成功案例
将过期的月饼馅料回炉生产新月饼的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪
作者：柴海艳 律师 时间：2016年06月03日
【案例要旨】
在明知过期月饼不能作为食品原料回炉生产的情况下，为降低生产成本，仍将回收的过期月饼馅料回炉生产新月饼并予以销售，行为人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。
【案情介绍】
公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
被告单位上海某食品有限公司。
被告人张某某、高某某、张某、冯某某、耿某某。
被告单位上海某食品有限公司系于2010年3月26日依法成立的有限责任公司，被告人张某某系公司法定代表人，被告人张某某、高某某、张某、冯某某、耿某某（以下简称五被告人）系公司股东，均参与公司经营管理。2012年6月底的一天晚上，由被告人张某某提议，五被告人在明知回收的过期月饼不能作为食品原料的情况下，为降低生产成本，合谋决定将经销商处退回的部分过期月饼馅料回炉生产，并于同年7月26日晚开始指使员工在剥离回收的过期莲蓉、椰蓉、五仁、百果月饼皮后，将上述回收的过期月饼馅料掺入锅炉的新鲜馅料中重新生产月饼，直至2012年8月7日案发。自2012年8月1日至2012年8月5日，上海某食品有限公司将掺入过期月饼馅料生产的月饼销往连云港某商贸有限公司等十余家单位。被告单位上海某食品有限公司生产、销售掺入回收的过期月饼馅料的月饼达6994千克，共计人民币100987.40元。2012年8月7日，上海市奉贤区质量技术监督局在上海某食品有限公司厂房内查获回收的过期月饼约3000千克。2012年9月4日，上海市食品药品监督所出具报告，评价送检的上海某食品有限公司成品月饼中检出霉菌超标。
公诉机关上海市奉贤区人民检察院认为被告单位上海某食品有限公司以及五被告人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，请求法院依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第六十七条第一、三款之规定追究被告单位及五名被告人的刑事责任。
庭审中，被告人高某某、张某、冯某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。被告单位上海某食品有限公司、被告人张某某、耿某某对起诉书指控的基本犯罪事实无异议，但辩称证据上海某食品有限公司食品销售清单上编号为1000000042、客户为吴江某副食品批发、销售日期为2012年8月1日的月饼因被告单位上海某食品有限公司有伪造生产日期的行为被上海市工商行政管理局青浦分局行政处罚后全部退回被告单位，并非如销售清单上显示的日期送到客户吴江某副食品批发，故该笔销售数额应从起诉书指控的销售总额中扣除。被告单位上海某食品有限公司、被告人张某某及其辩护人、被告人耿某某及其辩护人均对罪名有异议，认为本案不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，应认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人张某某的辩护人提出张某某有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人耿某某的辩护人提出耿某某在公司中负责机修工作，犯罪中作用较小，应认定为从犯；且耿某某有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。
【审判结论】
法院经过审理，对被告单位上海某食品有限公司、被告人张某某、耿某某及辩护人提出的辩解及辩护意见评判如下：
一、关于本案的定性。生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本案的争议焦点系回收的月饼馅料能否认定为有毒、有害的非食品原料。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一项规定，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第一项规定，禁止生产经营“用回收食品作为原料生产的食品”。即回收的月饼馅料系《中华人民共和国食品安全法》禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，依法应当认定为有毒、有害的非食品原料。据此，法院认为，将过期月饼馅料掺入到新鲜馅料中重新生产月饼并销售的行为应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。
