法学论文
论合同的法定解除
作者：张志娟 律师 时间：2011年09月15日
序 言
合同的全部意义和终极目的在于履行。合同成立生效后，当事人应按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地履行合同义务。然而在现实生活中，在合同依法有效成立后，因主客观情况发生变化，难免会使合同的履行成为不必要或者不可能，这就必然引发合同法定解除制度的产生。该制度以其特有的功能、价值和制度内涵受到各国立法的普遍重视，各国法律无不对合同法定解除的条件、程序、效力等做出明确、严格的规定。但对比各国，合同法定解除制度于学说理论及立法司法实践层面，长期以来多有争议、难作统一解说。本文尝试对该制度内各热点问题之上的不同观点进行总结、比较，以此反思我国现行法中的合同法定解除制度。
一、合同法定解除制度的基本理论
(一)合同解除的概念及类型
1. 合同解除的概念
对合同解除的内涵界定，国内外学界大概有两种观点。第一种观点者认为，“所谓合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或向未来消灭的行为。”（王利民）第二种观点者认为，“法定解除是指在合同有效成立以后，当约定的或法定的解除条件具备时，由当事人通过自力救济或公力救济的方式行使解除权而使合同自始或仅向将来消灭的行为”（刘凯湘）
比较二者我们可知，二者的实质区别在于是否承认合同解除包括合意解除，前一种观点对此持肯定态度，而后一种观点则直接以解除权为切入点，排除了合意解除。笔者以为后一种观点更为可取，合意解除是通过当事人双方协商一致，是双方法律行为，它不以解除权的存在为必要，其实质是以后一契约解除前一契约，完全可以通过合同订立及效力规则来调整，而合同解除制度的核心在于规制解除权。
基于以上分析而观我国，我国现行合同法第93条第一款规定“”，将合意解除纳入了合同解除制度的范畴，故笔者建议将合意解除排除到合同解除制度之外，删除该款的规定，以纯化合同解除制度。
2. 合同解除的类型
合同解除的类型依上述分析，合意解除已被排除在合同解除之外。依解除权的发生根据的差异，可将合同解除区分为两类，即依合同保留解除权（约定解除权）解除和依法律规定解除权（法定解除权）解除，前者为约定解除，后者法定解除。而在约定解除和法定解除中，更重要、更复杂的当为法定解除，故本文仅以法定解除为研究对象。
（二）合同法定解除的概念、性质及功能
1. 合同法定解除的概念
所谓合同法定解除，一般而言，是指在合同有效成立后，当法定的解除条件具备时，根据一方当事人的意思表示，使合同消灭的行为。
关于合同法定解除的概念国内外学者存在的主要争议在于合同法定解除是否具有溯及力。总结一下，主要有以下几种观点：第一种观点认为，合同法定解除一般无溯及力。第二种观点则把合同区分继续性合同和非继续性合同并认为，合同法定解除的效力不能一概而论，应具体分析，区别对待，即：继续性合同原则上无溯及力，非继续性合同原则上有溯及力。第三种观点认为，合同法定解除应有一体溯及力。
对于以上三种观点，笔者认为第三种观点更为可取。第一种观点明显是不可取得，在此不多加论述。而第二种观点在实践中不易操作，毕竟如何划分继续性合同和非继续性合同还没有形成一个统一的标准，这种观点是以牺牲法律的确定性来对合同解除的溯及力做出的复杂构造。而第三种观点的立论基础则在于对合同解除和合同终止的区分，如德国。对比分析区分合同解除和合同终止的国家的立法及学说，合同解除和合同终止的区别在于：第一，法律效果不同：前者有溯及既往的效力，而后者则仅使合同向未来消灭；前者引生回复原状及损害赔偿的后果，而后者则只生损害赔偿之后果。第二，适用范围不同：虽非仅能，但法定解除主要适用于非继续性合同，而终止则主要适用于继续性合同，第三，适用的条件不同：后者既适用于一方违反合同时的情形，也适用于没有违反合同的情形，而前者原则上只适用于当事人一方违反合同的情形。
鉴于德国成功的立法例，而观我国有关合同法定解除溯及力的规定，我国合同法第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国立法之规定类似于第二种观点，对溯及力问题分情况作了处理，但其立论却完全不同于第二种观点。我国合同法的此种规定直接造成对合同解除溯及力理解与适用的混乱，使合同法定解除乃至整个合同解除制度内部矛盾丛生，法律规范的确定性被根本动摇，实不足取，故笔者建议借鉴德国法的立法例，明确区分合同解除和合同终止，从而确立合同解除的一体溯及力效力。当然，如果将“终止”作为与“解除”平行的概念使用，那么，我国合同法第91条所使用的作为“解除”上位概念的“终止”，就应当以“消灭”予以替换。
2. 合同法定解除的性质
两大法系及大陆法系内部诸学者对合同解除的性质认识不太一致。一种观点认为合同的法定解除是对不履行合同或不适当履行合同违约方的一种惩罚措施。另一种观点认为合同的法定解除“是非违约方在不得己的情况下采取的违约救济措施之一。笔者基本上赞同第二种观点，正如美国学者庞德所言:在商业社会里，财富多半是由允诺构成。解除合同等于使本己达成的交易中途流产，特别是连环买卖合同，解除一个合同，会影响一连串相关的交易，对社会经济的发展明显不利。故认为后者更符合合同解除的实际情况，而且更有利于对非违约方利益的保护，同时也可以有效防止解除权的滥用。
