律师随笔
江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见
作者：张永峰 律师 时间：2016年08月10日
各市、县（市、区）人民法院、人民检察院、公安（分）局： 为正确适用法律，依法惩处毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）、《中华人民共和国禁毒法》（以下简称《禁毒法》）、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《解释》）、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）及有关行政法规、规章的规定，结合我省毒品犯罪案件的具体情况，制定本指导意见。 一、关于毒品种类、数量的认定问题 第一条 毒品是指国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部最新发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》中列入管制的麻醉药品和精神药品以及我国参加的国际公约中明确管制的其他精神药品和麻醉药品。上述毒品品种包括其盐和制剂。 毒品名称的认定应当以《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》及相关国际公约为依据进行规范表述。 第二条 认定毒品的数量应以查证属实的数量计算，并以克或千克为计量单位，不以纯度折算；但对于可能判处死刑的案件，应当对查获的毒品进行含量鉴定。 第三条 涉案毒品系法律、司法解释没有规定量刑数量标准的，可以参照《非法药物折算表》将涉案毒品折算成海洛因后，依照《刑法》的规定适用刑罚。 第四条 涉案毒品为不同种类的，可以依照相关法律、司法解释和《非法药物折算表》折算成海洛因，累计后依照《刑法》的规定适用刑罚。在裁判文书中只客观表述涉案不同种类毒品的数量。如果数量累计后应当跨刑阶适用刑罚的，可以在法律文书中综述认定为“数量大”、“数量较大”或者“情节严重”。 第五条 在毒品灭失情况下，仅有犯罪嫌疑人、被告人供述且又翻供的，不应仅凭犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述定案。只有当犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述与同案其他犯罪嫌疑人、被告人供述或者与毒品交易另一方的供述相互印证，并排除诱供、逼供、串供等情形，才能定案。此种情况下认定毒品数量应当坚持“就低不就高”的原则。对案件所涉毒品数量的大部分系依言词证据认定，查获毒品的数量与判处死刑的标准差距较大的，判处死刑应特别慎重。 第六条 办理“麻古”、“摇头丸”等颗粒类毒品已灭失的案件，可在认定相关毒品粒数的前提下，结合本案查获的同类毒品的重量，依照“就低不就高”的原则推算出涉案毒品的重量；如本案未查获同类毒品，可结合本地区近一年来查获的同类毒品的重量依“就低不就高”的原则推算出涉案毒品的重量。 对已灭失的涉案“麻古”“摇头丸”等颗粒类毒品的成分、含量，可结合本案查获的同类毒品的成分、含量依“就低不就高”的原则予以认定；如本案未查获同类毒品，可结合本地区近，一年来查获的同类毒品的主要成分、含量依照“就低不就高”的原则予以认定。 第七条 对于以贩养吸的犯罪嫌疑人、被告人，购买毒品的数量与查获的及已经贩卖的毒品数量问存在较大数量差的，依照购买毒品的数量认定贩卖毒品的数量，量刑时可以考虑犯罪嫌疑人、被告人合理的吸食量酌情从轻处罚。 购买毒品的数量与查获的及已经贩卖的毒品数量间，考虑犯罪嫌疑人、被告人合理的吸食量后，不存在较大数量差的，依照查获的数量和已经贩卖的数量认定贩卖毒品的数量。 购买毒品的数量刚达到“数量大”、“数量较大”、“情节严重”起点，依照查获的和已经贩卖的毒品数量认定贩卖毒品的数量，量刑时可以酌情从重处罚。 二、关于走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的问题 第八条 走私、贩卖、制造海洛因或甲基苯丙胺一千克以上或其他数量相当的毒品，又无法定从轻、减轻情节或者酌定情节不足以从轻处罚的，可以判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 同一个案件中拟判处2名以上被告人死刑的，应当有特别充分的理由。 