法学论文
论我国买卖合同标的物风险转移制度的缺陷及其完善
作者：王一流 律师 时间：2013年10月23日
摘要：本文从《合同法》关于买卖合同标的物风险转移制度的具体规定出发，分析了其关于交付主义原则的细化、标的物特定化、在途销售标的物买卖的风险转移、交付单证和资料的风险负担规则、卖方交货不符导致买方拒收的风险承担规则等问题上存在缺陷，并依据法理，借鉴《联合国国际货物买卖合同公约》、美国《统一商法典》，结合交易实际情况，对完善我国买卖合同标的物风险转移制度提出了一些建议。
关键词：买卖合同；标的物；风险转移
一、《合同法》的相关规定概述
在买卖合同中，标的物的风险转移就是指标的物的风险何时从卖方转移到卖方。由于标的物的风险转移直接关系是由卖方还是由买方承担损失的问题，直接涉及买卖双方的切身利益。因而，标的物风险转移制度在合同法中具有非常重要的意义，世界各国法律、国际公约等对之都作出了明确的规定。我国《合同法》第九章也对有关买卖合同标的物的风险转移作出了较为详细的规定。总的看来，我国《合同法》在有关标的物风险转移问题上主要吸取了《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称公约）的规定，在标的物的风险转移的基本原则、涉及运输货物的风险转移、在途销售货物的风险转移、买方违约对标的物风险转移的影响等方面与公约的规定基本相同。具体表现在以下几个方面：
（1）以交货时间作为确定风险转移的时间
《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第147条规定，出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
（2）以过失之有无作为标的物风险转移的前提
《合同法》第143条、146条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付或者出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
（3）对运输途中的货物，风险自合同成立时发生转移
《合同法》第144条规定：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
（4）涉及运输的交货，货交承运人时风险发生转移
《合同法》第145条规定，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
（5）卖方交货不符导致买方拒收时的风险承担
《合同法》第148条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
二、我国买卖合同标的物风险转移制度的缺陷
（一）关于交付主义原则的细化问题
根据《合同法》第142条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。显然它说明以交付作为划分风险负担的界限，那么“交付”概念的确定就成为了一个至关重要的问题。然而，《合同法》未能给予我们一个明确的答案。究竟何为交付？理论界说法不一。现在的通说认为交付至少有三点基本的法律功能：第一，确定标的物占有状态的转移；第二，确定标的物风险的转移；第三，确定标的物孳息的归属。这是需要《合同法》予以明确的。同时，由于交付原则是以交付时间来确定风险转移时间的，因此，研究交付时间就成为必要。然而，令人遗憾的是，我国现行法律迄今未对交付时间作出系统规定。笔者认为这也是一大缺陷。另外，《合同法》第142条所规定的交付主义原则只是法律的一般性规定，法律另有规定或者当事人另有约定的，则必须依照法律规定或者当事人的约定。这里就产生了一个问题，如果法律另有规定，同时当事人亦有约定时，究竟何者为先，该条并未明确说明。
（二）以过失确定风险承担条款未设定任何限制性条件
在通常情况下，买方在接受交付的同时亦接受了标的物的风险，如果卖方不按约定按期收货，这时风险在何时转移就成了问题。在因买方的过错使标的物不能按约定期限交付的情况下，如因买方迟延接受标的物，或者不履行其他协作义务，致使卖方无法交付等，此时，标的物虽然仍由卖方占有，但若交付转移风险原则，则显然对卖方不公平。因而若因买方违约，影响到标的物的交付时，风险的承担便不能完全以交付为标志。我国《合同法》第143条对此作了规定，即因买受人的原因使标的物不能按期交付的，从双方约定交付之日至实际交付时的风险由买受人承担，这样规定，可以有效地防止买方故意拖延转移风险的时间而对卖方不利的情况出现。但是，该条规定存在着一个明显的不足，就是没有对由于买方过错致使标的物不能按期交付应由买方承担风险的前提条件作出任何限制。卖方很有可能将自己毁损、灭失的标的物称作交付给买方的标的物而进行欺诈，而这时的风险如果仍由买方承担，同样是不公平的。
（三）关于在途销售标的物买卖的风险转移问题