二、合同法定解除的主体与客体
（一）法定解除主体
国内外学者对此有两种不同观点，一种观点为，当事人双方均可成为合同解除的主体来行使解除权。另一种观点则认为，仅因债务不履行而受不利益的债权人得为解除权的主体来行使解除权。
从制度功能及立法意旨推导，此时权利人当为因债务不履行而受不利益的债权人。笔者较为同意后一种观点，但认为应具体区分违约原因，可归责的依以上述第二种观点处之，不可归责的则应采第一种观点，而我国合同法第94条规定采“当事人”一词，语意不清，笔者建议应予明确。
（二）法定解除客体
各国均明确承认有效成立的合同得为法定解除的客体，。而此处的争议较大的问题则在于无效合同、可撤销合同以及效力未定合同是否可以纳入合同解除的范畴。对这三种合同承认纳入与否学界存在多种观点。王利民教授认为“当事人之间的合同关系应当是有效成立的，无效合同、可撤销合同以及效力未定合同都不发生合同解除问题。”刘凯湘教授则认为“合同解除的前提是当事人之间存在有效的合同，如果合同被宣告无效或已经撤销或已经履行完毕，均不可能发生解除合同。”
比较二者，因王的观点对三种合同不做区分，一概而论，是不恰当的。故较同意刘的观点。认为无效合同是自始无效的，所以不存在解除问题。而对于后两种合同，“无论是可撤销合同还是效力未定合同，从其终极结果看，无非是两种情况：要么有效，要么无效。在可撤销合同中，如果享有撤销权的当事人放弃了撤销权或者在法定期限内没有行使撤销权，就意味者合同自始有效，这样的合同当然可以解除。在效力未定合同中，如果进行了追认，或者无权处分人事后取得了处分权，则合同亦自始有效。在出现法定事由时，当事人也可以单方解除合同。至于撤销前和追认前的合同，则是不能解除的。同时，如果享有撤销权的当事人行使了撤销权，或者享有追认权的当事人不予追认，则合同自始无效。在这种情况下，也就不再有解除一说了” （许冰梅：《合同解除中的法律问题》，《中国律师》2000 年第 8 期，第 60 页。）
三、合同法定解除权发生的事由
（一）大陆法系关于法定解除权发生的事由的立法及学说
1. 罗马
在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守;合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除”的条款。
2. 法国
仅法典第1184条反映出:双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定(第1款)。但在此情形，合同并不当然解除，债权人有选择权，或如有可能履行合同时，要求他方履行合同;或者解除合同请求赔偿损失(第2款)。债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限(第3款)。
3. 德国
2002 年债法改革前的德国民法典，在债务不履行的情况下，首先将给付障碍划分为给付不能、给付迟延等若干类型，再根据不同的类型以及可归责性设定救济方式，即“障碍类型——可归责性——救济方式（法定解除）”，作为救济方式之一的合同法定解除就处于这样一种思维逻辑之中。2002 年债法改革中法定解除条件的设定，不再以给付障碍类型和可归责性为基础，而以“根本违约”、“根本不履行”“违反义务”作为判断合同能否解除的一般标准，又对一些障碍类型，如给付迟延、拒绝履行等进行列举，其规范模式转变为“违反义务——救济方式（法定解除）＋个别障碍列举”。
（一）英美法系关于法定解除权发生的事由的立法及学说
1. 英国
19世纪的英国将合同条款按重要性分为条件条款和担保条款，只有当违反前者时才赋予无过错方得解除合同，只20世纪60年代开始出现既非条件又非担保的“中间条款”类型，英国法逐渐开始由违约行为所违反的合同条款的性质转向以违约行为后果的严重性来确定是否可以解除合同。
2. 美国
美国深受英国的影响，但美国已放弃条件理论，而将违约划分为“重大违约”和“轻微违约”(以后果严重为标准)。同时，预期违约理论在英美也比较成熟。
小结：两大法系对法定解除权发生的原因的规定从本质上讲是一致的。但由于对违约形态的划分采取了不同的标准—大陆法系以违约行为的性质和特点为标准，英美法系及《公约》以违约后果为标准，导致两大法系对其具体规定并不一致:大陆法系以履行不能、迟延履行等作为其原因，而英美法系及《公约》以根本违约(或严重违约或违反条件)作为其原因。
（二）我国合同法定解除权发生的事由
我国统一合同法第94条，是对一般合同法定解除权成立条件的规定，其对合同解除事由的规定采取的列举与概括相结合的立法技术，其既能使合同解除事由具有统一概括性，利于限制解除权，应当予以肯定。而且在具体列举时，列举了合同实践中两种常见的，性质又较严重的违约行为，即拒绝履行、迟延履行，从两大法系及《公约》的通行做法来看是可取的，但所列举的事由之间的关系具有包容性但仍存在一些不足，下面就对我国合同法第94条之规定作一些分析。
