法学论文
关于私录视听资料的证据合法性思考
作者：王一流 律师 时间：2013年04月28日
一、关于私录视听资料的合法性判断标准的争议
作为我国民事诉讼中一项独立的证据种类，视听资料一般可以分为两类：一种是征得对方当事人同意而以公开方式录制完成的视听资料；另一类是在未征得对方当事人同意或事先未告知对方当事人的情况下而秘密录制的视听资料。关于前一类视听资料，其合法性或者说证据能力通常不存在问题。然而，关于后一类视听资料，即对未经对方当事人同意，私录的视听资料是否具有合法性、能否作为诉讼证据，在我国法学理论界争议较大，主要有一概排除说、真实肯定说、线索转化说和排除加例外说四种观点。
1995年2月，最高人民法院作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”然而在实践中，民事诉讼当事人双方处于对立的诉讼主体地位，一方当事人主张同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的。而随着现代科技和社会生活的不断发展，对民事证据作出这样的规定越来越显得过于严厉，影响实体公正的实现。正是基于这样的考虑，最高人民法院2001年12月21日颁布的《关于民事证据的若干规定》进一步完善和明确了非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。显然，与《批复》相比，新标准更为合理，非法证据的范围大为缩小。然而，新标准仍然只是一个相对明确的标准，究竟何为“侵害他人合法权益”与“违反法律禁止性规定的方法”，在司法实践中无论法官、当事人，还是代理人都很难把握，有时无所适从，出现各种各不相同的理解与争论，甚至出现不同的司法结果，影响司法的公正性。
二、关于私录视听资料的证据合法性的具体思考
为了尽量避免上述问题的产生，司法实践中关于私录视听资料的证据合法性的认定应有一个较为统一的执法尺度。由于在实际生活中，私录视听资料可能发生的侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的情况，主要表现为侵害他人隐私权的情形，因此笔者就基于把握证据内容的真实性与隐私权保护之间的合理界限的视角对私录视听资料的证据合法性的认定作一些思考。
（一） 现代社会隐私权范围的理论分析
要认定私录视听资料的证据合法性首先就要明确隐私权的范围。由于我国法律并未明确隐私权所保护的范围，因此我们只能从理论上来探讨此问题。从民法理论上来讲，并非所有的隐私都构成隐私权的客体。隐私是一种客观事实或实际状态，而隐私权是一种法律上的权利。隐私的本质是自然权利，只有在主体不违背法律的强行性规定和重要的公共道德情况下，隐私才受法律保护。对一般违法和严重违法的隐私，国家和社会就必然要对其予以否定性的评价。因而，笔者认为在未经被录制者同意对严重的违法隐私行为和一般违法或严重违背道德的隐私行为而录制的视听资料并不构成对隐私权的侵犯。例如，在因第三者插足而导致受害人提起离婚诉讼的案件中，受害者一旦出示私录的对方当事人与第三者亲密接触画面的录像带，不管该录像带在何地点、何时间录制，都应当认定的效力。因为，当事人一方与第三者亲密接触的隐私是严重违反社会公共道德的，不受法律上的隐私权的保护。
（二） 侵害他人隐私权的私录视听资料的合法性须综合判断
那么接下来的问题就是，除了这些不构成隐私权的行为之外，其他的一切侵害他人隐私权而取得的私录视听资料的证据合法性都要遭到否定呢？李浩教授认为此时应当以重大违法作为排除非法证据的实质标准，并引入利益考量的方法确定是否构成重大违法，即把非法取证行为所要保护的合法权益，与非法取证行为造成的危害，造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较，将违法取证行为的严重程度、案件的重要程度、证据的重要程度进行对照，以确定哪一种权益更值得优先保护。笔者认为，李浩教授的观点是有一定道理的，以侵害他人隐私权而取得的私录视听资料的证据合法性应当根据录制主体、时间、地点等进行综合判断。
具体而言应注意以下几点：第一，在公共场合，当事人的隐私权应当受到合理的限制。如大型购物中心对对顾客所进行的电视监控，尽管个人的隐私在一定程度上受到侵扰，但根据一般的社会观念判断此时无隐私权可言，在此场合下的私录视听资料一般应当认定其合法性。第二，不同主体私自录制的视听资料的对他人隐私权侵害的违法性也不相同。作为一方当事人私录视听资料的行为虽然也侵犯了他人的隐私权，但很多情况下是善意的；而当事人之外的第三人私录的当事人之间的视听资料往往属于恶意侵害他人隐私权的行为，其违法性显然要比前者要重。因此，前者私录的证据合法性往往得到肯定，而后者则通常遭到否定。第三，从视听资料于不同时间录制的目的的不同，一般而言，诉讼前形成的视听资料的可信度要高于诉讼后的视听资料，因此，弄清视听资料的形成时间对判断其合法性也具有很强的现实意义。
三、结论
在视听资料的收集过程中，鉴于我国法律并未赋予民事诉讼当事人合法收集证据的有效方式，未经当事人同意私自录取视听资料的做法在实践中普遍存在。对于这种资料的合法性问题，从隐私权保护的视角来看，不能简单的作出有或没有的结论，一方面，并非所有的隐私都构成隐私权的客体；另一方面，即使是以侵害他人隐私权而取得的私录视听资料的证据合法性应当根据录制主体、时间、地点等进行综合判断。当然，但这并不妨碍隐私权人对侵权人另外提起诉讼保护自己的隐私权。
