《物权法》第195条的功过是非
张永峰
内容摘要：自从我国《物权法》颁布以来，从事法律工作的理论界和实务界对《物权法》第195条的争论就从来没有停止过，本文作者希望通过自己亲身经历的案件，对《物权法》第195条提出了自己的一点观点和建议，希望以此案例等加强我国立法部门、司法部门、法律专家学者、其他法律人对《物权法》第195条的研究和完善。
关键词：物权法 第195条 抵押权 强制执行

2011年8月30日，江苏海滋律师事务所的一家顾问单位,连云港康鹏房地产开发有限公司收到了这样的一份裁定书：连云港市中级人民法院依据《物权法》第195条的规定作出裁定，由于康鹏公司欠连云港鹊桥担保公司代偿款未能按时偿还，连云港中级人民法院执行局准许对康鹏公司抵押给鹊桥担保公司的房产直接进行先拍卖，变卖，所得款项用于还款。执行金额达4125万元，其中本金3764万元、利息316万元。对于此份裁定，我作为康鹏公司顾问律师陶兴亚律师的助手、并参与了康鹏公司和鹊桥公司的大部分经济纠纷案件的一名法律人，感到连云港中院的裁定有许多值得商榷之处。于是，陶兴亚律师和我就针对《物权法》第195条的规定进行了较深入的研究和探讨。
《物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
根据公开资料显示，自2007年10月1日《物权法》开始实施至今，全国只有两个法院按《物权法》第195条的规定受理了直接以抵押协议为依据向法院申请执行的案件。即2008年6月，江苏省沭阳县人民法院依据《物权法》195条的规定，受理一起未经审理而直接以抵押协议为依据向法院申请执行的案件。这是全国法院系统首次受理此类案件。而连云港中院受理的鹊桥担保公司诉康鹏公司合同纠纷案，为全国法院系统第二起受理此类案件。
　　清华大学法学院教授、中国诉讼法研究会副会长、民事诉讼专业委员会副主任张卫平认为，抵押权直接强制的执行依据不明确，是各地法院不愿受理此类案件的主要原因。
　　民事诉讼法专家郭翔认为，虽然《物权法》第195条赋予了抵押权人直接申请法院强制执行的权利，但是《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释，对此问题并未作出配套的程序性规定。
而根据现行民诉法的规定，法院执行的依据为法院的调解书、判决书等，合同、还款协议等，是不得作为执行依据的。如果抵押权人依据《物权法》的规定请求实现抵押权时，仅能提供抵押合同，无法提供具有强制执行力的法律文书，而抵押合同并不属于执行依据，如果径行拍卖、变卖抵押财产，显然于民诉法的基本规定相悖。
我们认为，虽然《物权法》第195条的立法本意在于简化抵押权的实现程序，使抵押权实现成本低，效率高。鉴于此该法条也曾被许多法律界人士认为是《物权法》中最大亮点之一。但是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第7条：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”；第8条：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”的规定，如果法院在没有查清案件事实的基础上就直接依据申请人与被申请人双方签订的抵押协议为依据来执行被申请人的抵押物的话，执行程序作为民事诉讼法的法定程序，违反了作为民事诉讼法第7条、第8条的原则规定。首先，直接裁定执行抵押物，很可能没有或者不利于查清案件事实，也容易造成许多新的问题出现，譬如，如果该抵押协议有证据证明是被胁迫签订的或者是明显显失公平的，再或者是恶意串通损害第三人利益等等其他原因，如果直接裁定执行了，很可能会给被执行人带来一定损失，带来更多的诉讼纠纷等一系列问题。这些影响显然与物权法第195条的立法本意是相违背的。其次，直接裁定执行，虽然便利了申请人诉讼权利的行使，但却没有保障被申请人诉讼权利的行使，也是不平等的。第三，物权法作为实体法能不能直接规定或者改变作为程序法的执行规定呢？或者说物权法第195条的规定与民事诉讼法的相关规定发生冲突的话该如何适用呢？我们认为，物权法第195条的规定还是不完善的，就如前面两位法学专家所说的那样。
虽然前段时间连云港市中级人民法院接受了我们提出的相关意见，并应康鹏公司的申请撤销了直接执行的裁定，但是物权法第195条的适用争议还继续存在，这也给我们的立法部门提出了新的课题，我们建议，在民诉法修改时，应在总则中加上一条，“任何当事人未经审判，不受执行的条款”，以确保法院在执行过程中不随意变更和追加被执行主体。这样的建议不仅要考虑权利行使的便利性，同时也照顾到权利行使的平等性，不仅要考虑实体法上的操作方便也要考虑到程序法上的严谨，一部法律只有被大多数人认可了，才能称得上是“良法”，否则就变成了“恶法”。作为法律人的理解，我们建议把物权法第195条废止，或者建议我们的相关部门把物权法第195条化成几个分类标准，列出哪些情况可以直接执行，哪些不可以直接执行，再配套相关的实施细则等等。
参考文献：
1、参见法律出版社《物权法》，作者：梁慧星、陈华彬。
2、参见中国经营网 《抵押权非诉执行 民间融资风险放大》，作者：许浩 。

工作单位：江苏海滋律师事务所