律师随笔
关于贪污贿赂共同犯罪
作者：周汝东衡水 律师 时间：2019年08月03日
关于贪污贿赂共同犯罪2019-08-03 周汝东律师
共同犯罪是刑法理论与实践中的一个重大、疑难、精致且繁琐的论题。我国《刑法》第25条规定:“共同犯罪是指ニ人以上共同故意犯罪。”由于受到法律规定本身的局限性限制，刑法不可能将所有的犯罪现象和犯罪形态均用条文加以规定，在刑法分则中所规定的所有犯罪均是以一人犯一罪且为既遂这种犯罪形态作为设定条文的标准。但是，社会生活中存在的犯罪现象和犯罪形态又不可能完全与刑法规定相吻合，往往会出现一些特殊的情況，如犯罪既可能是单独主体的单一行为，也可能是单独主体的复数行为，同时还可能是复数主体实施的单一行为，并可能是复数主体实施的复数行为。
共同犯罪指的就是其中复数主体在同一故意下所实施的单一或者复数行为，而数罪并罚中的数罪则是指复数或单独主体所实施的复数行为。之所以将共同犯罪和数罪并罚作为特殊情况看待，就是因为这些情况都是相对于刑法分则所规定的单独主体实施单一行为的基本标准而言的。正是由于刑法分则不可能包罗万象，所以对于这些特殊情况一般是由刑法总则加以规定。刑法理论上对于共同犯罪的研究十分重视，这主要是因为，犯罪是一种复杂的社会现象，在实施的人数上，有一人单独实施的犯罪，也有两人以上共同实施的犯罪。与单独犯罪相比，在同等。条件下，共同犯罪由于数人共同作案，人多主意多，社会危害性相对也较大，且互相包庇、联合对抗侦查和审判，易于达到犯罪目的。
窝案串案频发是贪污贿赂犯罪的一种重要特点，这也决定了贪污贿赂共同犯罪的情况较为普遍。实践中，行为人之间互相利用职务便利非法占有国有资产，或者收受请托人财物或者请托人之间分工合作给付受托人财物的现象较为突出。因此，研究贪污贿赂犯罪必须对相关的共同犯罪问题进行深入讨论。
现行刑法中对大多数贪污贿赂犯罪均在规定自然人犯罪的基础上，专门规定了单位犯罪，例如，受贿罪与单位受贿罪，行贿罪与单位行贿罪。这一方面足以说明立法者对惩治单位贿赂犯罪的重视程度另一方面也足以说明许多单位贿赂犯罪既能以单独犯罪的形态出现也能以共同犯罪的形态出现。根据刑法的有关规定，贪污贿赂共同犯罪主体结构有三种形式:（1）自然人共同犯罪，即两个以上的自然人所形成的贪污贿赂共同犯罪；（2）自然人与单位共同贪污贿赂犯罪；（3）单位共同贿赂犯罪，即两个以上的单位所形成的共同贿赂犯罪。由于贪污犯罪与贿赂犯罪在共犯结构上具有基本相同的特征，基于论述便利，重点从共同贿赂犯罪的视角进行深度分析。
一、自然人共同贿赂犯罪
自然人共同贿赂犯罪分为自然人共同受贿与自然人共同行贿两种类型。自然人共同行贿犯罪在刑法理论与司法实践中不存在认定上的困难，因此，本部分重点论述自然人共同受贿犯罪。
自然人共同受贿犯罪具体包括三种形式:（1）国家工作人员共同受贿；（2）非国家工作人员共同受贿；（3）国家工作人员与非国家工作人员共同受贿。两个以上国家工作人员共同实施受贿罪，在司法认定上也不存在特别困难之处。同一单位或不同单位的多个国家工作人员分别利用各自职务便利，为请托人谋取利益，共同收受其财物的，构成受贿罪的共同实行犯；有的国家工作人员没有利用其职务便利，仅对其他国家工作人员进行帮助或教唆的，不能构成受贿罪的共同实行犯，在共同受贿罪量刑时，应当区别于利用职务便利为他人谋取利益的国家工作人员。两个以上非国家工作人员共同实施非国家工作人员受贿罪亦应按照上述基本原理处理。但是，在自然人共同受贿犯罪中，对于非国家工作人员与国家工作人员共同受贿如何认定，刑法理论上一直存在较大争议，值得重点分析。
（一）非国家工作人员能否构成受贿罪
刑法中的犯罪主体有一般主体和特殊主体之分。理论上一般认为，只要达到法定年龄并具有刑事责任能力就可以构成犯罪的主体为一般主体；而刑法中构成某些犯罪除具备一般主体条件之外，还须具备特定的身份才能构成，这个特定的身份，在我国刑法理论中称为特殊主体，在国外刑法理论中通常称为“身份犯”。这种情况在受贿犯罪中表现得较为典型。刑法对受贿罪的行为人主体身份明确有特殊的要求，也即要构成这些犯罪除行为人达到法定年龄、具有刑事责任能力外，还必须具有国家工作人员的身份。
某些犯罪由于刑法规定只能由具有特定身份的人才能构成，因此，在单独犯罪中不具有特定身份的人不能单独构成该罪，这在刑法理论上早已有了定论。但是，在共同犯罪中非特殊主体能否构成特殊主体的犯罪？这是刑法理论上和实践中有关共同犯罪（包括共同受贿犯罪）的一个重要研究课题。
刑法理论上的通说认为，非特殊主体可以构成特殊主体的犯罪的共犯。非国家工作人员勾结国家工作人员伙同受贿构成受贿罪的共犯是适用刑法总则关于共同犯罪的规定和刑法共犯理论的当然结论。
有学者提出不同看法，认为受贿罪是身份犯，其犯罪主体必须是国家工作人员，不具有这一特定身份的人不能与国家工作人员构成共犯，除非法律有特别规定。适用刑法总则共同犯罪的规定，其条件是共同犯罪人的行为均符合构成要件，缺一不可。非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同受贿，国家工作人员收受财物可以构成受贿罪。但非国家工作人员不具有特定身份，没有职务的便利可以利用，虽然有收受他人财物的故意和行为，但由于构成要件缺失，就不能适用共同犯罪的规定，不构成受贿罪。
还有学者从应然角度提出相反的看法，认为无特定身份者不应该成为有特定身份要求的犯罪的共犯。处在不同社会地位的人，只要有法律规则的规定，总是有着不同的权利和义务，权利和义务总要向一致的要求尽量靠拢。于是在刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受的权利，普通主体不能去“分得一杯羹”；特殊主体所承受的义务，普通主体也不能去“平分秋色”。特殊主体当然可以构成任何一个普通主体可以构成的犯罪，但因权利使然，命其承受从重处罚的义务。而普通主体却不能构成只有特殊主体才能构成的犯罪，同样又是义务使然。在以特殊主体为基础的共同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格同样可以构成，那么这种特殊主体的资格条件已变得毫无作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止和惩罚利用某种身份而实施的这种行为。
笔者认为，无特定身份者可以构成有特定身份要求犯罪的共犯，故非国家工作人员可构成受贿罪的共犯。理由主要如下。
其一，非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯具有刑法与司法解释依据。尽管这种情况在有关受贿罪的刑法规定中没有专门的规定，但在刑法其他职务犯罪条文中已作明确规定。例如，根据《刑法》第382条第3款贪污罪的规定，“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。由于刑法在贪污罪的规定中明确指出其主体只能是国家工作人员，非国家工作人员不能成为贪污罪的主体，但是，在共同犯罪中，非国家工作人员则可能犯要求是国家工作人员才能构成的贪污罪。另外，这种情况在相关的刑法司法解释中也有明确规定。例如，最高人民法院2000年7月8日颁布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《贪污侵占共犯解释》）中规定:不具有国家工作人员身份的“行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵春、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”。上述刑法以及司法解释的规定无疑提供了无特定身份者可以构成有特定身份要求的贿赂犯罪的共犯的依据，在处理共同贿赂犯罪案件中，我们完全可以按照这些规定的精神执行。