二、关于生产、销售有毒、有害食品的数量及金额。被告单位上海某食品有限公司、被告人张某某、耿某某均辩称，证据上海某食品有限公司食品销售清单上编号为1000000042、客户为吴江某副食品批发、销售日期为2012年8月1日的月饼因被告单位上海某食品有限公司有伪造生产日期的行为被上海市工商行政管理局青浦分局行政处罚后全部退回被告单位，并非如销售清单上显示的日期送到客户吴江某副食品批发，故该笔销售数额应从起诉书指控的销售总额中扣除。法院认为，即使被告单位因伪造生产日期的行为被上海市工商行政管理局青浦分局行政处罚，未能如证据上海盼盼食品销售清单上显示的日期将掺入过期月饼馅料生产的月饼送到客户吴江某副食品批发，也不影响本案中对生产、销售有毒、有害食品数量及金额的认定。
三、关于被告人张某某是否有自首情节。被告人张某某的辩护人提出张某某在案发后自动至公安机关投案，应认定有自首情节。经查，案发后，被告人张某某虽至公安机关自动投案，但并未如实供述自己的罪行，依法不能认定自首。
四、关于被告人耿某某是否认定为从犯，是否有自首情节。被告人耿某某的辩护人提出耿某某在公司中负责机修工作，犯罪中作用较小，应认定为从犯；且耿某某有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。经查，被告人耿某某作为被告单位上海某食品有限公司股东，与其他四名股东共同参与公司的经营管理，本案中被告单位上海某食品有限公司将回收的过期月饼馅料掺入新鲜馅料中重新生产月饼并销售的行为乃五名股东集体讨论决定，依法不认定被告人耿某某为从犯；案发后，被告人耿某某虽至公安机关自动投案，但投案时未如实供述自己的罪行，依法也不能认定自首。
综上，法院认为，五被告人作为被告单位上海某食品有限公司的股东，均参与公司的经营管理，在明知过期月饼不能作为食品原料回炉生产的情况下，为降低生产成本，仍集体决定将回收的过期月饼馅料回炉生产新月饼并予以销售，五名被告人及被告单位的行为均已触犯刑律，构成生产、销售有毒、有害食品罪，且数量较大，属有其他严重情节，对五被告人应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；对被告单位应判处罚金。公诉机关指控的罪名成立。被告人冯某某、耿某某具有坦白情节，依法可以从轻处罚。庭审中被告人张某某、高某某、张某均能自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。法院在量刑时综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及各被告人的认罪悔罪态度等。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，切实保障国家对食品卫生的监督管理制度和公民的生命、健康安全，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第二十五条第一款、第六十七第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位上海某食品有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金人民币一百万元。二、被告人张某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人高某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人张某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人冯某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。六、被告人耿某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。七、违法所得予以追缴。
一审判决后，被告人张某、冯某某、耿某某等三人提出上诉，二审法院认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，故裁定驳回上诉，维持原判。
【评析意见】
本案的争议焦点主要有二个：被告单位和五被告人的行为应如何定性，即生产、销售有毒、有害食品罪的认定；如果构成生产、销售有毒、有害食品罪，则本案关于犯罪数额的认定，是否达到数量较大标准，是否属其他严重情节，即关系被告单位及五被告人生产、销售有毒、有害食品罪的量刑。
一、生产、销售有毒、有害食品罪的认定
