一、军婚保护的历史沿革

新中国成立后，分别于1950年和1980年制定和实施了两部婚姻法，后又于2001年予以修正。无论是哪一部婚姻法，都规定了对军婚得特殊保护制度，总结历次发展的军婚制度，呈现出一条不断开放与放松的发展态势。

（一）1950年的婚姻法规定

民主革命的胜利和中华人民共和国的成立是当时婚姻法制定和实施的大背景。是当时的社会背景与主流价值的集合。在1963年的最高院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》中就指出：“保护革命军人婚姻问题，是巩固革命军人的战斗意志，巩固部队，巩固国防的重要问题，是人民法院的一项经常的政治任务。”当时的《婚姻法》第19条规定：“现役军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人的同意。自本法公布之日起，如革命军人与家庭两年无通讯关系，其配偶要求离婚，得准予离婚。在本法公布之日前，如革命军人与家庭已有两年以上无通讯关系，而在本法公布后，又与家庭有一年无通讯关系，其配偶要求离婚，也得准予离婚。”这一规定一是给前方分闸按的革命军人以精神的慰藉，维护其婚姻的稳定，从而保障革命的最后胜利。二是与社会价值是相吻合的。即在新中国成立之时，国家利益被置于崇高的地位，革命军人配偶能暂时牺牲个人利益服从民族、国家利益是被社会广泛认可与褒扬的。三是后款规定的与家庭无通讯关系满一定年限的可准予离婚，又是社会的需要，能肃清革命之后的夫妻人员状况，从而在一定时期内稳定家庭关系。总体来说，此时的军婚制度严格限制革命军人配偶的离婚请求权，基本精神是爱护革命军人，带有鲜明的政治色彩。

（二）1980年的婚姻法规定

1980年的婚姻法延续了1950年对军婚的制度，只是结合社会现实有所删减。《婚姻法》第26条规定“现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意。”这部婚姻法与以往的规定相比有所松动。在明确判决离婚的法定理由为感情确已破裂的大前提下，对军婚制度也采取了这一态度，如1984年的最高人民法院作出《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第26条规定：现役军人的配偶提出离婚，应按婚姻法第26条的规定进行审理。军人不同意离婚时，应教育原告珍惜与军人的夫妻关系，尽量调解和好或判决不准离婚。对夫妻感情已经破裂，经过做和好工作无效，确实不能继续维持夫妻关系的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。

（三）2001年婚姻法修正的规定

学界对原婚姻法第26条的规定批评甚多，认为该条曲解了婚姻自由的原则，不利于保护非军方当事人的利益，争议颇多。修正的《婚姻法》站在妥善协调军人与非军人双方利益的立场上，在既兼顾立法传统又有立法创意的基础上作出相应的修改。《婚姻法》（修正案）第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”此条被认为既限制军人配偶离婚权的限制，能稳定现役军人的婚姻关系，利于稳定军心、巩固国防。也由于有了但书规定，扩大了军人配偶的权利，具有进步意义。

二、2001《婚姻法》（修正案）的困境

（一）对现役军人婚姻进行特殊保护的合理性

对现役军人婚姻是否应当进行特殊保护，学界一直争议不断。归纳起来，主要有三种观点。第一种为“保留说”，即应当保留革命时期传统，对军婚制度给予特殊保护。该说的理由在于由于军人职业的特殊性，军人家庭聚少离多，极易导致家庭不稳定，此时应当对为社会作出牺牲贡献的军人的婚姻给予特殊保护。而且从法益衡量的角度来看，军人配偶的离婚权利与国防利益相比，虽然从军人配偶的角度来讲，离婚的权利至关重要，但要从国家和社会角度而言，国防利益重于一切。法律对军婚特殊保护，正是以牺牲其他公民的自由或平等为代价时，旨在维护国家的国防建设秩序和部队长远的发展秩序。同时，这也是一种个人权利与公共利益的关系。①第二种为“取消说”，认为对军婚的特殊保护违背了婚姻自由的基本原则，军婚与其他婚姻应该一视同仁。多数学者赞同这一观点，主要理由一是婚姻自由是宪法保障的公民基本权利，部门法没有依据予以限制，有构成违宪之虞。二是军人为国防服务不能成为要求特权的理由。任何一个行业都是为社会服务，都有奉献成分。三是从世界范围看，和平时代对军人婚姻给予特殊保护已经没有迫切的时代背景，且各国也无此立法。②第三种学说为“折中说”，即对军人的婚姻应该给予保护，但不能限制太死。既要体现出保护军婚的原则，又要有一定的灵活性。其理由在于保护军婚是巩固部队、提高战斗力的需要、也是实现局部利于与全局利益的对接。但军人配偶的离婚自由权也不能视而不见，因此主要对军人一方的同意权作出适当修改与限制。③