不可抗力
我国合同法第94条第一款规定将不可抗力致使不能实现合同目的作为合同解除事由，但未涉及情势变更。
对于不可抗力应否作为法定解除权成立条件的两种不同观点 ： 第一种观点肯定说 。第二种观点否定说。
笔者同意前者，我国合同法第107条将违约责任的归责原则确立为严格责任，依据该规定，违约责任的构成要件是单一的，即只要客观上有违约行为，而不考虑违约方有无过错。因不可抗力致使不能实现合同目的也同样构成违约行为，不能因为不可抗力是免责事由而否定因不可抗力致使不能实现合同目的违约性。
笔者认为我国可采2002年后德国的新作法，即不再以对方过错为解约要件，同时为解决目前94条所列举事由之间存在的包容性关系，建议将不可抗力纳入该条第四款，而不必单独列出。
我国未对情势变更予以规定，情势变更原则是根据诚实信用原则所产生的，须具备以下五个要件:(1)具有情势变更的客观事实;(2)情势变更发生在合同成立并生效以后，履行终止以前;(3)情势变更是当事人所不可预见的;(4)情势变更是不可归责于双方当事人;(5)因情势变更而使原合同的履行显失公平。不可抗力规则和情事变更规则是“契约必须严守”原则下的两个并行的例外规则，二者并不相互交叉，也不是包含与被包含的关系。不可抗力和情事变更虽然都构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已构成履行不能，而情事变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只不过当事人履行起来较为困难并会导致显失公平的结果。基于不可抗力的分析，笔者建议对情势变更应予以承认，并采以上对不可抗力的归置方式处之。
2.拒绝履行
我国合同法第94条第二款规定“”，对该款的前半段学界有两种不同理解。一种观点认为，此种情况属于大陆法系的拒绝履行范畴，拒绝履行包括：债务人拒绝履行的时间可能发生在履行期限到来之前，也可能是在履行期限到来之时，也可能是履行期限到来之后(迟延后的拒绝履行)。它在合同成立之后、消灭之前都有可能发生。另一种观点则认为，此种情况属于我国引入英美法系的预期违约制度范畴，系明示预期违约。
笔者认为以上两种观点系法系法理基础不同，两种观点均有其合理性，李永军教授提出“我国既是继受大陆法系民法体系，而在大陆法系现有的体系框架内，英美法系之预期违约制度所针对的问题完全可以得到适当的救济，故没有必要将英美法系的预期违约作为独立制度引进。但是，在规定不安抗辩权的行使条件时，可以参照英美法的有关判断标准，以利于实际操作”。（李永军教授撰写的《我国合同法是否需要独立的预期违约制度?》一文），故笔者以为通过拒绝履行即足以解决明示期前拒绝履行，为了法律条文的协调统一，建议将其纳入94条第4款，而无须单独列出。
我国合同法第94条第二款后半段系默示预期违约，此乃我国引入英美法系的制度。对比我国合同法之68条不安抗辩权之规定，则会发现二者虽有差异，但二者的制度价值是一致的，同时出现在我国合同法中以致有重叠，此乃同时生硬引入英美法系和大陆法系两套制度不加筛选所致，故笔者认为，虽然默示预期违约与不安抗辩权适用情形有一定差异，但完全可以通过不安抗辩权制度本身的调整及与大陆法中其他债法制度的配合使用予以解决，而无须再专门规定默示预期违约。
3. 延迟履行
我国合同法第94条第3项和第94条第4项前半句规定了迟延履行情形下合同的法定解除权。依据合同的性质及当事人的意思表示，判断履行期限的重要程度，并进而确认履行迟延是否将导致合同目的不能实现。如是则为定期债务，如果逾期履行将导致合同目的不能实现，债权人有权直接解除合同;如否则为非定期债务，债务人迟延履行时，债权人应当先行催告并给予债务人一个合理的宽限期，如果债务人仍不履行，债权人则享有了法定解除权。
笔者以为，我国合同法把延迟履行规定为两款实为不当，人为割裂了定期行为给付延迟与非定期行为给付延迟二者均为给付延迟的内在联系，建议借鉴德国民法典第326条（即：第1款规定:“双务契约中当事人的一方对于应为的给付有迟延时，他方当事人得以意思表示对其履行给付规定适当期限，告知在期限届至后经拒绝受领给付;期限届至后，一方不及时履行给付，他方得因其不履行而有损害赔偿或解除契约的权利。”第2款规定“因迟延致契约的履行于对方无利益时，对方不需指定期限即享有解除合同的权利。）的立法例，把定期行为给付延迟与非定期行为给付延迟二者规定在一个条文中。
4.其他违约行为
我国合同法第94条第4项后半句规定了“当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的。”对于该项规定的不同理解 有一种观点认为，它是合同法对不完全履行以及部分债务不履行与附随债务不履行作为解除条件的承认。还有一种观点则认为，它实际上是对根本违约的明确规定，这一项规定，实际上是赋予了非违约在对方的违约己构成根本违约的情况下享有解除合同的权利。