关于本案的定性，有两种观点，一种认为应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，另一种观点认为应构成生产、销售有毒有害食品罪。如何定性，首先要将两罪进行区别。《刑法修正案（八）》对该两罪名均作了修订：对生产、销售不符合安全标准的食品罪的基本犯作了修订，即将原条文中“不符合卫生标准的食品”修改为“不符合食品安全标准的食品”；而对于生产、销售有毒、有害食品罪的基本犯行为并未进行修订，但将原条文中“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，将“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修改为无限罚金，取消了基本犯“单处罚金”的规定，并将“对人体健康造成特别严重危害”修改为“其他特别严重情节”。司法实践中，关于该两罪的辨析有很多，主要集中在两点：一，行为方式不同。即生产、销售有毒、有害食品罪是在指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，后者是生产、销售不符合安全标准的食品；二、危害结果要求不同。前者的基本犯是行为犯，即只要实施生产或销售掺入有毒、有害的非食品原料的食品，则应构成生产、销售有毒、有害食品罪，对危害后果没有任何要求。而后者是危险犯，对危害后果有要求，即足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病是其基本犯的最低要求。
生产、销售有毒、有害食品罪的客观方面的行为，具体表现为两种：第一，行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为；第二，行为人明知是掺有也有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售。[1]那么，本案的争议焦点落在回收的过期月饼馅料能否认定为有毒、有害的非食品原料。这就要对“有毒、有害的非食品原料”进行界定。无论是刑法理论还是实务界，对此尚无系统认识，有些观点将各词组分别依据汉语词义定义，依据定义寻找“有毒、有害的非食品原料的内涵和外延”，[2]也有观点依据食品添加剂的相关规定来界定食品原料，进而确定“有毒、有害的非食品原料”概念[3]。且实务中如何认定某一物质是“有毒、有害的非食品原料”也是各抒己见，有客观说、主观说、主客观一致说，鉴定标准说。[4]界定“有毒、有害的非食品原料”正是法律解释问题。“目的是全部法律的创造者”，在对刑法犯罪构成要件中的规范性要素进行解释时，必须考虑到刑法最终要实现何种目的，进而作出合乎目的的最为合理的解释。[5]所以，刑法中的“食品原料”的内涵和外延应不同于传统意义上的“食品原料”的外延。另，对“有毒、有害的非食品原料”的司法认定和犯罪构成是两个层面的不同问题，而对非食品原料是否有毒、有害本身就是一个客观问题，不存在价值判断的问题，所以在这个问题上就不存在犯罪构成理论主客观一致说观点的讨论。那么客观问题如何界定，司法实践中，无论是从主体身份判断，还是站在大众角度认识，最终都寻求科技手段予以解决，也就是最终需通过鉴定来确定。[6]
最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称食品安全案件司法解释）第二十条规定，下列物质应当认定为“有毒有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。显而易见，回收的过期月饼馅料并非包含在该规定第（二）（三）项，根据法律适用规则，如果包含在第（一）项中，则排除了第（四）项兜底条款的适用。那么，回收的过期月饼馅料是否法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质？
公诉机关在起诉时提交了国家质量监督检验检疫总局《关于严禁在食品生产加工中使用回收食品作为生产原料等有关问题的通知》、原国家经济贸易委员会《月饼类糕点通用技术要求》两份文件作为认定回收月饼馅料是有毒、有害的非食品原料的证据。经查，《关于严禁在食品生产加工中使用回收食品作为生产原料等有关问题的通知》第一条对“回收食品”进行了界定，其中第（一）项为“由食品生产加工企业回收的在保质期内的各类食品及半成品”，第（二）项为“由食品生产加工企业回收的已经超过保质期的各类食品及半成品”；第二条规定禁止使用回收食品作原料生产加工食品，其中第（一）项为禁止“使用回收食品（无论是否超过保质期）作为原材料用于生产各类食品，或者经过改换包装等方式以其他形式进行销售的”。《月饼类糕点通用技术要求》中4.1.2规定“加工月饼的馅料应符合SB10350—2002的规定，并不得使用回收馅料”。虽然该两份文件对月饼生产加工中的回收行为做了明文禁止，但该两份文件并非法律、法规，故不能依据该两份文件认定回收的过期月饼馅料系有毒、有害的非食品原料。
