企业作为现在社会常见的一种盈利性组织,常常也会伴随有很多法律风险。法律风险是指在特定的法律环境下,当人们的作为或者不作为与法律的要求或者合同的约定相偏离时,行为主体就存在因违反法律规定或合同约定而承担不利后果的可能性,或由于未能充分利用法律所赋予的权利而承担不利后果的可能性,这些可能性就是法律风险。
企业所面临的法律风险体现在刑事法律风险、民事法律风险、行政处罚法律风险三个方面。
一、企业面临的刑事法律风险
我国《刑法》第三十条对单位犯罪进行了规定:公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。从此条可以看出我国对单位犯罪只有刑法规定为犯罪的才需要负法律责任,法律没有规定的不需要。第三十一条规定了单位犯罪的处罚原则:单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。从此条可以看出,我国对单位犯罪的处罚原则是双罚制,即处罚单位又处罚直接负责的人员。个人未进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪活动,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论。盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,按自然人犯罪处罚。企业的设立和清算如同人的出生和死亡,要做到善始善终,在设立和清算环节,企业容易涉及的罪名有:虚假出资、抽逃出资罪、妨害清算罪、虚假破产罪等罪名。违反证券融资的相关法律规定可能涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、及操纵证券交易价格罪。违反现行贷款融资相关法律禁止性规定的,可能涉嫌贷款诈骗罪、高利转贷罪以及骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,可能构成高利转贷罪。另外,企业在资金短缺急需融资来缓解资金压力,但又无法正常获取银行贷款的时候,企业可能不得不从其他渠道来寻求融资,在这种情况下有的企业家可能采取其他非法手段获取资金。比如,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,可以构成“非法吸收公众存款罪”;如果是以非法占有的目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,则可能构成“集资诈骗罪”。
企业在生产、销售环节应防范的法律风险,由于国家对不同行业的企业都有质量标准、安全生产、卫生以及环保等方面的要求。如果企业未达标生产或者销售,情节严重或者造成严重后果的,企业及其负责人则可能要承担刑事责任。
《刑法》第140条至150条专门设立生产、销售伪劣商品罪一节,来规范企业的生产、销售产品的行为。对于生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的破坏市场经济秩序的行为规定了“生产、销售伪劣产品罪”;同时特别针对药品、医用器材、食品、农药、兽药、化肥、种子、化妆品以及一些对使用安全性要求比较高的产品设立了专门的刑法规定,对这些产品的质量管理提出了更加严格的要求。生产、销售伪劣产品罪要求行为者主观上是明知,且生产、销售要达到一定的数额方构成既遂;而针对食品类、医药类商品,则多数只需行为者实施了生产、销售特定商品的行为,或者行为构成了一定的危险则既遂成立。
企业在财务方面应该防范的法律风险,企业必须依法纳税,如果违反国家关于税务征收和管理的法律法规,具有偷税、逃税,抗拒缴税、逃避追缴欠税或者骗取出口退税行为,给国家造成严重税款流失的,可能构成逃税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪等。纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的;扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,均有可能触犯逃税罪。除了例外情况,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。逃税罪主观方面一般为故意。确因疏忽而没有纳税申报的,属于漏税,依法可以补交,其行为不构成犯罪。
另外,企业在对内部人员管理中也应多加注意。国企老总涉案多因受贿、贪污。刑法规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
我国《刑法》第三百八十九条规定了行贿罪,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。现实中,行贿行为不少于受贿行为,但是鉴于法律鼓励披露受贿行为,一般对主动交待行贿行为的行贿者予以减轻处罚或者免除处罚。