笔者同意后一观点，该规定与英国法中的根本违约的概念相似。不过其判断标准没有《公约》规定的那么严格，没有使用预见性理论来从主观上判断违约人有无构成根本违约的过失，只从违约结果的严重性方面去认定。
5.法律规定的其他情形
学界对本款有两种理解。一种观点认为，因本条前四项内容只是列举了主要的法定解除的情形，并未穷尽所有适用法定解除的其他一般法定解除权的情形，所以其实为概括兜底条款。另一种观点则认为，该条实际上是对特别法定解除权的规定。
根据第一种观点，必然导致第四项和第五项的冲突，所以基于条文间的逻辑考虑，笔者较同意地第二种观点，并建议严格按照合同法分则的有关明文规定严格予以解释和适用。
四、合同法定解除权的行使和消灭原因
（一）合同法定解除权的行使
1.现有合同法定解除权的行使方式的立法模式
对于合同法定解除权的行使方式，各国民法中的规定不尽相同，主要有三种类型：第一种，诉讼解除，又称司法解除：法国立法例采此种方式，即当事人如不提起诉讼，另一方不履行义务的行为不可能导致合同的解除。第二种，自动解除：当法律规定的情形出现时，无须由诉讼或当事人意思表示就可自动实现。第三种，通知解除，即以享有解除权的一方以意思表示通知对方当事人的方式解除，德、日均采此法。
2.我国合同法定解除权的行使方式
我国合同法96条第一项内容基本上采纳了以上第二种方式，第一种方式为补救，而将两种方式加以揉合的措施。对比以上三种方式，第一种方式耗时并要负担诉讼成本，第二种方式不利于交易安全，第三种方式对解除权相对人缺乏异议后续救济。显见我国此种立法例是相当成功的，克服了以上三种方式的不足之处，实为可行。但遗憾的是我国合同法并未规定异议权的行使期限，违反了债权的期限性原则，未免不妥。另要指出的是异议权并非仅能向法院或仲裁机构提出，亦可向解除权人提出，解除权人是否基于此恢复合同履行则属意思自治，此处不再多加论述。在此笔者要特别指出的是，若通知的相对人对合同解除存在异议，向法院提起诉讼，此时其所提起的只能是确认之诉，即确认发出通知人解除合同是否合法。而实践中常有法院或仲裁机构直接裁决解除合同，此既是对合同法本条的歪曲适用，其实质于法无据。法院或仲裁机构介入合同解除必须有解除权一方当事人的解除通知行为及解除权相对一方当事人基于对此的异议而向法院或仲裁机构提起对合同解除有效与否的确认之诉为前提，因为究其实质，合同法定解除权作为形成权，我国所赋予的解除权主体仅限于合同当事人。
（二）合同法定解除权的消灭原因
1.现有合同法定解除权的消灭原因的立法模式
综观各国立法例，大致有以下五种：第一种，法定解除权的抛弃。第二种， 法定解除权经权利人行使。第三种，行使期限届满而未行使。第四种，解除权行使的期限经相对人催告而未行使。 第五种，合同债权消灭第一种。第六种， 因可归责于法定解除权人的事由而致使给付物返还不能或变更种类 。
2. 我国合同法定解除权的消灭原因
我国合同法第95条对法定解除权的消灭做了规定，其具体内容是:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除的行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”从条文可知，我国合同法只规定期间届满及债务人催告后合理期限内不行使法定解除权就消灭这两种原因。
笔者认为抛弃和行使是解除权应有之意，没有必要专门加以规定，另外合同债权消灭，解除权作为合同债权的从权利，自然也消灭，无须专门规定，对于以上第六种情形，笔者则以为我国确有纳入我国合同法之必要，但应对给付物加以限制，即必为特定物，因在种类物情况下，是有替代物可循的，而特定物则是唯一的，无替代的。
五、合同法定解除的法律后果
（一）终止履行，即向将来消灭。
我国合同法第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，通过前面合同法定解除概念中溯及力问题的分析，笔者以为我国应区分合同解除与合同终止，赋予合同法定解除一体溯及力，故建议取消终止履行在解除制度中的规定。
（二）恢复原状
对恢复原状有以下几种理解：第一种观点，使受到损害的一方当事人的利益恢复到合同订立前的状态。第二种观点，当事人已受领的给付依不当得利的返还。第三种观点，指将损坏的财产修复。
笔者以为第三中观点显然过于狭隘，回顾我国民法，恢复原状仅是与其他责任方式并列之一种，想必在此持此观点者正是基于此种类推，但观合同法，从其总体逻辑出发，恢复原状之含义又显然不止于次。对于第一种观点，笔者以为过于宽泛，实践中难有标准难以把握，不利于实际操作。笔者更趋向于第二种观点，其规则为：第一、返还原物;第二、受领的标的物是金钱的，应当同时返还自受领时起的利息;第三、受领的标的是劳务或物之使用的，应当依照受领时的价格以金钱偿还;第四、受领的标的物生有孽息的，应当一并返还;第五、就应返还的物已经支出了必要的或有益的费用的，有权在他方受返还时所得利益的范围内，请求返还;第六、应返还的物因毁损、灭失或其他事由不能返还的，应当按该物的价款予以返还。
（二）损害赔偿
