律师随笔
通奸行为的法律规制
作者：张志娟 律师 时间：2019年03月28日
家庭是社会的细胞，社会的稳定有赖于家庭的稳定，破坏家庭所带来的对社会秩序和社会风气的危害，是万万不能被忽视的。夫妻间的忠实，是婚姻和睦、家庭稳定的重要因素，使儿孙间血缘关系纯净，也能保护配偶及子女身心的健康，是社会稳定发展的必备要素。因此，夫妻互负诚实及扶助义务是各国法律普遍规定的。而通奸就是以破坏家庭为依托的，故这种行为从古至今都是被世人所唾弃、所深恶痛绝的。
一、通奸行为及其界定
通奸是指男女双方或一方有配偶而与他人隐秘地发生两性关系的行为。通奸行为有别于“非法同居”，也不等同于传说中的“一夜情”，更是和现行刑法已做出规制的重婚行为和强奸行为有着本质的不同，游离于道德与法律边缘的通奸长期以来饱受争议。
通奸行为作为一种意思活动的外部表征，会受到来自道德、宗教、法律等上层建筑的制约，并随着不同时期社会经济基础不同而展现出迥异的面貌。在中国古代，通奸行为更多的是从刑事法高度进行规范，通奸行为在历史上都是作为一种严重的犯罪行为进行法律规制的，在这种规制过程中，凸显了国家本权和夫权的烙印，同时也看到，针对通奸行为刑罚的严厉程度，随着时间的推移总体趋向平缓，刑罚制裁方式也趋向男女平等，新中国成立以后，通奸被认为是一个道德概念而遭到立法者抛弃。
二、通奸行为的危害性
通奸行为要不要规制，应该如何规制? 是基于道德伦理的谴责还是法律制度的设计? 如果是法律制度的实施，那么是采用公法还是私法进行调整? 这一切要得到科学的回应，必须对通奸行为本身有一个清醒的认识。
(一) 通奸行为对受害者产生巨大的身心伤害
性爱的排他性是现代男女缔结爱情的潜在前提，是婚姻维系的现实基础。可见，不具有排他性性爱的婚姻对社会是无益的，对当事人而言是痛苦的，与法的价值背道而驰。夫妻双方彼此相互忠实不仅是道德要求，也是法律义务。如果夫妻双方的某一方背离这项义务，则会给对方的身心带来巨大的伤害和痛苦，通奸行为就是对婚姻关系中性的专属性原则的粗暴破坏。
(二) 通奸行为对婚姻家庭带来毁灭性的打击
在婚姻的基础上产生家庭，夫妻双方不仅要对彼此负责，更要对双方的家庭担负责任。通奸行为使得夫妻关系陷入紧张，进而影响整个家庭的氛围，使得未成年人不能在一个健康的环境下成长，老年人老无所养、居无所依等社会问题会随之产生。家庭是社会的细胞，家庭和谐，则细胞活跃，社会安定；反之，家庭悲剧，则细胞就会演化为社会的毒瘤，带来不尽的烦恼和危害。因此，通奸行为表面上看是性自由权利，但这种“过度”权利的背后隐藏着对家庭和社会侵蚀的威胁。
(三) 通奸行为对社会治理带来潜在威胁
近年来，因通奸行为导致的离婚案件、奸情杀人案件、故意伤害案件呈现递增趋势，在有些地区因奸情败露而导致的杀人案件占据当地故意杀人案的30% ～ 40%，即所谓的“情杀”。可见，通奸行为对社会治理的潜在威胁不可低估，不能不引起社会重视。
综上所述，通奸行为具有严重的社会危害性。
三、通奸行为的法律规制
对通奸行为进行恰当的规制是摆在现代文明社会面前待决的议案。基于通奸行为“恶”的本性，对其进行有效的约束成为越来越多人的共识，但对于如何规制却存在着广泛的争议。
(一) 通奸行为应纳入道德范畴，无关乎法律