其二，非国家工作人员构成有国家工作人员身份要求受贿罪的共犯没有违背权利义务的一致性原则。上述否定说中的主要观点是，无特定身份者既然未曾享受到特定身份者的权利，当然就不该承担相应的义务，即对无特定身份者以有特定身份才能构成的犯罪论处就是让他们承担了额外的义务。就这一观点进行分析，我们不难发现其尽管在强调权利义务一致性上有一定的道理，但这一看法中存在的片面性也是相当清楚的。最明显的是，这一观点实际上是站在单独犯罪的角度来分析共同犯罪的情况，由此得出的结论就很难能全面完整。权利义务的一致性是我们的要求，但是在共同犯罪和单独犯罪中这一要求内容是不完全一样的。就单独犯罪而言，无特定身份者既然不能享受有特定身份者的权利，当然也就不能去承担有特定身份者才能承担的义务，也即无特定身份者不能构成要求是特定身份才能构成的犯罪。但是，共同犯罪较单独犯罪而言有其特殊性，集中表现为共同犯罪的整体性特征，也即虽然共同犯罪是由“二人以上”实施的，但由于数个行为人所具有的“共同故意”就把他们实施的“共同行为”聚合成一个整体行为。在一个整体行为中，无特定身份者与有特定身份者在共同实施犯罪行为时，可以说已经享受了原只能由有特定身份者才能享受的利益，或者说他事实上已经享受了权利，让其承担相应的义务也是理所当然的。例如，在非国家工作人员与国家工作人员构成的共同受贿罪中，非国家工作人员与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，非法收受他人财物，其中，非国家工作人员实际上已经享受到了其单独犯罪时所不可能取得的贿赂利益。所以，非国家工作人员与国家工作人员勾结共同受贿，以受贿罪共犯认定，并不会有如上述否定说所讲的那种违背了权利与义务一致性的情况存在。
（二）非国家工作人员能否构成受贿罪的实行犯
在共同贿赂犯罪中，非国家工作人员完全可能构成要求国家工作人员身份才能构成的受贿罪。那么，非国家工作人员是否可以成为共同受贿罪的实行犯？对此，刑法理论上存在肯定说和否定说两种意见。
“肯定说”认为，在某些情況下，不能排除无身份之人与有身份之人可以构成真正身份犯的共同实行犯：其一，当真正身份犯的实行行为为复合行为，而无身份之人可以实施其中部分实行行为时；其二，当真正身份犯为职务犯罪，而其职务便利可以为无身份犯与有身份者同时利用时；其三，真正身份犯之罪与般主体身份之罪在客观行为上存在竞合，无身份之人与有身份之人共同实行犯罪行为。受贿罪等职务犯罪属于复行为犯，实行行为可以拆分为多个环节，虽然非国家工作人员不能直接实施受贿罪的核心行为，但仍可以实施部分实行行为。受贿罪等职务犯罪的实行行为具有可替代性和可转让性，非国家工作人员可以承担这部分的实行行为，从而构成受贿罪等职务犯罪的实行犯。“否定说”则认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。身份总是和犯罪主体的权利与义务相联系的，尤其是法定身份，其身份是由法律赋予而具备的，如我国刑法中规定的受贿罪，利用职务上的便利是其犯罪行为的一个必不可少的组成部分。因此，是否利用职务上的便利，就成为确定其行为性质的重要标准。只有具有一定身份的特殊主体实施犯罪行为才可能构成犯罪，这就证明无身份者本质上不可能实施渎职犯罪等身份犯才能实施的实行行为。身份决定了犯罪主体与犯罪行为的性质，无身份便无从实施特定的身份行为。
笔者赞同“否定说”的观点，也即认为非国家工作人员不可能成为有国家工作人员这一特定身份要求的受贿罪的实行犯。具体理由如下。
对于我国刑法规定中的犯罪实行行为，我们应该做完整、全面和实质上的理解。无特定身份者实施部分有特定身份者构成犯罪的行为，并不就等于实施了该罪的实行行为。实行行为是由刑法分则规定的客观要件中的全部行为，实行行为必须包含该种犯罪的罪质行为。理论上一般认为，实行行为包括单一行为和复合行为。单一实行行为较易确定，就复合实行行为而言，应注意掌握这样几个特点：其一，规范性。复合实行行为必须符合刑法分则条文所规定的行为特征。复合实行行为是构成行为的一种，这决定了其不具有任意性，也不属于单纯学理解释范畴，它取决于刑法规范所规定的具体犯罪的行为要件的内容。其二，整体性。复合实行行为所包含的两个以上行为必须作为一个有机整体看待。复合实行行为虽然是两个以上的行为，但是它们之间必须相互结合起来进行理解。其三，实质性。复合实行行为中所包含的几个行为并非无主次之分，它们都是围绕着一个核心行为而展开的，该核心行为即是罪质行为。未实施罪质行为，就不能看成是实行行为。
非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯，但不可能是受贿罪的实行犯。从行为的实质性上说，利用国有单位赋予的职务上的便利为他人谋取利益是受贿罪的罪质行为。只有这种行为才真正与受贿罪国家工作人员的身份要求具有实质的联系，而这种行为也只有国家工作人员实施才可以真正实现索取或收受他人财物的目的。共同犯罪中受贿罪的实行犯，只能是国家工作人员具体利用职权为他人谋利。从实行行为的整体性上讲，受贿罪的实行行为是一个完整的行为样态，不仅要求行为人实施了利用职务便利为他人谋取利益的行为，而且还必须实施了索取或收受他人财物的行为。如果非国家工作人员仅仅实施帮助国家工作人员收取财物的部分行为，不能理解为是受贿罪的实行犯。非国家工作人员只可能实施帮助收取财物等受贿罪实行行为中的部分非罪质性内容受贿罪中的罪质行为不具有可替代性与可转让性。
（三）国家工作人员与非国家工作人员共同受贿如何定性
在国家工作人员与非国家工作人员共同进行受贿犯罪行为时，如果只有单一实行犯，共同犯罪的性质应当由实行犯的犯罪性质来确定。事物的性质由事物的主要矛盾所决定，在共同犯罪案件中，实行犯无疑是事物的主要矛盾，因为直接使犯罪发生的是实行行为，教唆行为和帮助行为只是实行行为的发起和补充。所以，国家工作人员与非国家工作人员通谋，由国家工作人员利用其职务便利为他人谋取利益，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，应当以受贿罪定性；国家工作人员未实施实行行为，而是由非国家工作人员利用其职务便利为他人谋取利益，两者通谋收受财物的，则应以非国家工作人员受贿罪定罪。上述刑法适用规则最早在《贪污侵占共犯解释》中已有体现:“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”《商业贿赂意见》在贿赂犯罪法律适用层面再次予以确认。《商业贿赂意见》第11条规定:非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
在仅有国家工作人员利用职务便利与他人共同受贿的共犯结构中，国家工作人员与其家属共同受贿的认定一直是司法实践中的疑难问题。笔者认为，家属与国家工作人员之间显然可以构成受贿罪共犯，但在司法认定中应当注意以下问题。
