【要点提示】     营运损失无论在交强险还是在商业三者险中，保险公司举证证明其已尽提示和说明不赔条款义务的，可以免责，否则，应由保险公司承担相应责任。
【案情】
    2015年2月18日22时，原告出租车公司司机张某驾驶出租车沿西安市吉祥路由东向西行驶至太白南路时，适逢被告万某驾驶被告某公司所有的中型专项作业车，沿吉祥路由东向西行驶至太白南路，两车相撞，致车辆受损，原告司机张某受伤，造成道路交通事故。2015年3月9日，交警队事故认定书：万某负事故全部责任，张某无事故责任。中型专项作业车在中国人民财产保险股份有限公司某市分公司投保交强险、商业三者险及不计免赔险。诉讼请求： 1. 判令被告立即支付给原告停运损失11721.1元，冷煤费200元，计价器检定费55元，被告三在交通事故保险责任范围内承担连带清偿责任；2.判令被告支付我公司已给付司机张某的误工费、医疗费、交通费、营养费共计1676.9元，被告三在交通事故保险责任范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。
    被告万某辩称，其驾驶某公司所有的中型专项作业车发生交通事故属实，认可交警队对事故责任的划分，应先由保险公司先行赔付。
    被告某公司辩称，万某驾驶其公司所有的中型专项作业车发生交通事故属实，该车在人保分公司投保交强险、商业三者险、不计免赔险，应由保险公司先行赔偿。
    被告中国人民财产保险股份有限公司某市分公司辩称，愿意在交强险和商业三者险范围内赔偿原告因交通事故产生合法合理损失，营运损失和诉讼费保险公司不属于保险公司赔付范围，因此不予赔付。
【争议焦点】
    交强险和商业险是否应当赔付营运损失？
【评析】
    本案虽然标的额较小且已调解结案，但交强险和商业三者险应否赔偿营运损失，却在审判实践中一直存在争议。
    第一种意见认为：保险公司不应在交强险、商业三者险范围内赔付营运损失。因为在交强险、商业三者险条款中明确约定“被保险机动车发生意外事故致使第三者停驶等损失不予赔偿”，所以不应赔偿。
    第二种意见认为：停运损失虽然是间接损失，但目前相关的法律法规已经明确地将其作为交通事故中可以求偿的财产损失。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿…”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条 的规定明确了车辆停运损失属于财产损失，既然是财产损失，法律并没有明确规定间接损失保险公司就不予赔付。因此，无论是交强险还是商业险，都应当由保险公司对属于财产损失的营运损失进行赔付。
    第三种意见认为：交强险内应当赔偿营运损失，因为交强险制度强调的是交强险的基本保障功能，其更为重视的是对受害人损失的填补功能，如果违背了这一点，也就违背了交强险的立法目的。《中华人民共和国道路交通法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿…”。而商业三者险属于合同范畴，应严格按照合同的规定处理，商业三者险的条款中明确被保险机动车发生意外事故致使第三者停驶等损失不予赔偿营运损失。因此，在交强险限额内应当赔偿营运损失，而在商业险范围内不应赔偿。
    第四种意见认为：交强险和商业三者险都属于被保险人与保险人保险合同的内容，应否赔偿营运损失，要看保险公司是否能够举证证明其对 “被保险机动车发生意外事故致使第三者停驶等损失不予赔偿”的条款进行了提示和明确说明义务。如果保险公司能够举证证明其就该条款对投保人进行了提示和明确说明义务，使投保人能够知悉存在该免责条款，并明确告知投保人该条款的真正含义，保险公司可以免责。否则，保险公司就应当在交强险、或商业三者险限额内承担相应的营运损失，
    关于保险公司是否承担营运损失的争议一直存在，各地法院对此类案件的处理也不尽相同。2012年12月21日开始实行的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定明确了车辆停运损失属于财产损失，但是否应当由保险公司在交强险或商业三者险赔付，却没有规定。笔者赞成第四种意见。
    首先，交强险和商业三者险险都属于保险合同的内容，交强险制度强调的是交强险的基本保障功能，重视的是对受害人损失的填补功能这一点毋庸置疑，但能否就依据交强险的该特点，就否定该条款的内容。要否定交强险和商业险中关于“被保险机动车发生意外事故致使第三者停驶等损失不予赔偿”条款的效力，应当按照合同法的规定认定其无效。而《合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。从合同法的规定来看，交强险和商业险中约定不予赔付营运损失的条款显然不属于《合同法》中无效的情形，那么就应当将交强险和商业三者险关于该条款的约定一视同仁地按照合同法的规定处理。
    其次，该条款不应简单地认定为普通的合同约定。保险公司处于经济、信息的优势地位，享有制定、提供保险条款的决定权。目前环境下，保险公司作为以盈利性为目的的民事主体，其确存在利用优势地位，保险的格式合同中载入对自己有利而损害投保人、被保险人正当权益条款的情形，滥用免赔率、免赔额的条款即是表现之一。而对投保人而言，通过投保聚集社会资金，降低个体车辆运营风险，减少被保险人的合理损失，本是其投保商业三者险的应有之义，如果将交强险和商业三者险合同中“停运损失不予赔偿”条款认定为普通的合同约定，被保险人的保险合同权利势必受到极大的限制，投保险合同目的无法得到正常的实现，导致保险失去其本来面目与功能，影响保险行业的健康发展。因此该条款也不应认定为普通的合同约定。保险法第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立和合同时应当在投保单、保险单、或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面形式或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。保险法司法解释（二）第九条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条规定的“免除保险人责任的条款”，应将交强险和商业三者险合同中“停运损失不予赔偿”条款认定为免除保险人责任的条款。保险公司对该条款负有比普通合同条款更高的提示义务和明确说明义务。保险纠纷发生后，如果保险公司能够举证证明其就该条款对投保人进行了提示和明确说明义务，使投保人能够知悉存在该免责条款，并明确告知投保人该条款的真正含义，保险公司可以免责。否则，保险公司应当承担相应的赔偿责任。
    最后，在案件审理过程中，保险公司仅仅提供加粗的不予赔付间接损失的保险条款，不能认为其对该条款向投保人做出了明确说明。在审理类似案件中，保险公司习惯向法院提供保险条款（对免于赔付间接损失的文字加粗）用于证明其已经向投保人进行了明确的说明。保险法第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立和合同时应当在投保单、保险单、或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面形式或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。依照该条款的规定，保险公司向法院提供保险条款，仅仅是完成了其向投保人的提示义务，并没有完成其向投保人的明确说明义务。保险公司要想举证证明其完成了对投保人的明确说明义务，还得向法院提供其他证据。比如说，与投保人的洽谈记录、制式的说明书、有投保人签字已知晓免责条款内容的条款等。由保险公司对此承担举证责任，一方面可以使保险公司能够管理规范，诚信经营，促进保险保险公司不断完善、健康发展，使其能够为我国社会发展作出重要的贡献，另一方面也能是投保人清楚消费、自愿选择的权利，避免与保险公司产生矛盾。