损害赔偿的范围主要有两种观点:第一种观点认为无过错方的一切损害均可请求赔偿，既包括债务不履行的损害赔偿，又包括因恢复原状而发生的损害赔偿;]第二种观点认为，损害赔偿的范围应包括以下几种:①合同解除后，因恢复原状而发生的损害赔偿;②管理维修标的物所生的费用;③非违约方因返还本身而支出的费用。但是，损害赔偿不应包括因债务不履行而生的可得利益的赔偿。笔者亦赞同后一观点。
参 考 文 献
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一、合同法定解除制度的基本理论
(一)合同解除的概念及类型
1. 合同解除的概念
对合同解除的内涵界定，国内外学界大概有两种观点。第一种观点者认为，“所谓合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或向未来消灭的行为。”（王利民）第二种观点者认为，“法定解除是指在合同有效成立以后，当约定的或法定的解除条件具备时，由当事人通过自力救济或公力救济的方式行使解除权而使合同自始或仅向将来消灭的行为”（刘凯湘）
比较二者我们可知，二者的实质区别在于是否承认合同解除包括合意解除，前一种观点对此持肯定态度，而后一种观点则直接以解除权为切入点，排除了合意解除。笔者以为后一种观点更为可取，合意解除是通过当事人双方协商一致，是双方法律行为，它不以解除权的存在为必要，其实质是以后一契约解除前一契约，完全可以通过合同订立及效力规则来调整，而合同解除制度的核心在于规制解除权。
基于以上分析而观我国，我国现行合同法第93条第一款规定“”，将合意解除纳入了合同解除制度的范畴，故笔者建议将合意解除排除到合同解除制度之外，删除该款的规定，以纯化合同解除制度。
2. 合同解除的类型
合同解除的类型依上述分析，合意解除已被排除在合同解除之外。依解除权的发生根据的差异，可将合同解除区分为两类，即依合同保留解除权（约定解除权）解除和依法律规定解除权（法定解除权）解除，前者为约定解除，后者法定解除。而在约定解除和法定解除中，更重要、更复杂的当为法定解除，故本文仅以法定解除为研究对象。
（二）合同法定解除的概念、性质及功能
1. 合同法定解除的概念
所谓合同法定解除，一般而言，是指在合同有效成立后，当法定的解除条件具备时，根据一方当事人的意思表示，使合同消灭的行为。
关于合同法定解除的概念国内外学者存在的主要争议在于合同法定解除是否具有溯及力。总结一下，主要有以下几种观点：第一种观点认为，合同法定解除一般无溯及力。第二种观点则把合同区分继续性合同和非继续性合同并认为，合同法定解除的效力不能一概而论，应具体分析，区别对待，即：继续性合同原则上无溯及力，非继续性合同原则上有溯及力。第三种观点认为，合同法定解除应有一体溯及力。
对于以上三种观点，笔者认为第三种观点更为可取。第一种观点明显是不可取得，在此不多加论述。而第二种观点在实践中不易操作，毕竟如何划分继续性合同和非继续性合同还没有形成一个统一的标准，这种观点是以牺牲法律的确定性来对合同解除的溯及力做出的复杂构造。而第三种观点的立论基础则在于对合同解除和合同终止的区分，如德国。对比分析区分合同解除和合同终止的国家的立法及学说，合同解除和合同终止的区别在于：第一，法律效果不同：前者有溯及既往的效力，而后者则仅使合同向未来消灭；前者引生回复原状及损害赔偿的后果，而后者则只生损害赔偿之后果。第二，适用范围不同：虽非仅能，但法定解除主要适用于非继续性合同，而终止则主要适用于继续性合同，第三，适用的条件不同：后者既适用于一方违反合同时的情形，也适用于没有违反合同的情形，而前者原则上只适用于当事人一方违反合同的情形。
鉴于德国成功的立法例，而观我国有关合同法定解除溯及力的规定，我国合同法第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国立法之规定类似于第二种观点，对溯及力问题分情况作了处理，但其立论却完全不同于第二种观点。我国合同法的此种规定直接造成对合同解除溯及力理解与适用的混乱，使合同法定解除乃至整个合同解除制度内部矛盾丛生，法律规范的确定性被根本动摇，实不足取，故笔者建议借鉴德国法的立法例，明确区分合同解除和合同终止，从而确立合同解除的一体溯及力效力。当然，如果将“终止”作为与“解除”平行的概念使用，那么，我国合同法第91条所使用的作为“解除”上位概念的“终止”，就应当以“消灭”予以替换。
2. 合同法定解除的性质
两大法系及大陆法系内部诸学者对合同解除的性质认识不太一致。一种观点认为合同的法定解除是对不履行合同或不适当履行合同违约方的一种惩罚措施。另一种观点认为合同的法定解除“是非违约方在不得己的情况下采取的违约救济措施之一。笔者基本上赞同第二种观点，正如美国学者庞德所言:在商业社会里，财富多半是由允诺构成。解除合同等于使本己达成的交易中途流产，特别是连环买卖合同，解除一个合同，会影响一连串相关的交易，对社会经济的发展明显不利。故认为后者更符合合同解除的实际情况，而且更有利于对非违约方利益的保护，同时也可以有效防止解除权的滥用。
二、合同法定解除的主体与客体
（一）法定解除主体
国内外学者对此有两种不同观点，一种观点为，当事人双方均可成为合同解除的主体来行使解除权。另一种观点则认为，仅因债务不履行而受不利益的债权人得为解除权的主体来行使解除权。