通奸行为虽然存在着特定的社会危害性，但并不需要上升到法律制裁的角度进行规制。首先，性自由是一种权利，是天赋人权的表现。既然是一种权利，就当然涵盖了权利主体是否发生性行为以及与谁发生性行为的选择权。如果公权力任意介入，很可能导致公民自由权的缩小，这不能不说是一种对权利的公然干涉和侵犯。其次，通过法律手段规范属于道德领域的通奸行为，没有必要也不符合成本效益原则。性是人类的一种天生的能力，只要是人都有可能在性面前呈现原形，不论是日久生情还是一见钟情，甚或该死的诱惑，这种原始的冲动会使得法律调整的范围过于广泛。同时，通奸行为往往发生较为隐秘，不为人知晓，运用法律手段进行调整成本也过高，法律不能事无巨细，若将一切道德的责任转化为法律的责任，等于毁灭道德。
很明显，上述观点在逻辑和现实面前都是站不住脚的，它把道德与法律混同，通奸与性欲等价，如果失去了对性欲的控制，那么性欲就可能成为人类的灾难，而通奸行为就是人类性欲的放纵。
(二) 通奸行为应纳入刑法范畴，无关乎酷刑
近年来，我国越来越多的学者认识到通奸行为的法益侵害性，基于各自多种理由主张将通奸行为重新入罪，以最大程度对通奸行为保持刑法上的威慑，从而减少该行为发生。通奸行为入刑是一个符合性的规制进路，它以刑罚的手段为婚姻关系的一夫一妻制护航，但刑罚在社会治理的角色中永远只能扮演手段的角色，而不是目的，否则刑罚本身就是一种“犯罪”。
(三) 通奸行为应纳入私法范畴，无关乎刑法
通奸行为由于其明显的社会危害性，仅仅依靠道德的约束是不够的。倘若某类行为本身逾越了道德调控的红线，还施以道德的规劝，就会变成“道德”的纵容。通奸行为应纳入私法规范的范畴，比如通过婚姻法、侵权责任法的调整来实现权利的救济。首先，通奸行为并没有侵害不特定多数人的权益，往往是对配偶关系的一方造成伤害， 刑法作为保障法，应当保持谦抑性，不宜打击面过大，把通奸行为纳入私法救济较为科学。其次，现行婚姻法等私法规范虽然没有明文规定通奸行为，但基本上确立了通奸行为的不法性质，比如我国婚姻法第四条的相关规定。所以通奸行为在现行法律体系中是有法可依的，就没有必要引入刑法进行调控，避免立法过度，使得法律体系变得臃肿和繁琐。
四、构建通奸的民事责任制度
（一）建立配偶权制度
应在婚姻法中增设配偶权，同时明确配偶权的具体内容，包括同居权、家事代理权、忠实请求权等。一方面，可以将配偶权纳入《婚姻法》的保护范围，有利于对婚姻家庭的保护;另一方面，也为婚姻关系中无过错的受害方在合法权利受到侵犯时请求救济提供法律保障。通奸行为归根到底是侵犯了婚姻关系中无过错一方配偶权，试想如果立法没有对配偶权进行规定，无过错方在自身权利遭受到侵犯而请求救济时则失去了法律依据。《婚姻法》中增设配偶权，在无过错配偶方合法权益遭受侵犯时，无过错一方可以向通奸行为第三者主张权利，提起侵权之诉，从而得到损害赔偿。
（二）通奸的责任形态与归责原则
婚姻关系以外的第三者与过错配偶方基于故意共同实施了通奸行为，是对婚姻关系中无过错配偶方的共同侵权，理应承担连带责任。在现实生活中，无过错配偶方可以自主选择由第三者单独承担侵权责任，还是由实施通奸行为的第三者与过错配偶方共同承担侵权责任。我国现行法律中没有关于婚内侵权责任制度的相关规定，也就意味着无过错配偶方必须以提起离婚诉讼为前提，才能向过错配偶方追究侵权损害赔偿责任。这显然不利于权利损害后的法律救济。只有建立起婚内侵权责任制度，无过错配偶方才能在婚姻存续期间向实施通奸行为的过错配偶方寻求权利救济。这可以与婚姻法关于离婚损害赔偿的相关规定相得益彰，从而更好地维护婚姻关系中无过错配偶方的配偶权。
