露，否则因密码泄露导致损失风险应当由持卡人承担。邱女士也存在没有妥善保管密码的过程，也要承担一定责任。
　　核心提醒：高危场所要注意，卡不离身是关键。
　　记者也发现，邱女士在卡被伪造前曾多次进入澳门、香港。不良的消费习惯是导致银行卡被复制或者密码泄露的重要原因，比如在酒吧、KTV等较为复杂地方消费；将卡交由服务员代为刷卡；或者在收银台输入密码时没有遮挡的习惯等等。设置了消费短信提醒的持卡人，一旦觉察到银行卡被盗刷时，应当立即就近前往ATM机或者商户进行交易并保存单据。
　　法官说法
　　遭遇克隆卡 法官教你来维权
　　——广东省高级人民法院民二庭负责人答记者问
　　随着银行卡在民商事交易中广泛使用，因银行卡引发的纠纷逐年上升。以信用卡纠纷为例，据广东高院透露，今年1到7月，全省法院新收信用卡纠纷案件13096件，同比增长17.30％。其中，克隆卡引发的纠纷成为了当前民商审判的新问题。面对克隆卡，持卡人还有多少使用误区？该如何合理维权？对此，广东省高级人民法院民二庭有关负责人专门就当前社会关注的克隆卡民事纠纷中涉及热点问题答记者问。
 　　【违约、侵权要具体分析】
　　记者：遇到克隆卡，持卡人提起违约与侵权之诉，哪个更有利？
　　答：这个要根据实际情况具体分析。克隆卡民事案件涉及的法律关系由于主体不同而不同。一是合同关系。持卡人和发卡行之间本质上包含储蓄存款合同、借款合同、委托结算合同等多重法律关系。如果认为发卡行存在违反银行卡合同的行为，可以提起违约之诉。二是侵权关系。持卡人和特约商户、收单机构之间，没有合同关系，持卡人只能以特约商户、收单机构未尽安全保障义务构成侵权为由请求特约商户、收单机构承担赔偿责任。对于发卡行和收单机构、特约商户之间是委托代理关系。
　　【谁盖章、签字就找谁】
　　记者：银行机构设置比较复杂，有总行、信用卡中心还有分支机构，那持卡人如何确定被告？
　　答：关键是要依据申领时《银行卡申请表》或《领用合约》上签字或盖章的情况来定。
　　持卡人起诉发卡行的，可以将《银行卡申请表》或《领用合约》上签字或盖章的单位、发卡行总行、信用卡中心等作为被告。发卡行没有在上面签字、盖章的，以申请表或合约上载明的具体被申请人或与持卡人发生交易的分支机构作为被告。持卡人起诉收单机构的，以实际收单的分支机构或收单机构总行作为被告。
　　【谁主张，谁举证】
　　记者：持卡人和涉案银行各自举证责任是什么？
　　答：持卡人的举证责任包括：银行卡、银行卡在涉案时间内使用记录、报警记录或挂失记录等证。发卡行、收单机构应当提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料。发卡行、收单机构无正当理由拒不提供的，要承担不利后果。
　　关于密码举证责任，鉴于密码私密性和唯一性的特点，如发卡行或收单机构有持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下，人民法院可以认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。
　　【一般无需先刑后民】
　　记者：卡被克隆，如果涉及刑事犯罪，那么民事案件是否会中止审理？
　　答：克隆卡民事案件中，持卡人诉请发卡行、收单机构或特约商户承担责任虽与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系，可以独立于刑事案件受理和审理，不受先刑后民的限制。
 克隆卡认定有标准】
　　记者：司法实践中，持卡人自认为卡被伪造了，但法院判决不予确认。那么法院是如何认定克隆卡的？