从制度功能及立法意旨推导，此时权利人当为因债务不履行而受不利益的债权人。笔者较为同意后一种观点，但认为应具体区分违约原因，可归责的依以上述第二种观点处之，不可归责的则应采第一种观点，而我国合同法第94条规定采“当事人”一词，语意不清，笔者建议应予明确。
（二）法定解除客体
各国均明确承认有效成立的合同得为法定解除的客体，。而此处的争议较大的问题则在于无效合同、可撤销合同以及效力未定合同是否可以纳入合同解除的范畴。对这三种合同承认纳入与否学界存在多种观点。王利民教授认为“当事人之间的合同关系应当是有效成立的，无效合同、可撤销合同以及效力未定合同都不发生合同解除问题。”刘凯湘教授则认为“合同解除的前提是当事人之间存在有效的合同，如果合同被宣告无效或已经撤销或已经履行完毕，均不可能发生解除合同。”
比较二者，因王的观点对三种合同不做区分，一概而论，是不恰当的。故较同意刘的观点。认为无效合同是自始无效的，所以不存在解除问题。而对于后两种合同，“无论是可撤销合同还是效力未定合同，从其终极结果看，无非是两种情况：要么有效，要么无效。在可撤销合同中，如果享有撤销权的当事人放弃了撤销权或者在法定期限内没有行使撤销权，就意味者合同自始有效，这样的合同当然可以解除。在效力未定合同中，如果进行了追认，或者无权处分人事后取得了处分权，则合同亦自始有效。在出现法定事由时，当事人也可以单方解除合同。至于撤销前和追认前的合同，则是不能解除的。同时，如果享有撤销权的当事人行使了撤销权，或者享有追认权的当事人不予追认，则合同自始无效。在这种情况下，也就不再有解除一说了” （许冰梅：《合同解除中的法律问题》，《中国律师》2000 年第 8 期，第 60 页。）
三、合同法定解除权发生的事由
（一）大陆法系关于法定解除权发生的事由的立法及学说
1. 罗马
在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守;合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除”的条款。
2. 法国
仅法典第1184条反映出:双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定(第1款)。但在此情形，合同并不当然解除，债权人有选择权，或如有可能履行合同时，要求他方履行合同;或者解除合同请求赔偿损失(第2款)。债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限(第3款)。
3. 德国
2002 年债法改革前的德国民法典，在债务不履行的情况下，首先将给付障碍划分为给付不能、给付迟延等若干类型，再根据不同的类型以及可归责性设定救济方式，即“障碍类型——可归责性——救济方式（法定解除）”，作为救济方式之一的合同法定解除就处于这样一种思维逻辑之中。2002 年债法改革中法定解除条件的设定，不再以给付障碍类型和可归责性为基础，而以“根本违约”、“根本不履行”“违反义务”作为判断合同能否解除的一般标准，又对一些障碍类型，如给付迟延、拒绝履行等进行列举，其规范模式转变为“违反义务——救济方式（法定解除）＋个别障碍列举”。
（一）英美法系关于法定解除权发生的事由的立法及学说
1. 英国
19世纪的英国将合同条款按重要性分为条件条款和担保条款，只有当违反前者时才赋予无过错方得解除合同，只20世纪60年代开始出现既非条件又非担保的“中间条款”类型，英国法逐渐开始由违约行为所违反的合同条款的性质转向以违约行为后果的严重性来确定是否可以解除合同。
2. 美国
美国深受英国的影响，但美国已放弃条件理论，而将违约划分为“重大违约”和“轻微违约”(以后果严重为标准)。同时，预期违约理论在英美也比较成熟。
小结：两大法系对法定解除权发生的原因的规定从本质上讲是一致的。但由于对违约形态的划分采取了不同的标准—大陆法系以违约行为的性质和特点为标准，英美法系及《公约》以违约后果为标准，导致两大法系对其具体规定并不一致:大陆法系以履行不能、迟延履行等作为其原因，而英美法系及《公约》以根本违约(或严重违约或违反条件)作为其原因。
（二）我国合同法定解除权发生的事由
我国统一合同法第94条，是对一般合同法定解除权成立条件的规定，其对合同解除事由的规定采取的列举与概括相结合的立法技术，其既能使合同解除事由具有统一概括性，利于限制解除权，应当予以肯定。而且在具体列举时，列举了合同实践中两种常见的，性质又较严重的违约行为，即拒绝履行、迟延履行，从两大法系及《公约》的通行做法来看是可取的，但所列举的事由之间的关系具有包容性但仍存在一些不足，下面就对我国合同法第94条之规定作一些分析。
不可抗力
我国合同法第94条第一款规定将不可抗力致使不能实现合同目的作为合同解除事由，但未涉及情势变更。
对于不可抗力应否作为法定解除权成立条件的两种不同观点 ： 第一种观点肯定说 。第二种观点否定说。