其一，应当明确家属的共同受贿故意。家属与国家工作人员构成共同受贿，首先必须建立于家属与国家工作人员通谋，即共同谋划利用国家工作人员职务上的便利为他人谋求利益并收受贿赂的意思联络。首先，教唆成立通谋。因为家属教唆受贿且国家工作人员接受的，显然可以认为两者对收受贿赂的结果抱着积极、希望的态度，完全符合共犯意思联络的特征。其次，预谋成立通谋。家属与国家工作人员在实施受贿犯罪之前共同商议行为方式、钱款放置方案以及案发后的避责策略等，也是一种通谋的典型形式。最后，家属积极介入受贿犯罪可以证明存在通谋。家属明知国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益而收受巨额财物，或者概括认识到国家工作人员巨额经济来源不明可能是源于受贿，仍然与国家工作人员大肆挥霍钱财、享受贿赂利益的，不能以此认定家属与国家工作人员之间通谋；家属收受他人财物后，将请托事项转告国家工作人员，没有实施后续的推进行为的，也不能认为两者之间存在通谋。因为家属的上述行为充其量只能证明其明知或应知收受贿赂的事实，但尚不足以从客观上反印其与国家工作人员之间就受贿进行了意思联络。在没有证据表明家属教唆、预谋受贿的情况下，只有在家属积极介入受贿犯罪核心环节时，才能推定家属与国家工作人员之间存在共谋。例如，家属与请托人接治并确定请托事项、收受财物的意向与数额后，将具体情况告知国家工作人员，询问、督促国家工作人员为他人谋利的进度，代为收受或者为请托人联系给付国家工作人员财物的时间地点。
其二，应当明确家属在共同受贿犯罪结构中的定位。国家工作人员的家属只能构成受贿罪的帮助犯与教唆犯。其中，帮助犯主要表现为:一是家属直接承担了实行行为中的一部分内容，即家属负责收受财物。刑法理论上有观点认为，此时家属构成受贿罪的共同实行犯。）根据上文所述，这种观点实际上是忽视了受贿罪实行行为的整体性与实质性，将实施受贿罪复合实行行为中的部分内容（收受财物）等同为实施实行行为。因此，国家工作人员与家属共谋受贿，由国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，家属收取财物，不能认定家属构成受贿罪的共同实行犯。二是家属为国家工作人员实施受贿犯罪创造了各种有利条件或者起到了促进作用。例如，为国家工作人员收受贿赂出谋划策；帮助国家工作人员向请托人明示或暗示索取贿赂；向国家工作人员传递请托人的谋利要求等。三是家属在国家工作人员因受贿案发后窝藏、包庇犯罪嫌疑人，或者转移贿赂赃款。家属作为受贿罪的教唆犯，主要表现在要求、推动、动解、诱使国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，索取或者收受他人财物，国家工作人员由此产生受贿故意并实施了受贿犯罪行为。明晰家属在受贿罪共犯结构中的地位，不仅是确认其受贿罪性质的基础，也是量刑的核心依据。一般而言，家属直接收受财物或者教唆国家工作人员受贿的，罪责较重，在量刑上应重于其他构成受贿罪共犯的国家工作人员家属。
应当注意到，无特定身份者固然不能成为有特定身份要求的犯罪的实行犯，但是，特定身份的有无是相对的。在共同犯罪中，不同的共犯成员可能各自具有不同的身份，所以，某种行为对某一身份犯罪而言可能不是实行行为，但对另一身份犯罪而言就有可能是实行行为。国家工作人员与非国家工作人员共同受贿不一定都定受贿罪，非国家工作人员利用自己职务便利的行为不可能是受贿罪的实行行为，但完全符合非国家工作人员受贿罪的实行行为。因此，国家工作人员与非国家工作人员通谋后均实施了实行行为，即各自利用职务上的便利为他人谋取利益，共同收受财物的，不能适用上述实行犯确定犯罪性质的理论，应当进一步研究更为科学的司法规则。但对于这一疑难问题，司法实践中与刑法理论上争议极大。
司法解释的观点最早是主张“主犯说”。根据1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《经济犯罪解答》）第1条第2项的规定，内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪；共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。2000年最高人民法院《贪污侵占共犯解释》仍然延续了“主犯说”的意见。根据《贪污侵占共犯解释》第3条的规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。早期的刑法理论中也有观点支持“主犯说”。
但是，笔者认为，“主犯说”的缺陷是显而易见的。因为主犯和从犯的划分是按照行为人在共同犯罪中的地位与作用为标准的，这种划分主要是解决共同犯罪的量刑问题，按照为解决量刑问题而划分的主犯和从犯来解决共同犯罪的定性问题是不恰当的。在共同受贿犯罪中，完全可能出现国家工作人员与非国家工作人员均为主犯的情况，而两种主体所对应的犯罪性质不同，无法判断以哪一种主犯的犯罪特征来决定共同受贿犯罪的基本特征。同时，“主犯说”先确定主犯与从犯，继而以此认定犯罪性质，不仅存在以量刑问题解决定罪问题的逻辑瑕疵，也为受贿犯罪的行为人避重就轻不当地提供了规则支持。正如有学者所指出的，在共同受贿的案件中，由于受贿罪和非国家工作人员受贿罪法定刑悬殊较大，国家工作人员与非国家工作人员受贿时，就会有意地让后者担当主犯，这样一旦被司法机关发觉，按照“主犯说”的观点，只能被追究刑罚较轻的非国家工作人员受贿罪的刑事责任。
由于“主犯说”存在法理悖论与实践缺陷，刑法理论上陆续提出了“分别定罪说”“特殊身份犯说”“主要职权行为说”“区别对待说”等一系列观点。
“分别定罪说”认为，国家工作人员与非国家工作人员各自利用本人职务便利，为他人谋取利益的，构成共同犯罪，但应当分别认定为受贿罪与非国家工作人员受贿罪。因为在国家工作人员与非国家工作人员同为实行犯的场合，二者不仅有共同的犯罪故意，而且有共同的犯罪行为，每个人的行为与犯罪结果之间都存在因果关系，分别定罪不会影响共同犯罪的构成。既然触犯不同罪名的共同行为不影响共同犯罪的成立，也就没有必要强求二者定同一罪名，根据各共同犯罪人行为的实质特征来确定罪名和刑罚，更能体现刑法对不同主体的行为的不同评价。
“特殊身份犯说”认为，当国家工作人员与非国家工作人员共同利用自己的职务便利实施职务犯罪时，对共同犯罪应以更为特殊的主体对应的罪名对所有共同犯罪人定罪处罚。按照这种观点，以特殊身份犯认定共同犯罪性质符合“举轻以明重”的当然解释规则。因为既然没有任何特殊身份的人员与国家工作人员互相勾结，利用国家工作人员的职务便利收受财物的应当以受贿罪认定，作为具有一定身份的非国家工作人员，其与国家工作人员共同收受贿赂，同时利用了两种职务便利，更应当按照受贿罪定罪。
“主要职权行为说”认为，在国家工作人员与非国家工作人员共同利用职权实施犯罪的场合，应当根据主要的职权行为确定共犯的性质；在分不清主次职权行为的情况下，按照就低不就高的原则解决。这样既坚持了共同犯罪的整体性，又贯彻了有利被告原则，注意了刑事责任的合理性。按照这种观点，在分不清国家工作人员与非国家工作人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定为非国家工作人员受贿罪。此种定罪对非国家工作人员是“对号入座”，对国家工作人员是“就低不就高”。
“区别对待说”认为，应当根据不同情况分别加以讨论:（1）国家工作人员与非国家工作人员只是各自利用本人的身份或职务便利，并没有利用对方身份或职务便利的，应分别定罪。（2）国家工作人员与非国家工作人员不仅利用了本人的身份或职务便利，而且还相互利用了对方的身份或职务便利的，宜按其中刑法重点保护的身份客体，即重点打击的真正身份犯罪，确定共同犯罪的性质，对各行为人按统一的罪名定罪处刑。至于各行为人在共同犯罪中是否主要利用了这种身份或职务便利则在所不问。（3）国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的身份或职务便利，其中，国家工作人员又同时利用了非国家工作人员的身份或职务便利，而非国家工作人员没有利用国家工作人员的身份或职务便利的，应认定构成共同犯罪，但分别定罪，即对国家工作人员定受贿罪，对非国家工作人员定非国家工作人员受贿罪。（4）国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的身份或职务便利，其中，非国家工作人员又同时利用了国家工作人员的身份或职务便利，而国家工作人员没有利用非国家工作人员的身份或职务便利的，应对他们统一按受贿罪论处。