作为我国民事诉讼中一项独立的证据种类，视听资料一般可以分为两类：一种是征得对方当事人同意而以公开方式录制完成的视听资料；另一类是在未征得对方当事人同意或事先未告知对方当事人的情况下而秘密录制的视听资料。关于前一类视听资料，其合法性或者说证据能力通常不存在问题。然而，关于后一类视听资料，即对未经对方当事人同意，私录的视听资料是否具有合法性、能否作为诉讼证据，在我国法学理论界争议较大，主要有一概排除说、真实肯定说、线索转化说和排除加例外说四种观点。
1995年2月，最高人民法院作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”然而在实践中，民事诉讼当事人双方处于对立的诉讼主体地位，一方当事人主张同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的。而随着现代科技和社会生活的不断发展，对民事证据作出这样的规定越来越显得过于严厉，影响实体公正的实现。正是基于这样的考虑，最高人民法院2001年12月21日颁布的《关于民事证据的若干规定》进一步完善和明确了非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。显然，与《批复》相比，新标准更为合理，非法证据的范围大为缩小。然而，新标准仍然只是一个相对明确的标准，究竟何为“侵害他人合法权益”与“违反法律禁止性规定的方法”，在司法实践中无论法官、当事人，还是代理人都很难把握，有时无所适从，出现各种各不相同的理解与争论，甚至出现不同的司法结果，影响司法的公正性。
二、关于私录视听资料的证据合法性的具体思考
为了尽量避免上述问题的产生，司法实践中关于私录视听资料的证据合法性的认定应有一个较为统一的执法尺度。由于在实际生活中，私录视听资料可能发生的侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的情况，主要表现为侵害他人隐私权的情形，因此笔者就基于把握证据内容的真实性与隐私权保护之间的合理界限的视角对私录视听资料的证据合法性的认定作一些思考。
（一） 现代社会隐私权范围的理论分析
要认定私录视听资料的证据合法性首先就要明确隐私权的范围。由于我国法律并未明确隐私权所保护的范围，因此我们只能从理论上来探讨此问题。从民法理论上来讲，并非所有的隐私都构成隐私权的客体。隐私是一种客观事实或实际状态，而隐私权是一种法律上的权利。隐私的本质是自然权利，只有在主体不违背法律的强行性规定和重要的公共道德情况下，隐私才受法律保护。对一般违法和严重违法的隐私，国家和社会就必然要对其予以否定性的评价。因而，笔者认为在未经被录制者同意对严重的违法隐私行为和一般违法或严重违背道德的隐私行为而录制的视听资料并不构成对隐私权的侵犯。例如，在因第三者插足而导致受害人提起离婚诉讼的案件中，受害者一旦出示私录的对方当事人与第三者亲密接触画面的录像带，不管该录像带在何地点、何时间录制，都应当认定的效力。因为，当事人一方与第三者亲密接触的隐私是严重违反社会公共道德的，不受法律上的隐私权的保护。
（二） 侵害他人隐私权的私录视听资料的合法性须综合判断
那么接下来的问题就是，除了这些不构成隐私权的行为之外，其他的一切侵害他人隐私权而取得的私录视听资料的证据合法性都要遭到否定呢？李浩教授认为此时应当以重大违法作为排除非法证据的实质标准，并引入利益考量的方法确定是否构成重大违法，即把非法取证行为所要保护的合法权益，与非法取证行为造成的危害，造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较，将违法取证行为的严重程度、案件的重要程度、证据的重要程度进行对照，以确定哪一种权益更值得优先保护。笔者认为，李浩教授的观点是有一定道理的，以侵害他人隐私权而取得的私录视听资料的证据合法性应当根据录制主体、时间、地点等进行综合判断。
具体而言应注意以下几点：第一，在公共场合，当事人的隐私权应当受到合理的限制。如大型购物中心对对顾客所进行的电视监控，尽管个人的隐私在一定程度上受到侵扰，但根据一般的社会观念判断此时无隐私权可言，在此场合下的私录视听资料一般应当认定其合法性。第二，不同主体私自录制的视听资料的对他人隐私权侵害的违法性也不相同。作为一方当事人私录视听资料的行为虽然也侵犯了他人的隐私权，但很多情况下是善意的；而当事人之外的第三人私录的当事人之间的视听资料往往属于恶意侵害他人隐私权的行为，其违法性显然要比前者要重。因此，前者私录的证据合法性往往得到肯定，而后者则通常遭到否定。第三，从视听资料于不同时间录制的目的的不同，一般而言，诉讼前形成的视听资料的可信度要高于诉讼后的视听资料，因此，弄清视听资料的形成时间对判断其合法性也具有很强的现实意义。
三、结论
在视听资料的收集过程中，鉴于我国法律并未赋予民事诉讼当事人合法收集证据的有效方式，未经当事人同意私自录取视听资料的做法在实践中普遍存在。对于这种资料的合法性问题，从隐私权保护的视角来看，不能简单的作出有或没有的结论，一方面，并非所有的隐私都构成隐私权的客体；另一方面，即使是以侵害他人隐私权而取得的私录视听资料的证据合法性应当根据录制主体、时间、地点等进行综合判断。当然，但这并不妨碍隐私权人对侵权人另外提起诉讼保护自己的隐私权。
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