笔者同意前者，我国合同法第107条将违约责任的归责原则确立为严格责任，依据该规定，违约责任的构成要件是单一的，即只要客观上有违约行为，而不考虑违约方有无过错。因不可抗力致使不能实现合同目的也同样构成违约行为，不能因为不可抗力是免责事由而否定因不可抗力致使不能实现合同目的违约性。
笔者认为我国可采2002年后德国的新作法，即不再以对方过错为解约要件，同时为解决目前94条所列举事由之间存在的包容性关系，建议将不可抗力纳入该条第四款，而不必单独列出。
我国未对情势变更予以规定，情势变更原则是根据诚实信用原则所产生的，须具备以下五个要件:(1)具有情势变更的客观事实;(2)情势变更发生在合同成立并生效以后，履行终止以前;(3)情势变更是当事人所不可预见的;(4)情势变更是不可归责于双方当事人;(5)因情势变更而使原合同的履行显失公平。不可抗力规则和情事变更规则是“契约必须严守”原则下的两个并行的例外规则，二者并不相互交叉，也不是包含与被包含的关系。不可抗力和情事变更虽然都构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已构成履行不能，而情事变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只不过当事人履行起来较为困难并会导致显失公平的结果。基于不可抗力的分析，笔者建议对情势变更应予以承认，并采以上对不可抗力的归置方式处之。
2.拒绝履行
我国合同法第94条第二款规定“”，对该款的前半段学界有两种不同理解。一种观点认为，此种情况属于大陆法系的拒绝履行范畴，拒绝履行包括：债务人拒绝履行的时间可能发生在履行期限到来之前，也可能是在履行期限到来之时，也可能是履行期限到来之后(迟延后的拒绝履行)。它在合同成立之后、消灭之前都有可能发生。另一种观点则认为，此种情况属于我国引入英美法系的预期违约制度范畴，系明示预期违约。
笔者认为以上两种观点系法系法理基础不同，两种观点均有其合理性，李永军教授提出“我国既是继受大陆法系民法体系，而在大陆法系现有的体系框架内，英美法系之预期违约制度所针对的问题完全可以得到适当的救济，故没有必要将英美法系的预期违约作为独立制度引进。但是，在规定不安抗辩权的行使条件时，可以参照英美法的有关判断标准，以利于实际操作”。（李永军教授撰写的《我国合同法是否需要独立的预期违约制度?》一文），故笔者以为通过拒绝履行即足以解决明示期前拒绝履行，为了法律条文的协调统一，建议将其纳入94条第4款，而无须单独列出。
我国合同法第94条第二款后半段系默示预期违约，此乃我国引入英美法系的制度。对比我国合同法之68条不安抗辩权之规定，则会发现二者虽有差异，但二者的制度价值是一致的，同时出现在我国合同法中以致有重叠，此乃同时生硬引入英美法系和大陆法系两套制度不加筛选所致，故笔者认为，虽然默示预期违约与不安抗辩权适用情形有一定差异，但完全可以通过不安抗辩权制度本身的调整及与大陆法中其他债法制度的配合使用予以解决，而无须再专门规定默示预期违约。
3. 延迟履行
我国合同法第94条第3项和第94条第4项前半句规定了迟延履行情形下合同的法定解除权。依据合同的性质及当事人的意思表示，判断履行期限的重要程度，并进而确认履行迟延是否将导致合同目的不能实现。如是则为定期债务，如果逾期履行将导致合同目的不能实现，债权人有权直接解除合同;如否则为非定期债务，债务人迟延履行时，债权人应当先行催告并给予债务人一个合理的宽限期，如果债务人仍不履行，债权人则享有了法定解除权。
笔者以为，我国合同法把延迟履行规定为两款实为不当，人为割裂了定期行为给付延迟与非定期行为给付延迟二者均为给付延迟的内在联系，建议借鉴德国民法典第326条（即：第1款规定:“双务契约中当事人的一方对于应为的给付有迟延时，他方当事人得以意思表示对其履行给付规定适当期限，告知在期限届至后经拒绝受领给付;期限届至后，一方不及时履行给付，他方得因其不履行而有损害赔偿或解除契约的权利。”第2款规定“因迟延致契约的履行于对方无利益时，对方不需指定期限即享有解除合同的权利。）的立法例，把定期行为给付延迟与非定期行为给付延迟二者规定在一个条文中。
4.其他违约行为
我国合同法第94条第4项后半句规定了“当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的。”对于该项规定的不同理解 有一种观点认为，它是合同法对不完全履行以及部分债务不履行与附随债务不履行作为解除条件的承认。还有一种观点则认为，它实际上是对根本违约的明确规定，这一项规定，实际上是赋予了非违约在对方的违约己构成根本违约的情况下享有解除合同的权利。
笔者同意后一观点，该规定与英国法中的根本违约的概念相似。不过其判断标准没有《公约》规定的那么严格，没有使用预见性理论来从主观上判断违约人有无构成根本违约的过失，只从违约结果的严重性方面去认定。
5.法律规定的其他情形
学界对本款有两种理解。一种观点认为，因本条前四项内容只是列举了主要的法定解除的情形，并未穷尽所有适用法定解除的其他一般法定解除权的情形，所以其实为概括兜底条款。另一种观点则认为，该条实际上是对特别法定解除权的规定。