我国《刑法》第三百八十四条规定了挪用公款罪,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。现实中存在这样的情况,即挪用公款者行为并非为自己,而是出于人情而帮助他人,最后弄得自己深陷官司之中。这是非常不值的,人情是人情,法律是法律,法常常不容情。
挪用资金罪与挪用公款罪在客观行为上面极为类似,区别之一在于主体,挪用资金罪的主体为公司、企业或者其他单位的工作人员。对于原国家工作人员辞职后到企业工作时进行的挪用行为,应按挪用资金罪处理。
刑法对国有资产和非国有公司企业的合法财产采取了强有力的保护措施。对公司、企业人员使用窃取、骗取、侵吞等手段实施的侵害国有企业资产以及其他性质企业财产的行为予以严厉打击。贪污罪,国企老总因贪污而涉案的占很大的比例,且贪污数额一般较大。在贪污数额达到5千元的情况下,行为人的行为是否造成客观的危害结果,是否构成既遂,成为应当努力把握的情节。职务侵占罪, 现实中,有些企业家认为企业的财产就是自己的财产,企业的一切都是自己的,这种想法是错误的。企业大多具有自己独立的财产,企业家的财产应当与企业的财产分离,否则容易引发法律问题。私分国有资产罪,现实中,一些国企高管私设小金库或者以单位名义将国有资产分给员工,他的行为或许只是为了企业的普通员工能生活得更好,自己并未多分一分钱,但是最后却东窗事发、身陷囹圄。最后,企业应当按时支付劳动者工资,有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬,情节恶劣的,会构成拒不支付劳动报酬罪。
二、企业面临的民事法律风险
对企业家来说,合同风险防范的重要性不言而喻。企业的生存发展时刻都和合同紧密联系。企业家如果对合同风险防范没有足够重视,就有可能发生出乎意料的纠纷并给企业造成无法预估的损失。首先,要了解自己企业的性质,区分工资财产和个人财产,避免造成财产混同,承担无限责任。
1、应该了解合同的种类及形式
《合同法》把合同分成有名合同和无名合同两类。有名合同如:赠与合同、买卖合同、加工承揽合同等,有具体的规范要求;没有规定名称的合同成为无名合同,无名合同在适用法律时首先应适用《合同法》总则的规定,总则没有规定的应参考与其合同性质最相近的有名合同的规定。
根据《合同法》的规定,除了标的很小或能及时结清的合同外,一般都应采用书面形式订立合同。
2、企业应建立合理的合同审批制度
对企业来说,合同管理一般可以经由以下几个流程:(1)业务部门与对方初步协商一致、草拟或接收对方合同;(2)业务部门经理、分管领导审批;(3)法务部门或顾问律师审核并出具合同审核意见;(4)法定代表人审批;(5)业务部门与对方签署合同;(6)双方履行合同;(7)合同归档。
企业应根据自身特点制定合适的合同审批制度。企业的重要合同应当要由法务部门或顾问律师进行审核、出具合同审核意见。合同审批表单应当包括申报业务部门、合同名称、机要等级等信息。该表单经业务部门负责人、分管领导、法务部门或顾问律师、企业负责人先后签字审核通过后方可到公章管理部门用印。公章管理部门审查上述签字无错漏后再予以盖章。这样才可以有效降低企业运营过程中的合同法律风险。
3、企业应严格审核合同主要条款
企业合同往往会包括以下条款:(1)当事人的名称和住所;(2)标的、数量、质量;(3)价款或者报酬;(4)履行期限、地点和方式;(5)信息保密;(6)违约责任;(7)解决争议的方法。一份比较完善的合同往往对前述条款都进行细致的规定。根据合同的性质,部分合同可能还要添加特定条款。因此,企业订立合同时要严格审核合同前述条款,务必使条款明确具体而避免产生任何歧义。对企业来说,一要尽量在合同中列明质量相关指标,这样一旦发生质量纠纷,企业可以方便维权。违约条款是合同的重要部分,没有违约条款合同不具有法律约束力而很可能无法执行。合同的违约条款应该与合同的主要条款相对应,既要全面又要重点突出。
其次,公司还应当妥善保管公司的公章及财务章,避免出现员工表见代理的情况,由公司来买单;当公司需要对外提供担保时,应当写清楚担保的起止时间,担保的方式是一般保证还是连带保证。
最后,企业的知识产权管理也尤为重要。在保证自己不侵权的情况下,也应当积极地采取措施保护本企业的智力成果,避免别人侵权给公司带来损失。
三、企业面临的行政法律风险
企业面临的行政法律风险主要是行政处罚。行政处罚主要是指享有处罚权的行政机关或者法律、法规授权的组织,依据法定权限和程序,对违反行政法律规范、破坏行政管理秩序尚未构成犯罪,依法应当给予出发的公民、法人或其他组织所实施的行政法律制裁。
我国《行政处罚法》规定了6种处罚种类:警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留。
在企业遭到行政处罚后,应当注意以下问题:(1)看处罚机关是否具有法定职权;(2)处罚是否具有法律依据;(3)处罚中的事实认定是否正确;(4)处罚程序是否合法;(5)处罚是否公正;(6)处罚是否已超时限;(7)是否重复处罚。如果具有以上任一种情形,企业可以向作出处罚决定的机关的上一级机关申请行政复议来进行救济。
最大的企业风险来自于企业法律意识的淡薄,法律是社会组织架构运行的基本准则,是防范、控制、化解风险的安全阀,唯有提高法律意识,企业才能平稳、有序运行。