《中华人民共和国食品安全法》第二十八条规定，禁止生产经营食品中，第（一）项为用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。故，回收月饼馅料进行再加工的行为符合《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项中禁止的行为。同时参照公诉机关提供的国家质量监督检验检疫总局《关于严禁在食品生产加工中使用回收食品作为生产原料等有关问题的通知》、国家经济贸易委员会《月饼类糕点通用技术要求》2份文件中对回收食品界定和月饼行业标准的要求，可以认定回收月饼馅料即为两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（一）项中规定的“法律禁止在食品生产、经营活动中添加、使用的物质”。另，上海市食品药品监督所沪食药监督对涉案送检的月饼作了鉴定，被检回收的过期月饼均存在严重的霉菌超标情况，也进一步对回收的过期月饼馅料的安全性作了说明，即回收的过期月饼馅料系“有毒、有害的非食品原料”。据此，认定被告单位和五被告人的行为构成生产、销售有毒、有害的食品罪。
庭审中，被告单位上海某食品有限公司、被告人张某某、耿某某及辩护人均提出，回收的过期月饼馅料仍属食品原料，并非非食品原料，故本案不能认定为生产、销售有毒、有害食品罪，而应认定为生产、销售不符合食品安全罪。首先，该辩解或辩护意见所称的“食品原料”乃传统意义上对“食品原料”的定义，非“生产、销售有毒、有害的食品罪”中对“食品原料”的定义。月饼馅料是传统意义上的“食品原料”，回收月饼馅料则属于刑法意义上“有毒、有害的非食品原料”范畴；其次，生产、销售不符合安全标准的食品罪是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为，本案中，被告单位上海某食品有限公司虽然利用回收月饼馅料生产加工新月饼，但并未满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的条件，故也难以认定构成生产、销售、不符合安全标准的食品罪。
二、生产、销售有毒、有害食品罪的量刑
《刑法修正案（八）》将原条文中的“造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者由其他严重情节”，将“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修改为无限罚金，取消了基本犯“单处罚金”的规定，并将“对人体健康造成特别严重危害”修改为“有其他特别严重情节”。食品安全案件司法解释第五条至第七条分别对生产、销售有毒、有害食品罪的三个层面的犯罪形态的认定进行了规定。本案中，被告单位及被告人的行为是在生产月饼过程中掺入了回收的过期的月饼馅料，因此对于本案犯罪数额的认定，先要确定利用回收月饼馅料生产的月饼品种。关于被告单位上海某食品有限公司生产的月饼中哪些品种添加了回收的月饼馅料问题，被告人冯某某在其多次供述中提到，包括但不限于起诉书中指控的莲蓉、五仁、百果、椰蓉，但重复出现的为莲蓉、五仁、百果和椰蓉口味的。因黄金月饼和冰皮月饼因为是冷加工工艺，无需烘烤，未加入回收月饼馅料。故回收月饼馅料生产的月饼品种为除去黄金月饼、饼皮月饼之外的含有莲蓉、五仁、百果和椰蓉四种成分的其他月饼。上海市奉贤区质量监督局在上海某食品有限公司厂房内查获了回收的过期月饼约3吨，并扣押了大量月饼馅料、半成品、回收月饼以及成品月饼等，但未查实加入回收月饼馅料回炉生产的新月饼的具体数量和价值，仅有反映被告单位销售数额的销售清单。据该销售清单记载，结合前述确定的加入回收馅料生产的新月饼品种为除黄金月饼、冰皮月饼之外的有莲蓉、五仁、百果、椰蓉成分的其他月饼品种，被告单位销售数额计算为100,987.4元。
食品安全案件司法解释第六条规定了“其他严重情节”的情形，第（二）项规定了生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的。本案犯罪金额为十万元以上，是否属于“其他严重情节”？本案的犯罪金额相对不高，且被告单位的获利也不多，但由于生产、销售有毒、有害食品罪不仅对人体健康造成严重的损害，而且此类犯罪涉及面大，审判实践中很难对被告人的犯罪行为造成的损害情况逐一查实，因此同其他经济类犯罪，本罪的量刑情节的认定需要在司法解释的指导下，根据查明的被告人生产、销售的数额、获利情况以及被告人行为的影响范围等因素加以综合判定。由于月饼是时令性食品，中秋节上市时，几乎家家户户都会购买，而被告单位上海某食品有限公司生产、销售掺入回收的过期月饼馅料的月饼达6,994千克，从其销售的客户来看，范围较大，因此，法院认定被告单位的量刑属于“其他严重情节”中第（二）项，即被告单位生产、销售有毒、有害食品达到了数量较大的标准。
【附录】
编写人：陈菊妹
一 审：上海市奉贤区人民法院（2013）奉刑初字第732号（审判长：陈菊妹；代理审判员：许力涛；人民陪审员：余水霖；书记员：李巾杰）