　　答：我们主要结合下列情形，综合判断是否存在克隆卡：（1）行为人并非持卡人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；（2）交易银行卡的样式、颜色、标记等与银行卡差异较大的；（3）涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的；（4）签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的；（5）其他能够证明克隆卡的情形。
　　【不设密码不等于不担责】
　　记者：社会上有种说法称“银行卡不设置密码反而更有利”，因为一旦设置密码，银行就有把责任都推给持卡人。这说法准确吗？法院是如何确定克隆卡民事案件中的责任？
　　答：银行未识别克隆卡，应当承担不少于50％责任，当然，如果持卡人对卡被伪造有过错的，银行可以减轻责任。
　　对设置了密码的银行卡，持卡人对密码的泄露没有过错的，对银行卡账户内资金损失一般不承担责任。持卡人用卡不规范足以导致密码泄露的，一般应当50%的范围内承担责任。
　　对于未设密码的银行卡被伪造后交易的，发卡行如办卡过程中履行了不设定密码后果和风险的提示义务，持卡人在不超过卡内资金损失的50%承担责任。
　　记者：在ATM机上被复制器、微型摄像头盗取了卡片信息和密码的，责任如何承担？
　　答：发卡行或收单机构若违反对交易机器、交易场所安全管理义务或未按照银行业监管部门要求采取银行卡风险管理措施导致银行卡卡片信息及密码等被盗取的，法院一般会根据发卡行落实银行卡风险管理措施的具体情况，确定发卡行承担责任的比例。
　　如持卡人知道或应当知道银行卡被复制的事实，但未在合理期限内采取措施防止损失产生或损失扩大，银行一般不承担责任。
　　【未尽审慎义务，商户也须担责】
　　记者：那特约商户、收单机构的责任如何确定？
　　答：一般情况下，发卡行和特约商户、收单机构之间系委托代理关系，其行为结果应当由发卡行承担。因此，除非特约商户或收单机构因故意或重大过失侵害持卡人财产权外，特约商户或收单机构一般不承担赔偿责任。发卡行承担损失赔偿责任后，可以依法向特约商户、收单机构追偿。如持卡人起诉发卡行和特约商户的，特约商户未尽到审慎审核义务，与银行承担连带责任。
　　关于特约商户是否尽到审慎审核义务，主要从是否按照操作规程的要求，结合卡片的有效性、是否存在止付的情形、签购单上签名与银行卡上签名形式上的一致性、签购单上签名与银行卡持卡人姓名的拼音一致性等情形，进行综合判断。
【真卡抑或伪卡，后果大不同】
　　记者:银行卡申领合约中常常有“使用密码交易视为本人交易”的条款，其算格式条款吗？
　　答：对于格式条款的认定，在银行卡合同纠纷案件中，首先要根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第九条、第十条关于格式条款的认定确定其效力，然后再根据合同约定确定各自的责任。
　　至于银行卡合同中关于“凡是使用密码进行的交易，均视为本人所为”的约定是否适用要看涉及的银行卡是真卡还是伪卡？因伪卡的情况下适用该约定对持卡人不公平，故该约定的适用前提应当是真实银行卡进行交易。
　　新闻调查：
　　治理银行卡乱象难在何方？
　　据不完全统计，目前全国各大银行共发行了30亿多张各式各样的银行卡。换句话说，许多人的手头上都有好几张银行卡。在银行卡与日俱增的同时，因银行卡而引发民事纠纷甚至刑事犯罪也与日俱增。
　　记者从广东省高级人民法院今天上午在广州市天河区法院召开的克隆卡民事纠纷法律问题座谈会上了解到，广东2011年因银行卡疑似被克隆而向人民银行投诉数是2010年的近9倍。而今年1到7月，全省法院新收信用卡民事纠纷案件就高达13096件，同比增长17.30％。其中，因克隆卡而引起的纠纷上升最快。
　　在百度上输入“银行卡复制器”，则立即弹出121万多条信息。其中，不少网页直接叫卖复制器，价格在8000元左右。银行卡纠纷背后到底隐藏何种利益链条？