第九条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺五百克以上不满一千克或其他数量相当的毒品，一般判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 具有法定或酌定从重情节的，可以判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 具有法定或酌定从轻情节或者本意见第十五条 规定情形之一的，可以判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 第十条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺二百克以上不满五百克或其他数量相当的毒品，可以判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，具有法定或酌定从重情节或者本意见第十六条 规定情形之一的，可以判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 具有法定或酌定从轻情节或者本意见第十五条规定情形之一的，一般判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收人民币五万元以上个人财产。 第十一条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺五十克以上不满二百克或其他数量相当的毒品，一般判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收人民币五万元以上个人财产。 具有法定或酌定从重情节或者本意见第十六条规定情形之一的，可以判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 第十二条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺不满五十克或其他数量相当的毒品，应当依照《刑法》、《解释》、《意见》及相关规定予以量刑，并处罚金人民币一千元至五万元。 第十三条 运输毒品是毒品犯罪的中间环节，判处死刑时应与走私、贩卖、制造毒品犯罪有所区别，应当在毒品的数量和其他情节方面坚持更高的标准。 因证据问题无法认定被告人贩卖毒品而就低认定其运输毒品，对情节严重的也可以判处死刑。 第十四条 吸毒者运输海洛因或甲基苯丙胺五十克以上或其他数量相当的毒品，如其提供的证据不足以证实所运输的毒品均系本人吸食，以运输毒品罪定罪处罚。 第十五条 走私、贩卖、运输、制造毒品的被告人具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚： （一）受人指使、雇佣实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品案件中，被查获的毒品数量未达到《刑法》规定刑格最低数量标准，但加上坦白交代的毒品数量才达到或超过上述标准的； （三）走私、贩卖、运输、制造毒品的初犯，且毒品没有流入社会的； （四）其他可以酌情从轻处罚的情节。 第十六条 走私、贩卖、运输、制造毒品的被告人具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚： （一）、走私、贩卖、运输、制造毒品3次以上，且系数量较大或数量大的； （二）因毒品违法活动被行政处罚2次以上的； （三）在缓刑、假释考验期内实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的； （四）国家工作人员及戒毒医疗机构工作人员实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的； （五）其他可以酌情从重处罚的情节。 第十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品的数量是量刑的重要标准，但不是唯一标准，决定对被告人是否适用死刑时还要综合考量被告人的主观恶性及其行为的社会危害性，下列情形一般不判处死刑： （一）涉案毒品折合成含量为25%的海洛因后，其数量标准未达到本意见判处死刑数量标准的； （二）涉案毒品系法律或司法解释没有规定量刑数量标准的，但数量特别巨大的除外； （三）《大连会议》规定的不宜判处死刑的情形。 第十八条 走私毒品罪既遂、未遂的认定： （一）直接通过海关走私毒品的，只要毒品进入口岸的任何一个环节均为既遂； （二）通过绕过海关的方式走私毒品的，只要毒品越过国（边）境即构成既遂。 第十九条 贩卖毒品罪既遂、未遂的认定： （一）以贩卖毒品为目的，已经买进了毒品，应以既遂论处； （二）正在进行毒品交易时被人赃并获，不论是否交易成功，对卖方和以贩卖为目的的买方均应以既遂论处； （三）在毒品中掺假后予以贩卖的，只要没有使毒品丧失致人瘾癖的毒性，应以既遂论处； （四）对于因贩卖毒品被抓获之后查获的毒品数量，应计入既遂数量； （五）以贩卖毒品为目的购买毒品，尚未进入交易地点，卖方被查获，对买方应以未遂论处； （六）被告人主观上并不明知是假毒品，而将假毒品当作真毒品予以贩卖的，应以未遂论处； （七）对盗窃、捡拾、赠与等方式获取的毒品，意图出售，尚未交易即被查获的，应以未遂论处。 第二十条 运输毒品罪既遂、未遂的认定，被告人将毒品带离藏匿地点开始进行运输应以既遂论处，不以是否到达运输目的地来区分既遂与未遂。 第二十一条 制造毒品罪既遂、未遂的认定： 已经制造出粗制毒品或者半成品的，应以既遂论处。 