一、通奸行为及其界定
通奸是指男女双方或一方有配偶而与他人隐秘地发生两性关系的行为。通奸行为有别于“非法同居”，也不等同于传说中的“一夜情”，更是和现行刑法已做出规制的重婚行为和强奸行为有着本质的不同，游离于道德与法律边缘的通奸长期以来饱受争议。
通奸行为作为一种意思活动的外部表征，会受到来自道德、宗教、法律等上层建筑的制约，并随着不同时期社会经济基础不同而展现出迥异的面貌。在中国古代，通奸行为更多的是从刑事法高度进行规范，通奸行为在历史上都是作为一种严重的犯罪行为进行法律规制的，在这种规制过程中，凸显了国家本权和夫权的烙印，同时也看到，针对通奸行为刑罚的严厉程度，随着时间的推移总体趋向平缓，刑罚制裁方式也趋向男女平等，新中国成立以后，通奸被认为是一个道德概念而遭到立法者抛弃。
二、通奸行为的危害性
通奸行为要不要规制，应该如何规制? 是基于道德伦理的谴责还是法律制度的设计? 如果是法律制度的实施，那么是采用公法还是私法进行调整? 这一切要得到科学的回应，必须对通奸行为本身有一个清醒的认识。
(一) 通奸行为对受害者产生巨大的身心伤害
性爱的排他性是现代男女缔结爱情的潜在前提，是婚姻维系的现实基础。可见，不具有排他性性爱的婚姻对社会是无益的，对当事人而言是痛苦的，与法的价值背道而驰。夫妻双方彼此相互忠实不仅是道德要求，也是法律义务。如果夫妻双方的某一方背离这项义务，则会给对方的身心带来巨大的伤害和痛苦，通奸行为就是对婚姻关系中性的专属性原则的粗暴破坏。
(二) 通奸行为对婚姻家庭带来毁灭性的打击
在婚姻的基础上产生家庭，夫妻双方不仅要对彼此负责，更要对双方的家庭担负责任。通奸行为使得夫妻关系陷入紧张，进而影响整个家庭的氛围，使得未成年人不能在一个健康的环境下成长，老年人老无所养、居无所依等社会问题会随之产生。家庭是社会的细胞，家庭和谐，则细胞活跃，社会安定；反之，家庭悲剧，则细胞就会演化为社会的毒瘤，带来不尽的烦恼和危害。因此，通奸行为表面上看是性自由权利，但这种“过度”权利的背后隐藏着对家庭和社会侵蚀的威胁。
(三) 通奸行为对社会治理带来潜在威胁
近年来，因通奸行为导致的离婚案件、奸情杀人案件、故意伤害案件呈现递增趋势，在有些地区因奸情败露而导致的杀人案件占据当地故意杀人案的30% ～ 40%，即所谓的“情杀”。可见，通奸行为对社会治理的潜在威胁不可低估，不能不引起社会重视。
综上所述，通奸行为具有严重的社会危害性。
三、通奸行为的法律规制
对通奸行为进行恰当的规制是摆在现代文明社会面前待决的议案。基于通奸行为“恶”的本性，对其进行有效的约束成为越来越多人的共识，但对于如何规制却存在着广泛的争议。
(一) 通奸行为应纳入道德范畴，无关乎法律