所谓在途销售标的物买卖，是指标的物已在运输途中，出卖人寻买主出卖在途标的物的买卖方式。由此概念可知该种合同的最大特点是：合同订立时标的物尚在路途中。因此，在途货物的这个特点决定了其风险划分是一个十分困难的问题。因为在订立买卖合同时，货物已经装在运输工具上(如已装在船舶上，买卖双方都可能不大清楚货物是否有损坏或灭失，如受潮、受热、生锈、变质、腐烂、被盗及失火等)，在这种情况下，如果货物在运达目的地后发生损坏或灭失，往往很难判断这种损失究竟是发生在运输过程的哪一个阶段，是发生在订立买卖合同之前还是之后？所以很难确定这种损失的风险究竟应当由哪一方承担。《合同法》第144条规定对于出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。这与公约和相关的国际惯例的规定是一致的，对实践中这类标的物的毁损、灭失风险的确定具有现实意义。但是，《合同法》的规定是不全面的，《合同法》没有考虑到在途标的物的实际情况和具体特点，对在途销售标的物的风险提前转移和卖方主观过错情况下的风险承担未作任何规定。关于在途销售标的物的买卖合同订立前的风险由谁承担，从《合同法》第144条的反面推论来看，应认为此种风险由卖方自行承担，这种规定给实际抄作也带来了一定难度。[1]
（四）关于交付单证、资料的风险负担规则
我国《合同法》第147条规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失的风险转移。”从这条规定的含义来看，它只规定了按约定未交付单证和资料时是否影响标的物风险转移的情况。而对于其他情况，如没有约定时，交付单证和资料影不影响风险的转移，则没有进行任何规定。实际上，《合同法》将卖方交付单证和资料的情况分为按约定和没有约定是没有任何意义的。因为不影响买方实际占有、控制标的物的单证和资料，无论是否按约定交付都不影响标的物的粉线转移。它们是否按约定交付，仅仅有助于我们认定那些构成买方实际占有、控制标的物必需的单证如提单，无论是否按约定交付，都影响标的物的风险转移。而我国《合同法》规定“不影响标的物毁损、灭失的风险转移”显然是遭到质疑的而需要完善的。笔者认为，对于单证和资料对标的物风险转移的影响力来说，应当从单证和资料的性质来分析。
（五）关于卖方交货不符导致买方拒收的风险承担
《合同法》第148 条规定了买方拒绝接受标的物或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由卖方承担。但该条规定没有明确买方在受领标的物后才发现标的物质量与约定不符，而拒收标的物或解除合同的，此种拒收和解除是否具有溯及力，风险是否应由卖方承担。也即没有规定卖方交货不符没有导致买方拒收时对风险转移的影响。而实践中，类似的情形并不在少数。因此《合同法》的此条规定亦须完善。
三、完善我国买卖合同标的物风险转移制度的建议
（一）明确“交付”含义，确定“交付时间”
笔者认为，交付不仅仅是占有状态的移转，其应当也是转移所有权意义上的交付，因为根据法理，对于不动产而言，仅转移占有并不能完成交付，还需要办理所有权的变更手续。因此，交付的完整定义应该是“交付是基于转移所有权意思而为的占有状态的移转”。根据此定义，我们以占有状态移转方式之不同可将“交付”分为三种情况：第一种情况是合同当事人约定的交付。该交付包括现实交付和拟制交付。第二种情况是标的物在订立合同之前已经为买受人占有的，合同生效时即为交付。第三种情况是当事人没有约定交付地点或者按照交易习惯难以确定时，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人时为交付；标的物不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人在该地点交付标的物时为交付；不知道标的物在某一地点的，在出卖人订立合同时的营业地交付标的物时为交付。这是需要司法解释予以明确的。
关于“交付时间”的确定，根据法理分析并参照外国相关法律，结合我国实际情况，建议买卖合同的交付时间可通过以下规则来确定：(1)在合同规定的交货日期或期间中确定交付时间。 (2)如果合同未明确交货日期或交货期间，则我们认为应分以下三种情形来分别确定交付时间：①出卖人送货的，出卖人将标的物送到预定地点，由买受人点收完毕，则此时即为交付时间；②出卖人代办托运或邮寄的，出卖人办理完托运或邮寄手续时即为交付时间；③买受人自己提货的，出卖人通知的提货时间即为交付时间，但出卖人通知的提货时间应给买受人留有必要的合理时间。至于何为“合理时间”，笔者认为这个“合理时间”不能由出卖人任意为之，而应由法院根据不同的情况确定。法院在确定合理时间时至少应当考虑以下几种因素：货物性质、买方用途、运输方式、市场状况、贸易惯例及习惯做法等。
（二）设定标的物特定化条款