二 审：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑终字第1528号（审判长：陈捷；代理审判员：韦庆、林丽丽；书记员：马扬宁）
在明知过期月饼不能作为食品原料回炉生产的情况下，为降低生产成本，仍将回收的过期月饼馅料回炉生产新月饼并予以销售，行为人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。
【案情介绍】
公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
被告单位上海某食品有限公司。
被告人张某某、高某某、张某、冯某某、耿某某。
被告单位上海某食品有限公司系于2010年3月26日依法成立的有限责任公司，被告人张某某系公司法定代表人，被告人张某某、高某某、张某、冯某某、耿某某（以下简称五被告人）系公司股东，均参与公司经营管理。2012年6月底的一天晚上，由被告人张某某提议，五被告人在明知回收的过期月饼不能作为食品原料的情况下，为降低生产成本，合谋决定将经销商处退回的部分过期月饼馅料回炉生产，并于同年7月26日晚开始指使员工在剥离回收的过期莲蓉、椰蓉、五仁、百果月饼皮后，将上述回收的过期月饼馅料掺入锅炉的新鲜馅料中重新生产月饼，直至2012年8月7日案发。自2012年8月1日至2012年8月5日，上海某食品有限公司将掺入过期月饼馅料生产的月饼销往连云港某商贸有限公司等十余家单位。被告单位上海某食品有限公司生产、销售掺入回收的过期月饼馅料的月饼达6994千克，共计人民币100987.40元。2012年8月7日，上海市奉贤区质量技术监督局在上海某食品有限公司厂房内查获回收的过期月饼约3000千克。2012年9月4日，上海市食品药品监督所出具报告，评价送检的上海某食品有限公司成品月饼中检出霉菌超标。
公诉机关上海市奉贤区人民检察院认为被告单位上海某食品有限公司以及五被告人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，请求法院依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第六十七条第一、三款之规定追究被告单位及五名被告人的刑事责任。
庭审中，被告人高某某、张某、冯某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。被告单位上海某食品有限公司、被告人张某某、耿某某对起诉书指控的基本犯罪事实无异议，但辩称证据上海某食品有限公司食品销售清单上编号为1000000042、客户为吴江某副食品批发、销售日期为2012年8月1日的月饼因被告单位上海某食品有限公司有伪造生产日期的行为被上海市工商行政管理局青浦分局行政处罚后全部退回被告单位，并非如销售清单上显示的日期送到客户吴江某副食品批发，故该笔销售数额应从起诉书指控的销售总额中扣除。被告单位上海某食品有限公司、被告人张某某及其辩护人、被告人耿某某及其辩护人均对罪名有异议，认为本案不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，应认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人张某某的辩护人提出张某某有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人耿某某的辩护人提出耿某某在公司中负责机修工作，犯罪中作用较小，应认定为从犯；且耿某某有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。
【审判结论】
法院经过审理，对被告单位上海某食品有限公司、被告人张某某、耿某某及辩护人提出的辩解及辩护意见评判如下：
一、关于本案的定性。生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本案的争议焦点系回收的月饼馅料能否认定为有毒、有害的非食品原料。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一项规定，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第一项规定，禁止生产经营“用回收食品作为原料生产的食品”。即回收的月饼馅料系《中华人民共和国食品安全法》禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，依法应当认定为有毒、有害的非食品原料。据此，法院认为，将过期月饼馅料掺入到新鲜馅料中重新生产月饼并销售的行为应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。