上述观点中最值得商権的是“分别定罪说”。其一，“分别定罪说”表面上在肯定共同犯罪的基础上对国家工作人员与非国家工作人员分别认定犯罪性质，实质上却否定了两者之间的共同犯罪关系。无论是国家工作人员还是非国家工作人员，在两者互为作用而形成的共犯结构中，共同实行行为是一个有机联系的整体，应当置于一个犯罪性质中进行统一评价。尽管共同犯罪各共犯成员的罪名应该相同的论断并非绝对，但共犯分别定罪应当严格以法律规定为依据。例如，行贿与受贿是对合性共同犯罪，组织卖淫和协助组织卖淫是包容性共同犯罪，但因为刑法分则对此进行了特别规定，这些实质上的共同犯罪分别构成不同的犯罪，进行分别定罪具有正当性。再如，故意杀人罪的犯罪构成能够整体涵盖故意伤害罪，如甲与乙基于共同伤害故意对丙共同实施伤害行为，甲在共同伤害行为过程中产生杀人故意至丙于死地，乙仍然在故意伤害的范围内与甲成立共犯，构成故意伤害罪，甲实行过限构成故意杀人罪。但是，受贿罪与非国家工作人员受贿罪既不是刑法分则分别予以规定的实质共犯，又没有在刑法规范上具有覆盖与被覆盖的关系，在国家工作人员与非国家工作人员构成共同犯罪的情况下，不能超越刑法总则共犯与刑法分则犯罪构成的规范内容而随意分别定罪。其二，分别定罪容易产生罪刑关系严重畸形的后果。在共同受贿犯罪数额相对较少时，分别定罪可能导致有罪与无罪并存的状态，导致司法认定结果严重背离共同犯罪刑法原理。由于区域经济发展的状况不同，当前各地对非国家工作人员受贿罪的追诉标准不尽相同。以上海市的标准为例，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》将非国家工作人员受贿罪“数额较大”的起点标准规定为“索取他人财物或者非法收受他人财物1.5万元以上不满10万元”。这就意味着在共同受贿犯罪数额为5000元以上不满1.5万元时，分别定罪会导致非国家工作人员无罪而国家工作人员有罪的结论。此外，在受贿犯罪数额巨大（10万元以上）时，分别定罪可能导致共同犯罪成员之间量刑极度悬殊。非国家工作人员受贿罪的最高法定刑为15年有期徒刑附加可以并处没收财产，而受贿罪的最高法定刑为死刑附加可以并处没收财产。无法区分主从关系决定了商业贿赂犯罪共犯的罪行基本相当，而最高档次的量刑结果如此悬殊。
“特殊身份犯说”在国家工作人员与非国家工作人员共同利用职务便利非法侵占财产的案件中应当予以适用。因为，根据《刑法》第382条的规定，与国家工作人员或者受国有单位委托管理国有财产的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。但在受贿犯罪中刑法并没有如此规定。同时，“举轻以明重”的当然解释规则不能随意使用。没有利用职务便利的非国家工作人员或不具有任何身份的人员与国家工作人员共同受贿，之所以根据受贿罪认定共同犯罪性质，其根本法理依据在于整个受贿犯罪的实现主要依托于国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益这一罪质行为。而在国家工作人员与非国家工作人员共同利用职务便利为他人谋取利益的场合，国家工作人员职务行为介入整个共同犯罪的程度被非国家工作人员的职务行为稀释了，国家工作人员的职务行为完全可能处于辅助地位。此时，仍然不加区分地以更为特殊主体的罪名即受贿罪认定共同犯罪的性质，显然不尽合理。
“主要职权行为说”的合理性在于其充分认识到对国家工作人员与非国家工作人员之间的实行行为进行主要与次要的区分，但在无法区分的情况下，其直接选择根据有利于被告人原则就轻适用非国家工作人员受贿罪。然而，有利于被告人原则的适用前提是刑法对于这种情况无法提供合法且合理的判断规则。而事实上在无法区分主次职权行为的情况下，是具有相应刑法适用规则的，故不能过度泛化有利于被告人原则的实践应用。
“区别对待说”形式上对复数实行行为下受贿共犯行为的性质认定规则提出了全面的思考，实质上其所分类讨论的是建构在一个伪命题的基础之上国家工作人员与非国家工作人员均利用职务便利为他人谋取利益，共同收受财物，存在一方或者双方没有利用对方职务行为的情形。这实际上是一个完全背离刑法共同犯罪原理的伪命题。国家工作人员与非国家工作人员基于共同受贿故意共同利用职务便利实施受贿犯罪，职务行为之间不仅在主观上均统领于共同受贿故意之下互相利用，而且客观上也存在互相依托共同配合实施具有倾向性的职务行为从而实现为他人谋取利益。因此，一方或者双方没有利用对方职务行为的情形不可能存在于复数实行行为下受贿共犯结构之中。
笔者认为，在国家工作人员与非国家工作人员均利用职务便利为他人谋取利益的情况下，应该以占主导地位的实行犯的犯罪性质来确定共同受贿犯罪的性质。主导地位具体表现为在实行行为体系中所起的作用。在符合实行行为的犯罪中，实行行为的作用主要是由罪质行为予以体现的。在受贿犯罪中，利用职务便利为他人谋取利益是罪质行为，收受他人财物行为只是受贿犯罪实行行为的一部分内容而并非实质内容。因此，职务行为对于权钱交易作用较大的、职务便利对最终谋取利益的作用较大的、收受贿赂后实施的具有倾向性的职务行为对于权力廉洁性侵害较大的，上述情况均应当认定为在受贿犯罪实行行为体系中占据主导地位。在国家工作人员与非国家工作人员的共同实行行为中，无法区分何者占据主导地位的，一般情况下应当以国家工作人员的行为性质将共犯整体认定为受贿罪。因为国家工作人员在实施受贿罪实行行为的同时，也是非国家工作人员受贿罪的帮助行为，非国家工作人员在实施非国家工作人员受贿罪实行行为的同时，也是受贿罪的帮助行为，根据想象竞合犯的原理，应当从一重处断，而受贿罪重于非国家工作人员受贿罪。因此，共犯整体认定为受贿罪。上述司法认定规则不仅始终贯彻以受贿犯罪罪质行为为核心展开刑法解释的原理，而且在总体上是符合罪刑均衡要求的。在无法辨识主导地位的场合，从一重认定受贿罪在解释论上也是合理的。非国家工作人员与国家工作人员各自利用手中的职权，非公务性的职务便利与公务性的职务便利互相配合、共同发挥恶性作用，以倾向性的职务行为为对价为个人换取贿赂利益，其作案方式更隐蔽、为他人谋取利益的成功率更高、犯罪得逞的概率更高、社会危害性相对于单纯的受贿罪或者非国家工作人员受贿罪更大，以重罪受贿罪定性符合刑法解释的合理性原则。
应当注意到，关于复数实行行为下国家工作人员与非国家工作人员共同受贿犯罪性质认定问题，最直接的规定是《商业贿赂意见》第11条:分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。有学者批判《商业贿赂意见》的合理性，认为《商业贿赂意见》先确定主从犯再来认定犯罪性质，在逻辑顺序上存在瑕疵。主犯、从犯是认定行为人刑事责任的依据，而不是认定犯罪性质的根据。商业贿赂意见》中将主从犯作为认定犯罪性质的标准的做法令人费解。实际上，刑法理论在批判“主犯说”的同时，忽视了《商业贿赂意见》的合理成分，即其对“主犯说”进行的合理修正一一在无法分清主从犯时，可从一重罪即受贿罪追究刑事责任，这清晰地体现出《商业贿赂意见》试图从把握受贿犯罪共犯结构主要方面的角度入手解决共同犯罪性质认定的难题。笔者认为，这种分析问题的思路与方法是相当准确的。所以，解决复数实行行为下国家工作人员与国家工作人员共同受贿犯罪性质的认定问题，应当否定以主犯作为受贿犯罪共犯结构主要方面的不合理观点，而以在共同受贿犯罪中占据主导地位的实行犯的犯罪行为性质决定共同犯罪的性质，并在无法确定何种实行行为处于主导地位时，通过想象竞合犯从一重处断规则予以完善。