针对我国《合同法》第143条以过失确定风险承担条款未设定任何限制性条件的缺陷。笔者认为应规定由于买方过错致标的物不能按期交付应由买方承担风险的前提条件，这一前提条件就是标的物的特定化。所谓标的物的特定化就是把处于可交货状态的标的物无条件地划拨于合同项下的行为。这就是说，如果标的物尚不清楚地确定于合同项下之前，因买方过错致标的物不能按期交付时，风险也不能转移给买方承担。将标的物特定化，即将某一批标的物同某一个具体合同连接起来，表明该批标的物是为履行某个合同之用或交付给某个买主的，不仅有利于防止卖方将自己毁损、灭失的标的物称作交付给买方的标的物而进行欺诈，而且有利于促使买方注意风险的转移，适时履行合同。在此，我们可以借鉴公约第67条的规定，“以在货物上加标记，或以装运单据，或向买主发出通知，或以其他方式清楚地将货物注明于有关合同之前，风险不转移到买方。”
（三）全面规定在途标的物风险转移的各种可能出现的情况
公约第68条规定：“如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告诉买方，则这种遗失或损坏应由卖方承担风险”。我国《合同法》应采纳这一规定。因为在途销售标的物的买卖基本上是凭单据的交易，卖方向买方交付标的物实际上是向买方转移标的物的所有权凭证。而且通常情况下，卖方交单往往都同时转让保险单。这就是说，标的物的所有权与保险利益同时转让。在这种情况下，如果标的物发生毁损，只能由持有保险单的买方行使追索权。因此，将此类买卖合同订立前的风险责任赋予买方承担，既简便，又符合交易实际。当然，为了保护买方的利益，对卖方在这种情况下的风险承担也应予以适当限制。当卖方在此类买卖合同订立时，已经知道标的物毁损、灭失的风险发生的，应要求卖方履行告知的义务，由买方决定是否进行此项交易。若买方决定不进行此项交易，应由卖方承担标的物毁损、灭失的风险。
（四）从单证、资料的性质来区分标的物的风险转移
鉴于《合同法》第147条的缺陷，笔者认为应当从单证、资料的性质来区分标的物的风险转移。就资料而言，它一般是附随标的物的，不构成买方实际占有和控制标的物的障碍，应当认为不是标的物风险转移的条件。即使卖方没有交付资料，也不影响标的物风险在卖方交付标的物时转移。对于单证来说，则应分为两类：一类是买方实际占有、控制标的物所不需的单证，如空运单、保险单证等；另一类是买方实际占有、控制标的物所必需的单证，如提单。对于前者来说，与卖方交付标的物所附资料一样，不是标的物风险转移的前提条件，因为其是否随标的物交付不影响买方实际占有、控制标的物；对于后者来说，应认为是标的物风险转移的前提条件。因为提单是标的物运输的证明，更是标的物所有权的凭证。提单交付与否，关系到买方能否实际占有、控制标的物，关系到卖方是否向买方交付标的物。谁拥有提单，谁就拥有提单所载明的标的物所有权，谁就有权取得实际占有、控制标的物的权利。卖方没有交付提单，实质上就没有自愿转移其实际占有的标的物。
（五）进一步完善《合同法》第148条
对于卖方交付的标的物质量与合同约定不符导致买方拒绝接受标的物或解除合同，卖方的这种违约行为与风险转移的关系应如何处理，美国《统一商法典》对此作了详细规定。该法典第2-510条第1款规定，当提供或交付的货物不符合合同，致使买方有权拒绝时，在卖方作出补救或在买方接受货物前，风险仍由卖方承担。第2款规定，如果买方正当地撤销对货物的接受，可以就自己有效保险之不足部分，视损失风险从开始即一直由卖方承担。从上面的规定我们可以看出，前款规定了买方在拒收前发现标的物的瑕疵时的风险承担，而后款则规定买方在接受标的物后才发现标的物与合同约定不符并拒收时，该拒收具有溯及力，风险从一开始即一直由卖方承担。笔者认为，我国《合同法》应借鉴《统一商法典》，明确规定买方在受领标的物后才发现标的物质量与约定不符，而拒收标的物或解除合同的，这种拒收和解除具有溯及力，风险应由卖方承担。同时还应规定，如果买方行使的拒收或解除权，经法院判定为无权拒收或解除的，则风险应追溯到卖方将标的物交付买方时，由买方承担，从而更公平地平衡了买卖双方的权利与义务。
【参考文献】
1、吴志忠：《买卖合同法研究》，武汉大学出版社2007年版。
2、陈翀：《公约与我国合同法风险转移制度若干问题探讨》，载《南昌高专学报》2008年第4期。
3、冯四海、许菲：《浅论买卖合同中的风险转移》，载《甘肃行政学院学报》，2004.4
4、赵家仪、陈华庭：《我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”》，载《法商研究》2003年第2期。
5、丘国中：《买卖合同风险转移之立法例及其评价》，载《法学与实践》2006年第5期。
6、常凤梅：《关于完善买卖合同货物风险转移制度的研究》，载《大连海事大学学报(社会科学版)》2003年第2期。
7、郑春燕：《买卖合同风险负担的比较法研究》，西南政法大学硕士论文，2007.4
8、冯菊萍：《试析买卖合同标的物风险负担》，华东政法学院硕士论文，2007.4
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