二、关于生产、销售有毒、有害食品的数量及金额。被告单位上海某食品有限公司、被告人张某某、耿某某均辩称，证据上海某食品有限公司食品销售清单上编号为1000000042、客户为吴江某副食品批发、销售日期为2012年8月1日的月饼因被告单位上海某食品有限公司有伪造生产日期的行为被上海市工商行政管理局青浦分局行政处罚后全部退回被告单位，并非如销售清单上显示的日期送到客户吴江某副食品批发，故该笔销售数额应从起诉书指控的销售总额中扣除。法院认为，即使被告单位因伪造生产日期的行为被上海市工商行政管理局青浦分局行政处罚，未能如证据上海盼盼食品销售清单上显示的日期将掺入过期月饼馅料生产的月饼送到客户吴江某副食品批发，也不影响本案中对生产、销售有毒、有害食品数量及金额的认定。
三、关于被告人张某某是否有自首情节。被告人张某某的辩护人提出张某某在案发后自动至公安机关投案，应认定有自首情节。经查，案发后，被告人张某某虽至公安机关自动投案，但并未如实供述自己的罪行，依法不能认定自首。
四、关于被告人耿某某是否认定为从犯，是否有自首情节。被告人耿某某的辩护人提出耿某某在公司中负责机修工作，犯罪中作用较小，应认定为从犯；且耿某某有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。经查，被告人耿某某作为被告单位上海某食品有限公司股东，与其他四名股东共同参与公司的经营管理，本案中被告单位上海某食品有限公司将回收的过期月饼馅料掺入新鲜馅料中重新生产月饼并销售的行为乃五名股东集体讨论决定，依法不认定被告人耿某某为从犯；案发后，被告人耿某某虽至公安机关自动投案，但投案时未如实供述自己的罪行，依法也不能认定自首。
综上，法院认为，五被告人作为被告单位上海某食品有限公司的股东，均参与公司的经营管理，在明知过期月饼不能作为食品原料回炉生产的情况下，为降低生产成本，仍集体决定将回收的过期月饼馅料回炉生产新月饼并予以销售，五名被告人及被告单位的行为均已触犯刑律，构成生产、销售有毒、有害食品罪，且数量较大，属有其他严重情节，对五被告人应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；对被告单位应判处罚金。公诉机关指控的罪名成立。被告人冯某某、耿某某具有坦白情节，依法可以从轻处罚。庭审中被告人张某某、高某某、张某均能自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。法院在量刑时综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及各被告人的认罪悔罪态度等。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，切实保障国家对食品卫生的监督管理制度和公民的生命、健康安全，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第二十五条第一款、第六十七第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位上海某食品有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金人民币一百万元。二、被告人张某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人高某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人张某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人冯某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。六、被告人耿某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。七、违法所得予以追缴。
一审判决后，被告人张某、冯某某、耿某某等三人提出上诉，二审法院认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，故裁定驳回上诉，维持原判。
【评析意见】
本案的争议焦点主要有二个：被告单位和五被告人的行为应如何定性，即生产、销售有毒、有害食品罪的认定；如果构成生产、销售有毒、有害食品罪，则本案关于犯罪数额的认定，是否达到数量较大标准，是否属其他严重情节，即关系被告单位及五被告人生产、销售有毒、有害食品罪的量刑。
一、生产、销售有毒、有害食品罪的认定