分析以上观点，我认为“取消说”比较合理。理由有三：

第一、从婚姻关系的本质来看，本质在于两性的自愿结合一起共同生活，夫妻感情是维系婚姻关系的基础。我国也一直以“感情破裂论”作为离婚的法定事由。可见，作为婚姻关系低阶和存续基础的夫妻情爱若归于消失，则就不能用法律手段强制维持感情确已破裂的婚姻关系，而且也没有法律保护的必要。本条用法律手段强制维系军人的婚姻关系已经不是实质上的婚姻了，而只是一种简单的法律强制关系，这不仅不符合婚姻法的立法价值目标，对军人的婚姻关系也起不到任何的保护作用。

第二、从权利平等与权利本位上来看，婚姻自由是宪法赋予每个公民的基本人权，宪法第49条规定：“禁止破坏婚姻自由”，同时，婚姻法第2条、第3条也集中规定了婚姻自由的基本原则。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面，离婚自由是婚姻自由的重要方面，它是解除婚姻关系的自由，是结婚自由的必要补充，正如列宁所说：“哪里没有离婚自由，哪里就根本也不可能有婚姻自由。”由此可见，《婚姻法》（修正案）第33条违反了婚姻自由的本质，违法了宪法的规定与婚姻法的基本原则。也有学者认为，此条并没有限制军人配偶的离婚自由权，只是规定了离婚的特殊程序要件。对此，我认为离婚必须符合法定条件、履行法定程序无可厚非，但对离婚自由权附加诸多特殊程序性的限制，使离婚请求权的自由行驶成本加大、过程困难，势必会妨碍离婚请求权行使的自由，违反婚姻自由本质。

第三、从法益衡量的角度来看，有些学者主要的特殊保护军婚是国防利益的需要，是国家利益与个人利益冲突之下的法律价值的选择。我认为，这里既不存在二者的保护，也不存在保护军人婚姻制度就能必然的巩固国防。首先，国防利益是由人民军队来捍卫，军队的质量直接决定着我国国防力量的强弱。但是，考核军队质量的因素很多，包括军队的纪律、科技含量、知识储备、先进装备等等因素，而军人的婚姻状况或许能影响军人的战斗力，但是它的影响力很小很小，况且若限制军人配偶的离婚自由权，军人在面对一个想离而不能离婚在的配偶时，势必也会更耗费自己的精力，在婚姻中筋疲力尽也难以有气力去保卫祖国、保卫人民。同时，立法上的这种特殊保护在实际中也未必起到积极的意义，或许是相反的。许多非军人遇到是否与军人结婚的问题都会有所顾虑，因为一旦跟军人结了婚，就意味着自己的婚姻权利拥了军，难免会慎重考虑，在实际中使军人在择偶问题上遇到阻力。④

（二）军方有重大过错除外的质疑

《婚姻法》（修正案）在坚持对军人一方特殊保护的原则之外，同时又了但书条款，即“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”《婚姻法司法解释（一）》对重大过错做了明确界定，第23条规定：“婚姻法第33条所称的军人一方有重大过错，可以依据婚姻法第32条第2款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情确已破裂的情形予以判断。”具体说来，即一为重婚或有配偶者与他人同居的；二为实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；但为有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。这被许多学者认为是限制了军人同意权，具有重大的进步意义。仔细分析，不难发现，此条并没有本质的改变原婚姻法的立法意图与效果，在实践中也无太大的积极意义。

首先，需要明确的是夫妻感情破裂是否可以作为军人配偶离婚请求权的理由。所为破裂离婚主义，是指一婚姻关系已经破裂至无法期待其继续婚姻生活的程度作为一般离婚原因，在婚姻破裂时，依夫妻一方或双方的请求即应准许离婚。⑤对破裂离婚主义是否适用军婚，理论上存在争议。但结合我国立法与司法规定，尤其是《婚姻法司法解释（一）》第23条的规定：“。。。。及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形”，作为可不经过军人同意就可判决离婚，且在1984年的最高人民法院作出《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中也有“。。。。对夫妻感情已经破裂，经过做和好工作无效，确实不能继续维持夫妻关系的，应经过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。”由此可见，破裂原则不仅为一般离婚的法定事由，也可以适用军婚。则只有在军人有重大过错且导致夫妻感情破裂的两个前提下，才可以无条件的适用离婚请求权。这与早期的以过错原则为中心的限制离婚主义类似，这种以过错原则为离婚条件的立法精神早已被时代所抛弃，且在《婚姻法司法解释（一）》第22条即“人民法院审理离婚案件，符合第三十二条第三款规定应准予离婚情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。”这也明确表示抛弃以过错为基础的离婚制度，却被规定于军婚之中，很难说是历史的进步。