通奸行为虽然存在着特定的社会危害性，但并不需要上升到法律制裁的角度进行规制。首先，性自由是一种权利，是天赋人权的表现。既然是一种权利，就当然涵盖了权利主体是否发生性行为以及与谁发生性行为的选择权。如果公权力任意介入，很可能导致公民自由权的缩小，这不能不说是一种对权利的公然干涉和侵犯。其次，通过法律手段规范属于道德领域的通奸行为，没有必要也不符合成本效益原则。性是人类的一种天生的能力，只要是人都有可能在性面前呈现原形，不论是日久生情还是一见钟情，甚或该死的诱惑，这种原始的冲动会使得法律调整的范围过于广泛。同时，通奸行为往往发生较为隐秘，不为人知晓，运用法律手段进行调整成本也过高，法律不能事无巨细，若将一切道德的责任转化为法律的责任，等于毁灭道德。
很明显，上述观点在逻辑和现实面前都是站不住脚的，它把道德与法律混同，通奸与性欲等价，如果失去了对性欲的控制，那么性欲就可能成为人类的灾难，而通奸行为就是人类性欲的放纵。
(二) 通奸行为应纳入刑法范畴，无关乎酷刑
近年来，我国越来越多的学者认识到通奸行为的法益侵害性，基于各自多种理由主张将通奸行为重新入罪，以最大程度对通奸行为保持刑法上的威慑，从而减少该行为发生。通奸行为入刑是一个符合性的规制进路，它以刑罚的手段为婚姻关系的一夫一妻制护航，但刑罚在社会治理的角色中永远只能扮演手段的角色，而不是目的，否则刑罚本身就是一种“犯罪”。
(三) 通奸行为应纳入私法范畴，无关乎刑法
通奸行为由于其明显的社会危害性，仅仅依靠道德的约束是不够的。倘若某类行为本身逾越了道德调控的红线，还施以道德的规劝，就会变成“道德”的纵容。通奸行为应纳入私法规范的范畴，比如通过婚姻法、侵权责任法的调整来实现权利的救济。首先，通奸行为并没有侵害不特定多数人的权益，往往是对配偶关系的一方造成伤害， 刑法作为保障法，应当保持谦抑性，不宜打击面过大，把通奸行为纳入私法救济较为科学。其次，现行婚姻法等私法规范虽然没有明文规定通奸行为，但基本上确立了通奸行为的不法性质，比如我国婚姻法第四条的相关规定。所以通奸行为在现行法律体系中是有法可依的，就没有必要引入刑法进行调控，避免立法过度，使得法律体系变得臃肿和繁琐。
四、构建通奸的民事责任制度
（一）建立配偶权制度
应在婚姻法中增设配偶权，同时明确配偶权的具体内容，包括同居权、家事代理权、忠实请求权等。一方面，可以将配偶权纳入《婚姻法》的保护范围，有利于对婚姻家庭的保护;另一方面，也为婚姻关系中无过错的受害方在合法权利受到侵犯时请求救济提供法律保障。通奸行为归根到底是侵犯了婚姻关系中无过错一方配偶权，试想如果立法没有对配偶权进行规定，无过错方在自身权利遭受到侵犯而请求救济时则失去了法律依据。《婚姻法》中增设配偶权，在无过错配偶方合法权益遭受侵犯时，无过错一方可以向通奸行为第三者主张权利，提起侵权之诉，从而得到损害赔偿。
（二）通奸的责任形态与归责原则
婚姻关系以外的第三者与过错配偶方基于故意共同实施了通奸行为，是对婚姻关系中无过错配偶方的共同侵权，理应承担连带责任。在现实生活中，无过错配偶方可以自主选择由第三者单独承担侵权责任，还是由实施通奸行为的第三者与过错配偶方共同承担侵权责任。我国现行法律中没有关于婚内侵权责任制度的相关规定，也就意味着无过错配偶方必须以提起离婚诉讼为前提，才能向过错配偶方追究侵权损害赔偿责任。这显然不利于权利损害后的法律救济。只有建立起婚内侵权责任制度，无过错配偶方才能在婚姻存续期间向实施通奸行为的过错配偶方寻求权利救济。这可以与婚姻法关于离婚损害赔偿的相关规定相得益彰，从而更好地维护婚姻关系中无过错配偶方的配偶权。