来源：刑事法库
共同犯罪是刑法理论与实践中的一个重大、疑难、精致且繁琐的论题。我国《刑法》第25条规定:“共同犯罪是指ニ人以上共同故意犯罪。”由于受到法律规定本身的局限性限制，刑法不可能将所有的犯罪现象和犯罪形态均用条文加以规定，在刑法分则中所规定的所有犯罪均是以一人犯一罪且为既遂这种犯罪形态作为设定条文的标准。但是，社会生活中存在的犯罪现象和犯罪形态又不可能完全与刑法规定相吻合，往往会出现一些特殊的情況，如犯罪既可能是单独主体的单一行为，也可能是单独主体的复数行为，同时还可能是复数主体实施的单一行为，并可能是复数主体实施的复数行为。
共同犯罪指的就是其中复数主体在同一故意下所实施的单一或者复数行为，而数罪并罚中的数罪则是指复数或单独主体所实施的复数行为。之所以将共同犯罪和数罪并罚作为特殊情况看待，就是因为这些情况都是相对于刑法分则所规定的单独主体实施单一行为的基本标准而言的。正是由于刑法分则不可能包罗万象，所以对于这些特殊情况一般是由刑法总则加以规定。刑法理论上对于共同犯罪的研究十分重视，这主要是因为，犯罪是一种复杂的社会现象，在实施的人数上，有一人单独实施的犯罪，也有两人以上共同实施的犯罪。与单独犯罪相比，在同等。条件下，共同犯罪由于数人共同作案，人多主意多，社会危害性相对也较大，且互相包庇、联合对抗侦查和审判，易于达到犯罪目的。
窝案串案频发是贪污贿赂犯罪的一种重要特点，这也决定了贪污贿赂共同犯罪的情况较为普遍。实践中，行为人之间互相利用职务便利非法占有国有资产，或者收受请托人财物或者请托人之间分工合作给付受托人财物的现象较为突出。因此，研究贪污贿赂犯罪必须对相关的共同犯罪问题进行深入讨论。
现行刑法中对大多数贪污贿赂犯罪均在规定自然人犯罪的基础上，专门规定了单位犯罪，例如，受贿罪与单位受贿罪，行贿罪与单位行贿罪。这一方面足以说明立法者对惩治单位贿赂犯罪的重视程度另一方面也足以说明许多单位贿赂犯罪既能以单独犯罪的形态出现也能以共同犯罪的形态出现。根据刑法的有关规定，贪污贿赂共同犯罪主体结构有三种形式:（1）自然人共同犯罪，即两个以上的自然人所形成的贪污贿赂共同犯罪；（2）自然人与单位共同贪污贿赂犯罪；（3）单位共同贿赂犯罪，即两个以上的单位所形成的共同贿赂犯罪。由于贪污犯罪与贿赂犯罪在共犯结构上具有基本相同的特征，基于论述便利，重点从共同贿赂犯罪的视角进行深度分析。
一、自然人共同贿赂犯罪
自然人共同贿赂犯罪分为自然人共同受贿与自然人共同行贿两种类型。自然人共同行贿犯罪在刑法理论与司法实践中不存在认定上的困难，因此，本部分重点论述自然人共同受贿犯罪。
自然人共同受贿犯罪具体包括三种形式:（1）国家工作人员共同受贿；（2）非国家工作人员共同受贿；（3）国家工作人员与非国家工作人员共同受贿。两个以上国家工作人员共同实施受贿罪，在司法认定上也不存在特别困难之处。同一单位或不同单位的多个国家工作人员分别利用各自职务便利，为请托人谋取利益，共同收受其财物的，构成受贿罪的共同实行犯；有的国家工作人员没有利用其职务便利，仅对其他国家工作人员进行帮助或教唆的，不能构成受贿罪的共同实行犯，在共同受贿罪量刑时，应当区别于利用职务便利为他人谋取利益的国家工作人员。两个以上非国家工作人员共同实施非国家工作人员受贿罪亦应按照上述基本原理处理。但是，在自然人共同受贿犯罪中，对于非国家工作人员与国家工作人员共同受贿如何认定，刑法理论上一直存在较大争议，值得重点分析。
（一）非国家工作人员能否构成受贿罪
刑法中的犯罪主体有一般主体和特殊主体之分。理论上一般认为，只要达到法定年龄并具有刑事责任能力就可以构成犯罪的主体为一般主体；而刑法中构成某些犯罪除具备一般主体条件之外，还须具备特定的身份才能构成，这个特定的身份，在我国刑法理论中称为特殊主体，在国外刑法理论中通常称为“身份犯”。这种情况在受贿犯罪中表现得较为典型。刑法对受贿罪的行为人主体身份明确有特殊的要求，也即要构成这些犯罪除行为人达到法定年龄、具有刑事责任能力外，还必须具有国家工作人员的身份。
某些犯罪由于刑法规定只能由具有特定身份的人才能构成，因此，在单独犯罪中不具有特定身份的人不能单独构成该罪，这在刑法理论上早已有了定论。但是，在共同犯罪中非特殊主体能否构成特殊主体的犯罪？这是刑法理论上和实践中有关共同犯罪（包括共同受贿犯罪）的一个重要研究课题。
刑法理论上的通说认为，非特殊主体可以构成特殊主体的犯罪的共犯。非国家工作人员勾结国家工作人员伙同受贿构成受贿罪的共犯是适用刑法总则关于共同犯罪的规定和刑法共犯理论的当然结论。
有学者提出不同看法，认为受贿罪是身份犯，其犯罪主体必须是国家工作人员，不具有这一特定身份的人不能与国家工作人员构成共犯，除非法律有特别规定。适用刑法总则共同犯罪的规定，其条件是共同犯罪人的行为均符合构成要件，缺一不可。非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同受贿，国家工作人员收受财物可以构成受贿罪。但非国家工作人员不具有特定身份，没有职务的便利可以利用，虽然有收受他人财物的故意和行为，但由于构成要件缺失，就不能适用共同犯罪的规定，不构成受贿罪。
还有学者从应然角度提出相反的看法，认为无特定身份者不应该成为有特定身份要求的犯罪的共犯。处在不同社会地位的人，只要有法律规则的规定，总是有着不同的权利和义务，权利和义务总要向一致的要求尽量靠拢。于是在刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受的权利，普通主体不能去“分得一杯羹”；特殊主体所承受的义务，普通主体也不能去“平分秋色”。特殊主体当然可以构成任何一个普通主体可以构成的犯罪，但因权利使然，命其承受从重处罚的义务。而普通主体却不能构成只有特殊主体才能构成的犯罪，同样又是义务使然。在以特殊主体为基础的共同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格同样可以构成，那么这种特殊主体的资格条件已变得毫无作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止和惩罚利用某种身份而实施的这种行为。
笔者认为，无特定身份者可以构成有特定身份要求犯罪的共犯，故非国家工作人员可构成受贿罪的共犯。理由主要如下。
其一，非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯具有刑法与司法解释依据。尽管这种情况在有关受贿罪的刑法规定中没有专门的规定，但在刑法其他职务犯罪条文中已作明确规定。例如，根据《刑法》第382条第3款贪污罪的规定，“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。由于刑法在贪污罪的规定中明确指出其主体只能是国家工作人员，非国家工作人员不能成为贪污罪的主体，但是，在共同犯罪中，非国家工作人员则可能犯要求是国家工作人员才能构成的贪污罪。另外，这种情况在相关的刑法司法解释中也有明确规定。例如，最高人民法院2000年7月8日颁布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《贪污侵占共犯解释》）中规定:不具有国家工作人员身份的“行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵春、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”。上述刑法以及司法解释的规定无疑提供了无特定身份者可以构成有特定身份要求的贿赂犯罪的共犯的依据，在处理共同贿赂犯罪案件中，我们完全可以按照这些规定的精神执行。