其次，司法解释中所列举的军人的重大错误在实践中意义甚小，没有典型性与普遍性。军人基于严明的组织性与纪律性，少有赌博与吸毒的，况且这也于部队纪律想违背，部队查明军人有此行为者，也会给予警告、开除等处分，也就不存在军人犯此错误的可能性。

三、军婚制度的完善

通过以上的分析，军婚制度虽是我国革命传统的继续，但是在以人权、自由为本位的新时代已经不符合现代法律的价值目标。国防战斗力的增强需要以高新科技为依托，需要提高部队的战斗素质，单靠限制军人配偶的离婚自由权是不现实的。而维护国家利益是每个公民的责任与义务，把这一义务过分的加在军人配偶一方，明显不公平。况且，对军人的奉献社会与自我牺牲，应当以一种适当的方式来补偿，不能以损害军人配偶一方的利益来补偿军人一方，这与我国的法治理念不符。因此，要全面完善我国的军婚制度，达到既能保护军人，又不损害任何第三人的利益，权利与义务相平衡的利益均衡体系。

首先，全面删除第33条关于军婚特别保护制度的规定，赋予军婚与一般婚姻制度同等的保护效力。婚姻自由是个人至高无上的私权利，法律没有理由对此强加干涉。军人的婚姻需要靠他们自己去维系，国家法律没有必要去充当他们的“红娘”，也没有理由剥夺军人配偶的离婚自由权。军人牺牲的时间与精力，可以通过其他的方式来弥补，以这种强制手段，用配偶的人身权利来实现对军人时间与精力奉献给国家的补偿没有法理基础。若依此理论，只要奉献国家，牺牲自己的职业都应该保护的话，那么，社会上的所有的职业的男人都应该被保护，也就没有婚姻自由与男女平等之说了。

其次，全面提高军人的社会福利待遇。鉴于人民军队对国家和社会所做出的特殊贡献和牺牲，应当从权利义务对等角度来给予补偿，在军人承担了较重的义务之后，赋予他们同等的权利。具体而言,军人利益的保护主要是通过增加军人的经济利益的方式,即通过提高军人的经济收入、福利待遇等方式。在转业安置、子女入学等方面提供必要的优惠。同时，对军人配偶的利益进行必要的补偿和特殊的保护。一方面鼓励试婚女子与部队军人结婚，另一方面对军人配偶进行必要的补偿与保护，使军人配偶的身份与地位上升，弥补军人工作特殊所带来的损失。这样才能从根本上稳定军人的家庭关系，达到保护军人婚姻的目的。具体说来，国家应该在军人配偶就业、自办营利性实体的税收、工作调转等方面给予必要的优惠,甚至
可以建立军婚补助金制度,补助金可按月或按年发放并作免税处理,作为军人配偶社会福利的一部分等等措施。⑥

注释：
1、 赵晨辉 《军婚特殊保护合理性法理分析》载《现代商贸工业》 2010年第23期
2、 蒋月 何丽新 《婚姻家庭与继承法》 厦门大学出版社2005年3月第2版 第177页。
3、王歌雅 《中国现代婚姻家庭立法研究》 黑龙江人民出版社 2004年6月第1版 第357页
4、黄松有 《婚姻家庭司法解释实例释解》 人民法院出版社 2006年1月第1版 第254页
5、同4第246页
6、李拥军 《我国军婚特殊保护制度的困境与出路》载《当代法学》 第23卷第3期(总第135期)
参考文献：
1、蒋月 何丽新 《婚姻家庭与继承法》 厦门大学出版社2005年3月第2版
2、王歌雅 《中国现代婚姻家庭立法研究》 黑龙江人民出版社 2004年6月第1版
3、黄松有 《婚姻家庭司法解释实例释解》 人民法院出版社 2006年1月第1版
4、张希坡 《中国婚姻立法史》 人民出版社 2004年4月第1版
5、陈玮 《婚姻家庭继承法学》 群众出版社 2005年8月第1版
6、赵晨辉 《军婚特殊保护合理性法理分析》载《现代商贸工业》 2010年第23期