　　记者点击某知名网站的网上购物论坛上发现，一位自称唐先生正在售卖其龙腾电子科技复制器。该复制器号称可以不受银行卡动态技术（即口令卡、电子证书U盾等）的限制，轻松获取账户信息。
　　唐先生声称，只要将卡喉盗码读卡器插在ATM机的插卡处并安装微型无线针孔摄像头就可以轻松完成银行卡信息和密码的窃取。窃取的信息通过所谓的高科技微型激光原理，只要刷下空卡就能立即实现克隆。
　　记者发现，网上兜售行为大部分发生了一些网站的论坛、社区、BBS、贴吧等难以监控的地方。除了在网上公开兜售复制器外，甚至诈骗团伙还直接派马仔打入酒楼、KTV等场所专门克隆顾客信用卡。最近，广州海珠警方就在“破案会战”中成功打掉一个克隆卡诈骗集团，并缴获盗录器1台及克隆卡24张卡。
而据犯罪嫌疑人交代，为了提高盗卡的成功率，他们会派年轻的团伙成员应聘到一些夜总会、商场或酒楼内当收银员或者服务员。他们随身带着复制器，当客人刷卡时偷窥消费密码。更为严重的是，他们还收买一些收银员或者正规的小店主来购买信用卡资料，成功盗取一张报酬一般是200元。
　　如何在源头上最大限度的减少或杜绝银行卡违法行为？其中很好的办法就是采取技术手段，而目前国内通用的磁条式银行卡广受各界诟病。
　　“磁条式的银行卡已沿用了几十年，无法满足当前的金融安全需求。”广东省人大代表司徒健权认为，随着科技的进步，商业银行在确保储户安全方面的技术升级也应当与时俱进。他建议在商业银行全面推行金融IC卡；同时在安全保护方面，除了密码外，应当探索多种的保护方式，比如指纹对比等等。
　　事实上，所谓的金融IC卡又称芯片银行卡，其不同于磁条，而是以芯片为介质。由于其容量大，可以存储密钥、数字证书、指纹等信息，工作原理类似于微型计算机，因此具有较高的安全性，是目前国际上较为通用的银行卡类型。
　　记者了解到，目前磁条式银行卡的成本每张大约在7毛左右，不到1元。而金融IC卡本身的成本大约在19元左右。由于该卡制作成本高，且目前具备识别适用该卡的ATM柜员机不多，如果普及的话需要耗费较大的成本，国内银行业推动得较慢。
　　“还可以考量在银行卡保护程序中，设置‘自杀式’程序。”广东省人大代表黎名准提出，一旦持卡人发现银行卡出现异样，可以输入“自杀式”密码，让银行卡瞬间报废，免除在挂失止付过程中的时间耽搁。

　　“目前，银行卡纠纷多发与银行业发卡乱象有关。”中山大学法学院教授、博士生导师慕亚平以自己申请一张附属卡而银行却发来6张信用卡为例，认为这与商业银行将发卡量作为银行绩效或考核的依据以及磁条式银行卡的成本过低有关。慕亚平提出，关键是理念转变，银行必须明确自己是服务者，而不是“管家”。保障交易安全是银行无可推卸的责任，银行要加大安全保障方面的投入，尤其是技术升级。他建议，应当将短信提醒作为银行的一项安全义务强制推广且不得收费，而且不光是消费时要提醒，甚至在登录查询时也要提醒。
 　事实上，对于银行而言，将克隆卡简单的归咎于银行未进行升级或技术改善，似乎对银行也不太公平。有银行机构就在庭审时提出，该银行通过在ATM柜员机上加装密码防护罩、加强巡逻和提高风险提示等方式，已使得在ATM机上安装测录设施的案件大量减少。
　　如何在持卡人和发卡人之间寻求利益平衡，合理界定各方的责任比例，达到既维护持卡人的合法权益，又要兼顾银行业的可持续发展的目的，成为了当前人民法院在审理银行卡纠纷时的难点。
　　记者了解到，8月5日，中国人民银行宣布将从明年1月1日起，全国性商业银行均要发行金融IC卡。到2015年起在经济发达地区和重点合作行业领域，商业银行发行的、以人民币为结算账户的银行卡均将换为金融IC卡。在加大对银行卡违法犯罪打击力度的同时，银行、持卡人、特约商户、收单机构等都应该对银行卡的使用履行义务，只有社会各界齐抓共管才能有效遏制银行卡乱象。