其二，非国家工作人员构成有国家工作人员身份要求受贿罪的共犯没有违背权利义务的一致性原则。上述否定说中的主要观点是，无特定身份者既然未曾享受到特定身份者的权利，当然就不该承担相应的义务，即对无特定身份者以有特定身份才能构成的犯罪论处就是让他们承担了额外的义务。就这一观点进行分析，我们不难发现其尽管在强调权利义务一致性上有一定的道理，但这一看法中存在的片面性也是相当清楚的。最明显的是，这一观点实际上是站在单独犯罪的角度来分析共同犯罪的情况，由此得出的结论就很难能全面完整。权利义务的一致性是我们的要求，但是在共同犯罪和单独犯罪中这一要求内容是不完全一样的。就单独犯罪而言，无特定身份者既然不能享受有特定身份者的权利，当然也就不能去承担有特定身份者才能承担的义务，也即无特定身份者不能构成要求是特定身份才能构成的犯罪。但是，共同犯罪较单独犯罪而言有其特殊性，集中表现为共同犯罪的整体性特征，也即虽然共同犯罪是由“二人以上”实施的，但由于数个行为人所具有的“共同故意”就把他们实施的“共同行为”聚合成一个整体行为。在一个整体行为中，无特定身份者与有特定身份者在共同实施犯罪行为时，可以说已经享受了原只能由有特定身份者才能享受的利益，或者说他事实上已经享受了权利，让其承担相应的义务也是理所当然的。例如，在非国家工作人员与国家工作人员构成的共同受贿罪中，非国家工作人员与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，非法收受他人财物，其中，非国家工作人员实际上已经享受到了其单独犯罪时所不可能取得的贿赂利益。所以，非国家工作人员与国家工作人员勾结共同受贿，以受贿罪共犯认定，并不会有如上述否定说所讲的那种违背了权利与义务一致性的情况存在。
（二）非国家工作人员能否构成受贿罪的实行犯
在共同贿赂犯罪中，非国家工作人员完全可能构成要求国家工作人员身份才能构成的受贿罪。那么，非国家工作人员是否可以成为共同受贿罪的实行犯？对此，刑法理论上存在肯定说和否定说两种意见。
“肯定说”认为，在某些情況下，不能排除无身份之人与有身份之人可以构成真正身份犯的共同实行犯：其一，当真正身份犯的实行行为为复合行为，而无身份之人可以实施其中部分实行行为时；其二，当真正身份犯为职务犯罪，而其职务便利可以为无身份犯与有身份者同时利用时；其三，真正身份犯之罪与般主体身份之罪在客观行为上存在竞合，无身份之人与有身份之人共同实行犯罪行为。受贿罪等职务犯罪属于复行为犯，实行行为可以拆分为多个环节，虽然非国家工作人员不能直接实施受贿罪的核心行为，但仍可以实施部分实行行为。受贿罪等职务犯罪的实行行为具有可替代性和可转让性，非国家工作人员可以承担这部分的实行行为，从而构成受贿罪等职务犯罪的实行犯。“否定说”则认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。身份总是和犯罪主体的权利与义务相联系的，尤其是法定身份，其身份是由法律赋予而具备的，如我国刑法中规定的受贿罪，利用职务上的便利是其犯罪行为的一个必不可少的组成部分。因此，是否利用职务上的便利，就成为确定其行为性质的重要标准。只有具有一定身份的特殊主体实施犯罪行为才可能构成犯罪，这就证明无身份者本质上不可能实施渎职犯罪等身份犯才能实施的实行行为。身份决定了犯罪主体与犯罪行为的性质，无身份便无从实施特定的身份行为。
笔者赞同“否定说”的观点，也即认为非国家工作人员不可能成为有国家工作人员这一特定身份要求的受贿罪的实行犯。具体理由如下。
对于我国刑法规定中的犯罪实行行为，我们应该做完整、全面和实质上的理解。无特定身份者实施部分有特定身份者构成犯罪的行为，并不就等于实施了该罪的实行行为。实行行为是由刑法分则规定的客观要件中的全部行为，实行行为必须包含该种犯罪的罪质行为。理论上一般认为，实行行为包括单一行为和复合行为。单一实行行为较易确定，就复合实行行为而言，应注意掌握这样几个特点：其一，规范性。复合实行行为必须符合刑法分则条文所规定的行为特征。复合实行行为是构成行为的一种，这决定了其不具有任意性，也不属于单纯学理解释范畴，它取决于刑法规范所规定的具体犯罪的行为要件的内容。其二，整体性。复合实行行为所包含的两个以上行为必须作为一个有机整体看待。复合实行行为虽然是两个以上的行为，但是它们之间必须相互结合起来进行理解。其三，实质性。复合实行行为中所包含的几个行为并非无主次之分，它们都是围绕着一个核心行为而展开的，该核心行为即是罪质行为。未实施罪质行为，就不能看成是实行行为。
非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯，但不可能是受贿罪的实行犯。从行为的实质性上说，利用国有单位赋予的职务上的便利为他人谋取利益是受贿罪的罪质行为。只有这种行为才真正与受贿罪国家工作人员的身份要求具有实质的联系，而这种行为也只有国家工作人员实施才可以真正实现索取或收受他人财物的目的。共同犯罪中受贿罪的实行犯，只能是国家工作人员具体利用职权为他人谋利。从实行行为的整体性上讲，受贿罪的实行行为是一个完整的行为样态，不仅要求行为人实施了利用职务便利为他人谋取利益的行为，而且还必须实施了索取或收受他人财物的行为。如果非国家工作人员仅仅实施帮助国家工作人员收取财物的部分行为，不能理解为是受贿罪的实行犯。非国家工作人员只可能实施帮助收取财物等受贿罪实行行为中的部分非罪质性内容受贿罪中的罪质行为不具有可替代性与可转让性。
（三）国家工作人员与非国家工作人员共同受贿如何定性
在国家工作人员与非国家工作人员共同进行受贿犯罪行为时，如果只有单一实行犯，共同犯罪的性质应当由实行犯的犯罪性质来确定。事物的性质由事物的主要矛盾所决定，在共同犯罪案件中，实行犯无疑是事物的主要矛盾，因为直接使犯罪发生的是实行行为，教唆行为和帮助行为只是实行行为的发起和补充。所以，国家工作人员与非国家工作人员通谋，由国家工作人员利用其职务便利为他人谋取利益，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，应当以受贿罪定性；国家工作人员未实施实行行为，而是由非国家工作人员利用其职务便利为他人谋取利益，两者通谋收受财物的，则应以非国家工作人员受贿罪定罪。上述刑法适用规则最早在《贪污侵占共犯解释》中已有体现:“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”《商业贿赂意见》在贿赂犯罪法律适用层面再次予以确认。《商业贿赂意见》第11条规定:非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
在仅有国家工作人员利用职务便利与他人共同受贿的共犯结构中，国家工作人员与其家属共同受贿的认定一直是司法实践中的疑难问题。笔者认为，家属与国家工作人员之间显然可以构成受贿罪共犯，但在司法认定中应当注意以下问题。
其一，应当明确家属的共同受贿故意。家属与国家工作人员构成共同受贿，首先必须建立于家属与国家工作人员通谋，即共同谋划利用国家工作人员职务上的便利为他人谋求利益并收受贿赂的意思联络。首先，教唆成立通谋。因为家属教唆受贿且国家工作人员接受的，显然可以认为两者对收受贿赂的结果抱着积极、希望的态度，完全符合共犯意思联络的特征。其次，预谋成立通谋。家属与国家工作人员在实施受贿犯罪之前共同商议行为方式、钱款放置方案以及案发后的避责策略等，也是一种通谋的典型形式。最后，家属积极介入受贿犯罪可以证明存在通谋。家属明知国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益而收受巨额财物，或者概括认识到国家工作人员巨额经济来源不明可能是源于受贿，仍然与国家工作人员大肆挥霍钱财、享受贿赂利益的，不能以此认定家属与国家工作人员之间通谋；家属收受他人财物后，将请托事项转告国家工作人员，没有实施后续的推进行为的，也不能认为两者之间存在通谋。因为家属的上述行为充其量只能证明其明知或应知收受贿赂的事实，但尚不足以从客观上反印其与国家工作人员之间就受贿进行了意思联络。在没有证据表明家属教唆、预谋受贿的情况下，只有在家属积极介入受贿犯罪核心环节时，才能推定家属与国家工作人员之间存在共谋。例如，家属与请托人接治并确定请托事项、收受财物的意向与数额后，将具体情况告知国家工作人员，询问、督促国家工作人员为他人谋利的进度，代为收受或者为请托人联系给付国家工作人员财物的时间地点。