根据第一种观点，必然导致第四项和第五项的冲突，所以基于条文间的逻辑考虑，笔者较同意地第二种观点，并建议严格按照合同法分则的有关明文规定严格予以解释和适用。
四、合同法定解除权的行使和消灭原因
（一）合同法定解除权的行使
1.现有合同法定解除权的行使方式的立法模式
对于合同法定解除权的行使方式，各国民法中的规定不尽相同，主要有三种类型：第一种，诉讼解除，又称司法解除：法国立法例采此种方式，即当事人如不提起诉讼，另一方不履行义务的行为不可能导致合同的解除。第二种，自动解除：当法律规定的情形出现时，无须由诉讼或当事人意思表示就可自动实现。第三种，通知解除，即以享有解除权的一方以意思表示通知对方当事人的方式解除，德、日均采此法。
2.我国合同法定解除权的行使方式
我国合同法96条第一项内容基本上采纳了以上第二种方式，第一种方式为补救，而将两种方式加以揉合的措施。对比以上三种方式，第一种方式耗时并要负担诉讼成本，第二种方式不利于交易安全，第三种方式对解除权相对人缺乏异议后续救济。显见我国此种立法例是相当成功的，克服了以上三种方式的不足之处，实为可行。但遗憾的是我国合同法并未规定异议权的行使期限，违反了债权的期限性原则，未免不妥。另要指出的是异议权并非仅能向法院或仲裁机构提出，亦可向解除权人提出，解除权人是否基于此恢复合同履行则属意思自治，此处不再多加论述。在此笔者要特别指出的是，若通知的相对人对合同解除存在异议，向法院提起诉讼，此时其所提起的只能是确认之诉，即确认发出通知人解除合同是否合法。而实践中常有法院或仲裁机构直接裁决解除合同，此既是对合同法本条的歪曲适用，其实质于法无据。法院或仲裁机构介入合同解除必须有解除权一方当事人的解除通知行为及解除权相对一方当事人基于对此的异议而向法院或仲裁机构提起对合同解除有效与否的确认之诉为前提，因为究其实质，合同法定解除权作为形成权，我国所赋予的解除权主体仅限于合同当事人。
（二）合同法定解除权的消灭原因
1.现有合同法定解除权的消灭原因的立法模式
综观各国立法例，大致有以下五种：第一种，法定解除权的抛弃。第二种， 法定解除权经权利人行使。第三种，行使期限届满而未行使。第四种，解除权行使的期限经相对人催告而未行使。 第五种，合同债权消灭第一种。第六种， 因可归责于法定解除权人的事由而致使给付物返还不能或变更种类 。
2. 我国合同法定解除权的消灭原因
我国合同法第95条对法定解除权的消灭做了规定，其具体内容是:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除的行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”从条文可知，我国合同法只规定期间届满及债务人催告后合理期限内不行使法定解除权就消灭这两种原因。
笔者认为抛弃和行使是解除权应有之意，没有必要专门加以规定，另外合同债权消灭，解除权作为合同债权的从权利，自然也消灭，无须专门规定，对于以上第六种情形，笔者则以为我国确有纳入我国合同法之必要，但应对给付物加以限制，即必为特定物，因在种类物情况下，是有替代物可循的，而特定物则是唯一的，无替代的。
五、合同法定解除的法律后果
（一）终止履行，即向将来消灭。
我国合同法第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，通过前面合同法定解除概念中溯及力问题的分析，笔者以为我国应区分合同解除与合同终止，赋予合同法定解除一体溯及力，故建议取消终止履行在解除制度中的规定。
（二）恢复原状
对恢复原状有以下几种理解：第一种观点，使受到损害的一方当事人的利益恢复到合同订立前的状态。第二种观点，当事人已受领的给付依不当得利的返还。第三种观点，指将损坏的财产修复。
笔者以为第三中观点显然过于狭隘，回顾我国民法，恢复原状仅是与其他责任方式并列之一种，想必在此持此观点者正是基于此种类推，但观合同法，从其总体逻辑出发，恢复原状之含义又显然不止于次。对于第一种观点，笔者以为过于宽泛，实践中难有标准难以把握，不利于实际操作。笔者更趋向于第二种观点，其规则为：第一、返还原物;第二、受领的标的物是金钱的，应当同时返还自受领时起的利息;第三、受领的标的是劳务或物之使用的，应当依照受领时的价格以金钱偿还;第四、受领的标的物生有孽息的，应当一并返还;第五、就应返还的物已经支出了必要的或有益的费用的，有权在他方受返还时所得利益的范围内，请求返还;第六、应返还的物因毁损、灭失或其他事由不能返还的，应当按该物的价款予以返还。
（二）损害赔偿
损害赔偿的范围主要有两种观点:第一种观点认为无过错方的一切损害均可请求赔偿，既包括债务不履行的损害赔偿，又包括因恢复原状而发生的损害赔偿;]第二种观点认为，损害赔偿的范围应包括以下几种:①合同解除后，因恢复原状而发生的损害赔偿;②管理维修标的物所生的费用;③非违约方因返还本身而支出的费用。但是，损害赔偿不应包括因债务不履行而生的可得利益的赔偿。笔者亦赞同后一观点。
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