关于本案的定性，有两种观点，一种认为应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，另一种观点认为应构成生产、销售有毒有害食品罪。如何定性，首先要将两罪进行区别。《刑法修正案（八）》对该两罪名均作了修订：对生产、销售不符合安全标准的食品罪的基本犯作了修订，即将原条文中“不符合卫生标准的食品”修改为“不符合食品安全标准的食品”；而对于生产、销售有毒、有害食品罪的基本犯行为并未进行修订，但将原条文中“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，将“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修改为无限罚金，取消了基本犯“单处罚金”的规定，并将“对人体健康造成特别严重危害”修改为“其他特别严重情节”。司法实践中，关于该两罪的辨析有很多，主要集中在两点：一，行为方式不同。即生产、销售有毒、有害食品罪是在指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，后者是生产、销售不符合安全标准的食品；二、危害结果要求不同。前者的基本犯是行为犯，即只要实施生产或销售掺入有毒、有害的非食品原料的食品，则应构成生产、销售有毒、有害食品罪，对危害后果没有任何要求。而后者是危险犯，对危害后果有要求，即足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病是其基本犯的最低要求。
生产、销售有毒、有害食品罪的客观方面的行为，具体表现为两种：第一，行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为；第二，行为人明知是掺有也有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售。[1]那么，本案的争议焦点落在回收的过期月饼馅料能否认定为有毒、有害的非食品原料。这就要对“有毒、有害的非食品原料”进行界定。无论是刑法理论还是实务界，对此尚无系统认识，有些观点将各词组分别依据汉语词义定义，依据定义寻找“有毒、有害的非食品原料的内涵和外延”，[2]也有观点依据食品添加剂的相关规定来界定食品原料，进而确定“有毒、有害的非食品原料”概念[3]。且实务中如何认定某一物质是“有毒、有害的非食品原料”也是各抒己见，有客观说、主观说、主客观一致说，鉴定标准说。[4]界定“有毒、有害的非食品原料”正是法律解释问题。“目的是全部法律的创造者”，在对刑法犯罪构成要件中的规范性要素进行解释时，必须考虑到刑法最终要实现何种目的，进而作出合乎目的的最为合理的解释。[5]所以，刑法中的“食品原料”的内涵和外延应不同于传统意义上的“食品原料”的外延。另，对“有毒、有害的非食品原料”的司法认定和犯罪构成是两个层面的不同问题，而对非食品原料是否有毒、有害本身就是一个客观问题，不存在价值判断的问题，所以在这个问题上就不存在犯罪构成理论主客观一致说观点的讨论。那么客观问题如何界定，司法实践中，无论是从主体身份判断，还是站在大众角度认识，最终都寻求科技手段予以解决，也就是最终需通过鉴定来确定。[6]
最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称食品安全案件司法解释）第二十条规定，下列物质应当认定为“有毒有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。显而易见，回收的过期月饼馅料并非包含在该规定第（二）（三）项，根据法律适用规则，如果包含在第（一）项中，则排除了第（四）项兜底条款的适用。那么，回收的过期月饼馅料是否法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质？
公诉机关在起诉时提交了国家质量监督检验检疫总局《关于严禁在食品生产加工中使用回收食品作为生产原料等有关问题的通知》、原国家经济贸易委员会《月饼类糕点通用技术要求》两份文件作为认定回收月饼馅料是有毒、有害的非食品原料的证据。经查，《关于严禁在食品生产加工中使用回收食品作为生产原料等有关问题的通知》第一条对“回收食品”进行了界定，其中第（一）项为“由食品生产加工企业回收的在保质期内的各类食品及半成品”，第（二）项为“由食品生产加工企业回收的已经超过保质期的各类食品及半成品”；第二条规定禁止使用回收食品作原料生产加工食品，其中第（一）项为禁止“使用回收食品（无论是否超过保质期）作为原材料用于生产各类食品，或者经过改换包装等方式以其他形式进行销售的”。《月饼类糕点通用技术要求》中4.1.2规定“加工月饼的馅料应符合SB10350—2002的规定，并不得使用回收馅料”。虽然该两份文件对月饼生产加工中的回收行为做了明文禁止，但该两份文件并非法律、法规，故不能依据该两份文件认定回收的过期月饼馅料系有毒、有害的非食品原料。