其二，应当明确家属在共同受贿犯罪结构中的定位。国家工作人员的家属只能构成受贿罪的帮助犯与教唆犯。其中，帮助犯主要表现为:一是家属直接承担了实行行为中的一部分内容，即家属负责收受财物。刑法理论上有观点认为，此时家属构成受贿罪的共同实行犯。）根据上文所述，这种观点实际上是忽视了受贿罪实行行为的整体性与实质性，将实施受贿罪复合实行行为中的部分内容（收受财物）等同为实施实行行为。因此，国家工作人员与家属共谋受贿，由国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，家属收取财物，不能认定家属构成受贿罪的共同实行犯。二是家属为国家工作人员实施受贿犯罪创造了各种有利条件或者起到了促进作用。例如，为国家工作人员收受贿赂出谋划策；帮助国家工作人员向请托人明示或暗示索取贿赂；向国家工作人员传递请托人的谋利要求等。三是家属在国家工作人员因受贿案发后窝藏、包庇犯罪嫌疑人，或者转移贿赂赃款。家属作为受贿罪的教唆犯，主要表现在要求、推动、动解、诱使国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，索取或者收受他人财物，国家工作人员由此产生受贿故意并实施了受贿犯罪行为。明晰家属在受贿罪共犯结构中的地位，不仅是确认其受贿罪性质的基础，也是量刑的核心依据。一般而言，家属直接收受财物或者教唆国家工作人员受贿的，罪责较重，在量刑上应重于其他构成受贿罪共犯的国家工作人员家属。
应当注意到，无特定身份者固然不能成为有特定身份要求的犯罪的实行犯，但是，特定身份的有无是相对的。在共同犯罪中，不同的共犯成员可能各自具有不同的身份，所以，某种行为对某一身份犯罪而言可能不是实行行为，但对另一身份犯罪而言就有可能是实行行为。国家工作人员与非国家工作人员共同受贿不一定都定受贿罪，非国家工作人员利用自己职务便利的行为不可能是受贿罪的实行行为，但完全符合非国家工作人员受贿罪的实行行为。因此，国家工作人员与非国家工作人员通谋后均实施了实行行为，即各自利用职务上的便利为他人谋取利益，共同收受财物的，不能适用上述实行犯确定犯罪性质的理论，应当进一步研究更为科学的司法规则。但对于这一疑难问题，司法实践中与刑法理论上争议极大。
司法解释的观点最早是主张“主犯说”。根据1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《经济犯罪解答》）第1条第2项的规定，内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪；共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。2000年最高人民法院《贪污侵占共犯解释》仍然延续了“主犯说”的意见。根据《贪污侵占共犯解释》第3条的规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。早期的刑法理论中也有观点支持“主犯说”。
但是，笔者认为，“主犯说”的缺陷是显而易见的。因为主犯和从犯的划分是按照行为人在共同犯罪中的地位与作用为标准的，这种划分主要是解决共同犯罪的量刑问题，按照为解决量刑问题而划分的主犯和从犯来解决共同犯罪的定性问题是不恰当的。在共同受贿犯罪中，完全可能出现国家工作人员与非国家工作人员均为主犯的情况，而两种主体所对应的犯罪性质不同，无法判断以哪一种主犯的犯罪特征来决定共同受贿犯罪的基本特征。同时，“主犯说”先确定主犯与从犯，继而以此认定犯罪性质，不仅存在以量刑问题解决定罪问题的逻辑瑕疵，也为受贿犯罪的行为人避重就轻不当地提供了规则支持。正如有学者所指出的，在共同受贿的案件中，由于受贿罪和非国家工作人员受贿罪法定刑悬殊较大，国家工作人员与非国家工作人员受贿时，就会有意地让后者担当主犯，这样一旦被司法机关发觉，按照“主犯说”的观点，只能被追究刑罚较轻的非国家工作人员受贿罪的刑事责任。
由于“主犯说”存在法理悖论与实践缺陷，刑法理论上陆续提出了“分别定罪说”“特殊身份犯说”“主要职权行为说”“区别对待说”等一系列观点。
“分别定罪说”认为，国家工作人员与非国家工作人员各自利用本人职务便利，为他人谋取利益的，构成共同犯罪，但应当分别认定为受贿罪与非国家工作人员受贿罪。因为在国家工作人员与非国家工作人员同为实行犯的场合，二者不仅有共同的犯罪故意，而且有共同的犯罪行为，每个人的行为与犯罪结果之间都存在因果关系，分别定罪不会影响共同犯罪的构成。既然触犯不同罪名的共同行为不影响共同犯罪的成立，也就没有必要强求二者定同一罪名，根据各共同犯罪人行为的实质特征来确定罪名和刑罚，更能体现刑法对不同主体的行为的不同评价。
“特殊身份犯说”认为，当国家工作人员与非国家工作人员共同利用自己的职务便利实施职务犯罪时，对共同犯罪应以更为特殊的主体对应的罪名对所有共同犯罪人定罪处罚。按照这种观点，以特殊身份犯认定共同犯罪性质符合“举轻以明重”的当然解释规则。因为既然没有任何特殊身份的人员与国家工作人员互相勾结，利用国家工作人员的职务便利收受财物的应当以受贿罪认定，作为具有一定身份的非国家工作人员，其与国家工作人员共同收受贿赂，同时利用了两种职务便利，更应当按照受贿罪定罪。
“主要职权行为说”认为，在国家工作人员与非国家工作人员共同利用职权实施犯罪的场合，应当根据主要的职权行为确定共犯的性质；在分不清主次职权行为的情况下，按照就低不就高的原则解决。这样既坚持了共同犯罪的整体性，又贯彻了有利被告原则，注意了刑事责任的合理性。按照这种观点，在分不清国家工作人员与非国家工作人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定为非国家工作人员受贿罪。此种定罪对非国家工作人员是“对号入座”，对国家工作人员是“就低不就高”。
“区别对待说”认为，应当根据不同情况分别加以讨论:（1）国家工作人员与非国家工作人员只是各自利用本人的身份或职务便利，并没有利用对方身份或职务便利的，应分别定罪。（2）国家工作人员与非国家工作人员不仅利用了本人的身份或职务便利，而且还相互利用了对方的身份或职务便利的，宜按其中刑法重点保护的身份客体，即重点打击的真正身份犯罪，确定共同犯罪的性质，对各行为人按统一的罪名定罪处刑。至于各行为人在共同犯罪中是否主要利用了这种身份或职务便利则在所不问。（3）国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的身份或职务便利，其中，国家工作人员又同时利用了非国家工作人员的身份或职务便利，而非国家工作人员没有利用国家工作人员的身份或职务便利的，应认定构成共同犯罪，但分别定罪，即对国家工作人员定受贿罪，对非国家工作人员定非国家工作人员受贿罪。（4）国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的身份或职务便利，其中，非国家工作人员又同时利用了国家工作人员的身份或职务便利，而国家工作人员没有利用非国家工作人员的身份或职务便利的，应对他们统一按受贿罪论处。