购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，应以未遂论处， 第二十二条 向多人贩卖毒品或多次贩卖毒品，毒品数量折成海洛因达2克以上的；或者达到6人或6次以上的，应当认定为《刑法》第三百四十七条 第四款规定的情节严重。 第二十三条 毒品共同犯罪中，受雇佣、指使实施毒品犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，一般情况下只以其参与的毒品犯罪的环节定罪。 第二十四条 有证据证明犯罪嫌疑人、被告人对前宗毒品进行贩卖的，可以认定对后宗毒品有贩卖的故意。有证据证明犯罪嫌疑人、被告人对后宗毒品进行贩卖的，对前宗毒品的犯罪故意应当结合两次行为的间隔时间及其他证据予以认定，犯罪嫌疑人、被告人确有证据证明不是贩卖的不予认定贩卖。 第二十五条 运输毒品一般是指两地之间长距离的运输行为；但行为人的运输行为成为共同犯罪的一个独立环节时，同一城市内短距离运输毒品行为也可以认定为运输毒品。 三、关于非法持有毒品犯罪的问题 第二十六条 非法持有海洛因或甲基苯丙胺一千克以上或者其他数量相当毒品的，可以判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处人民币十万元以上罚金。 具有法定从轻情节的，可以判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五万至十万元。 第二十七条 非法持有海洛因或甲基苯丙胺五百克以上或者其他数量相当毒品的，可以判处十五年有期徒刑，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五万至十万元。 具有法定从重情节的，可以判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处人民币十万元以上罚金。 第二十八条 非法持有海洛因或甲基苯丙胺五百克以下或者其他数量相当毒品的，依照《刑法》及相关规定予以量刑。 第二十九条 具有下列情节之一的，可以认定为《刑法》第三百四十八条规定的“情节严重”： （一）非法持有毒品折算成海洛因35克以上不满50克的； （二）国家工作人员及戒毒医疗机构工作人员非法持有毒品； （三）在戒毒监管场所非法持有毒品的； （四）曾因毒品违法活动被行政处罚2次以上的； （五）缓刑、假释考验期内又非法持有毒品的； （六）其他情节严重的行为。 四、关于包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃犯罪的问题 第三十条 办理包庇毒品犯罪分子和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃案件，应当依照《刑法》及相关规定予以定罪量刑。 第三十一条 具有下列情节之一的，可以认定为《刑法》第三百四十九条规定的“情节严重”： （一）包庇可能被判处十五年有期徒刑以上刑罚的走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子； （二）窝藏、转移、隐瞒海洛因或甲基苯丙胺五十克以上或其他数量相当的毒品的； （三）窝藏、转移、隐瞒毒赃数额达到当地当时海洛因五十克以上价值的； （四）其他情节严重的行为。 五、关于容留他人吸毒犯罪的问题 第三十二条 容留他人吸毒罪是指为他人吸食、注射毒品提供场所或者允许他人在自己管理的场所内吸，注射毒品的行为。容留他人吸食、注射毒品情节显著轻微的可依照《中华人民共和国禁毒法》第六十一条的规定予以处罚，但具有下列情节之一的，应以容留他人吸毒罪定罪处罚： （一）容留他人吸食、注射毒品3次以上的； （二）容留3人以上吸食、注射毒品的； （三）因涉毒类犯罪被刑事处罚过的； （四）因容留他人吸毒受行政处罚2次以上的； （五）容留未成年人吸食、注射毒品的； （六）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的； （七）容留他人吸食注射毒品造成他人死亡或其他严重后果的； （八）国家工作人员及戒毒医疗机构工作人员容留他人吸食、注射毒品的； （九）其他容留他人吸食、注射毒品情节严重的。 六、关于毒品犯罪案件的管辖问题 第三十三条 毒品犯罪案件的上、下线并案处理的，受理的公安、检察、法院只要对其中部分被告人、犯罪嫌疑人具有管辖权，即对全案具有管辖权。 七、附则 第三十四条 本指导意见所称死刑是指判处死刑立即执行。 第三十五条 本指导意见所称以上、以下包括本数。 第三十六条 本指导意见自下发之日起执行。下发之前由本省公、检、法机关联合或者单独下发的与本指导意见相抵触的有关规定，不再适用。本意见施行中，遇国家颁布法律、法规、立法解释或司法解释作出新规定时，以法律、法规和立法解释、司法解释为准。 江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院 江苏省公安厅 二○一一年四月十三日
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