《中华人民共和国食品安全法》第二十八条规定，禁止生产经营食品中，第（一）项为用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。故，回收月饼馅料进行再加工的行为符合《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项中禁止的行为。同时参照公诉机关提供的国家质量监督检验检疫总局《关于严禁在食品生产加工中使用回收食品作为生产原料等有关问题的通知》、国家经济贸易委员会《月饼类糕点通用技术要求》2份文件中对回收食品界定和月饼行业标准的要求，可以认定回收月饼馅料即为两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（一）项中规定的“法律禁止在食品生产、经营活动中添加、使用的物质”。另，上海市食品药品监督所沪食药监督对涉案送检的月饼作了鉴定，被检回收的过期月饼均存在严重的霉菌超标情况，也进一步对回收的过期月饼馅料的安全性作了说明，即回收的过期月饼馅料系“有毒、有害的非食品原料”。据此，认定被告单位和五被告人的行为构成生产、销售有毒、有害的食品罪。
庭审中，被告单位上海某食品有限公司、被告人张某某、耿某某及辩护人均提出，回收的过期月饼馅料仍属食品原料，并非非食品原料，故本案不能认定为生产、销售有毒、有害食品罪，而应认定为生产、销售不符合食品安全罪。首先，该辩解或辩护意见所称的“食品原料”乃传统意义上对“食品原料”的定义，非“生产、销售有毒、有害的食品罪”中对“食品原料”的定义。月饼馅料是传统意义上的“食品原料”，回收月饼馅料则属于刑法意义上“有毒、有害的非食品原料”范畴；其次，生产、销售不符合安全标准的食品罪是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为，本案中，被告单位上海某食品有限公司虽然利用回收月饼馅料生产加工新月饼，但并未满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的条件，故也难以认定构成生产、销售、不符合安全标准的食品罪。
二、生产、销售有毒、有害食品罪的量刑
《刑法修正案（八）》将原条文中的“造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者由其他严重情节”，将“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修改为无限罚金，取消了基本犯“单处罚金”的规定，并将“对人体健康造成特别严重危害”修改为“有其他特别严重情节”。食品安全案件司法解释第五条至第七条分别对生产、销售有毒、有害食品罪的三个层面的犯罪形态的认定进行了规定。本案中，被告单位及被告人的行为是在生产月饼过程中掺入了回收的过期的月饼馅料，因此对于本案犯罪数额的认定，先要确定利用回收月饼馅料生产的月饼品种。关于被告单位上海某食品有限公司生产的月饼中哪些品种添加了回收的月饼馅料问题，被告人冯某某在其多次供述中提到，包括但不限于起诉书中指控的莲蓉、五仁、百果、椰蓉，但重复出现的为莲蓉、五仁、百果和椰蓉口味的。因黄金月饼和冰皮月饼因为是冷加工工艺，无需烘烤，未加入回收月饼馅料。故回收月饼馅料生产的月饼品种为除去黄金月饼、饼皮月饼之外的含有莲蓉、五仁、百果和椰蓉四种成分的其他月饼。上海市奉贤区质量监督局在上海某食品有限公司厂房内查获了回收的过期月饼约3吨，并扣押了大量月饼馅料、半成品、回收月饼以及成品月饼等，但未查实加入回收月饼馅料回炉生产的新月饼的具体数量和价值，仅有反映被告单位销售数额的销售清单。据该销售清单记载，结合前述确定的加入回收馅料生产的新月饼品种为除黄金月饼、冰皮月饼之外的有莲蓉、五仁、百果、椰蓉成分的其他月饼品种，被告单位销售数额计算为100,987.4元。
食品安全案件司法解释第六条规定了“其他严重情节”的情形，第（二）项规定了生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的。本案犯罪金额为十万元以上，是否属于“其他严重情节”？本案的犯罪金额相对不高，且被告单位的获利也不多，但由于生产、销售有毒、有害食品罪不仅对人体健康造成严重的损害，而且此类犯罪涉及面大，审判实践中很难对被告人的犯罪行为造成的损害情况逐一查实，因此同其他经济类犯罪，本罪的量刑情节的认定需要在司法解释的指导下，根据查明的被告人生产、销售的数额、获利情况以及被告人行为的影响范围等因素加以综合判定。由于月饼是时令性食品，中秋节上市时，几乎家家户户都会购买，而被告单位上海某食品有限公司生产、销售掺入回收的过期月饼馅料的月饼达6,994千克，从其销售的客户来看，范围较大，因此，法院认定被告单位的量刑属于“其他严重情节”中第（二）项，即被告单位生产、销售有毒、有害食品达到了数量较大的标准。
【附录】
编写人：陈菊妹
一 审：上海市奉贤区人民法院（2013）奉刑初字第732号（审判长：陈菊妹；代理审判员：许力涛；人民陪审员：余水霖；书记员：李巾杰）
二 审：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑终字第1528号（审判长：陈捷；代理审判员：韦庆、林丽丽；书记员：马扬宁）