上述观点中最值得商権的是“分别定罪说”。其一，“分别定罪说”表面上在肯定共同犯罪的基础上对国家工作人员与非国家工作人员分别认定犯罪性质，实质上却否定了两者之间的共同犯罪关系。无论是国家工作人员还是非国家工作人员，在两者互为作用而形成的共犯结构中，共同实行行为是一个有机联系的整体，应当置于一个犯罪性质中进行统一评价。尽管共同犯罪各共犯成员的罪名应该相同的论断并非绝对，但共犯分别定罪应当严格以法律规定为依据。例如，行贿与受贿是对合性共同犯罪，组织卖淫和协助组织卖淫是包容性共同犯罪，但因为刑法分则对此进行了特别规定，这些实质上的共同犯罪分别构成不同的犯罪，进行分别定罪具有正当性。再如，故意杀人罪的犯罪构成能够整体涵盖故意伤害罪，如甲与乙基于共同伤害故意对丙共同实施伤害行为，甲在共同伤害行为过程中产生杀人故意至丙于死地，乙仍然在故意伤害的范围内与甲成立共犯，构成故意伤害罪，甲实行过限构成故意杀人罪。但是，受贿罪与非国家工作人员受贿罪既不是刑法分则分别予以规定的实质共犯，又没有在刑法规范上具有覆盖与被覆盖的关系，在国家工作人员与非国家工作人员构成共同犯罪的情况下，不能超越刑法总则共犯与刑法分则犯罪构成的规范内容而随意分别定罪。其二，分别定罪容易产生罪刑关系严重畸形的后果。在共同受贿犯罪数额相对较少时，分别定罪可能导致有罪与无罪并存的状态，导致司法认定结果严重背离共同犯罪刑法原理。由于区域经济发展的状况不同，当前各地对非国家工作人员受贿罪的追诉标准不尽相同。以上海市的标准为例，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》将非国家工作人员受贿罪“数额较大”的起点标准规定为“索取他人财物或者非法收受他人财物1.5万元以上不满10万元”。这就意味着在共同受贿犯罪数额为5000元以上不满1.5万元时，分别定罪会导致非国家工作人员无罪而国家工作人员有罪的结论。此外，在受贿犯罪数额巨大（10万元以上）时，分别定罪可能导致共同犯罪成员之间量刑极度悬殊。非国家工作人员受贿罪的最高法定刑为15年有期徒刑附加可以并处没收财产，而受贿罪的最高法定刑为死刑附加可以并处没收财产。无法区分主从关系决定了商业贿赂犯罪共犯的罪行基本相当，而最高档次的量刑结果如此悬殊。
“特殊身份犯说”在国家工作人员与非国家工作人员共同利用职务便利非法侵占财产的案件中应当予以适用。因为，根据《刑法》第382条的规定，与国家工作人员或者受国有单位委托管理国有财产的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。但在受贿犯罪中刑法并没有如此规定。同时，“举轻以明重”的当然解释规则不能随意使用。没有利用职务便利的非国家工作人员或不具有任何身份的人员与国家工作人员共同受贿，之所以根据受贿罪认定共同犯罪性质，其根本法理依据在于整个受贿犯罪的实现主要依托于国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益这一罪质行为。而在国家工作人员与非国家工作人员共同利用职务便利为他人谋取利益的场合，国家工作人员职务行为介入整个共同犯罪的程度被非国家工作人员的职务行为稀释了，国家工作人员的职务行为完全可能处于辅助地位。此时，仍然不加区分地以更为特殊主体的罪名即受贿罪认定共同犯罪的性质，显然不尽合理。
“主要职权行为说”的合理性在于其充分认识到对国家工作人员与非国家工作人员之间的实行行为进行主要与次要的区分，但在无法区分的情况下，其直接选择根据有利于被告人原则就轻适用非国家工作人员受贿罪。然而，有利于被告人原则的适用前提是刑法对于这种情况无法提供合法且合理的判断规则。而事实上在无法区分主次职权行为的情况下，是具有相应刑法适用规则的，故不能过度泛化有利于被告人原则的实践应用。
“区别对待说”形式上对复数实行行为下受贿共犯行为的性质认定规则提出了全面的思考，实质上其所分类讨论的是建构在一个伪命题的基础之上国家工作人员与非国家工作人员均利用职务便利为他人谋取利益，共同收受财物，存在一方或者双方没有利用对方职务行为的情形。这实际上是一个完全背离刑法共同犯罪原理的伪命题。国家工作人员与非国家工作人员基于共同受贿故意共同利用职务便利实施受贿犯罪，职务行为之间不仅在主观上均统领于共同受贿故意之下互相利用，而且客观上也存在互相依托共同配合实施具有倾向性的职务行为从而实现为他人谋取利益。因此，一方或者双方没有利用对方职务行为的情形不可能存在于复数实行行为下受贿共犯结构之中。
笔者认为，在国家工作人员与非国家工作人员均利用职务便利为他人谋取利益的情况下，应该以占主导地位的实行犯的犯罪性质来确定共同受贿犯罪的性质。主导地位具体表现为在实行行为体系中所起的作用。在符合实行行为的犯罪中，实行行为的作用主要是由罪质行为予以体现的。在受贿犯罪中，利用职务便利为他人谋取利益是罪质行为，收受他人财物行为只是受贿犯罪实行行为的一部分内容而并非实质内容。因此，职务行为对于权钱交易作用较大的、职务便利对最终谋取利益的作用较大的、收受贿赂后实施的具有倾向性的职务行为对于权力廉洁性侵害较大的，上述情况均应当认定为在受贿犯罪实行行为体系中占据主导地位。在国家工作人员与非国家工作人员的共同实行行为中，无法区分何者占据主导地位的，一般情况下应当以国家工作人员的行为性质将共犯整体认定为受贿罪。因为国家工作人员在实施受贿罪实行行为的同时，也是非国家工作人员受贿罪的帮助行为，非国家工作人员在实施非国家工作人员受贿罪实行行为的同时，也是受贿罪的帮助行为，根据想象竞合犯的原理，应当从一重处断，而受贿罪重于非国家工作人员受贿罪。因此，共犯整体认定为受贿罪。上述司法认定规则不仅始终贯彻以受贿犯罪罪质行为为核心展开刑法解释的原理，而且在总体上是符合罪刑均衡要求的。在无法辨识主导地位的场合，从一重认定受贿罪在解释论上也是合理的。非国家工作人员与国家工作人员各自利用手中的职权，非公务性的职务便利与公务性的职务便利互相配合、共同发挥恶性作用，以倾向性的职务行为为对价为个人换取贿赂利益，其作案方式更隐蔽、为他人谋取利益的成功率更高、犯罪得逞的概率更高、社会危害性相对于单纯的受贿罪或者非国家工作人员受贿罪更大，以重罪受贿罪定性符合刑法解释的合理性原则。
应当注意到，关于复数实行行为下国家工作人员与非国家工作人员共同受贿犯罪性质认定问题，最直接的规定是《商业贿赂意见》第11条:分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。有学者批判《商业贿赂意见》的合理性，认为《商业贿赂意见》先确定主从犯再来认定犯罪性质，在逻辑顺序上存在瑕疵。主犯、从犯是认定行为人刑事责任的依据，而不是认定犯罪性质的根据。商业贿赂意见》中将主从犯作为认定犯罪性质的标准的做法令人费解。实际上，刑法理论在批判“主犯说”的同时，忽视了《商业贿赂意见》的合理成分，即其对“主犯说”进行的合理修正一一在无法分清主从犯时，可从一重罪即受贿罪追究刑事责任，这清晰地体现出《商业贿赂意见》试图从把握受贿犯罪共犯结构主要方面的角度入手解决共同犯罪性质认定的难题。笔者认为，这种分析问题的思路与方法是相当准确的。所以，解决复数实行行为下国家工作人员与国家工作人员共同受贿犯罪性质的认定问题，应当否定以主犯作为受贿犯罪共犯结构主要方面的不合理观点，而以在共同受贿犯罪中占据主导地位的实行犯的犯罪行为性质决定共同犯罪的性质，并在无法确定何种实行行为处于主导地位时，通过想象竞合犯从一重处断规则予以完善。
来源：刑事法库
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