（本文获全国法院系统第二十四届学术讨论会优秀奖）
□李长坤 　　根据我国《刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，如系被害人的合法财产，应当及时返还。也就是说，违法所得中包含的被害人合法财产部分，应当及时发还被害人。但是，实践中刑事被害人合法财产的界定与发还所涉情形非常复杂，本文将对其中的典型问题加以探讨。 　　一、被害人合法财产的界定要以所有权理论为指导，同时考虑例外情形 　　在被害人合法财产的界定问题上，简单地从字面意义上理解，似乎逻辑关系非常简单，并不会存在明显争议。理论上一般认为，所谓被害人合法财产即是被害人依法享有所有权的财产。而从司法实践来看，被害人合法财产的界定远非如此简单，需要我们深入加以探讨。比如，当被害人为疏通关系去行贿导致钱款被骗时，能否将追缴的诈骗所得认定为被害人的合法财产予以发还；一些单位截留国家专项资金私设小金库，当小金库内的钱款被单位人员贪污时，能否将追缴到的被告人贪污所得认定为被害单位的合法财产予以发还？如2002年9月，时任某公司董事长的孙某因涉嫌经济犯罪被公安机关取保候审，该公司总经理张某同时被刑事拘留，孙某欲找人为其本人及张某疏通关系。被告人陆某得知此事后，经他人介绍与孙某认识，陆谎称自己表兄系某市人民检察院副检察长，其本人与某市公安局经侦总队总队长熟识，可通过行贿帮助孙某、张某逃避刑事追究。之后，陆某利用他人冒充其表兄与孙某等人见面，骗得孙某等人的信任，并与孙某商定疏通费用为700万元。陆某在从孙某处获取700万元后，将大部分钱款予以挥霍。案发后，被告人陆某被以诈骗罪追究刑事责任，司法机关同时从陆某处查扣赃款100余万元。该案判决生效后，孙某及其家属多次要求法院发还扣押的100余万元钱款。对上述钱款能否作为被害人的合法财产予以发还,实践中存有争议。第一种观点认为，不能认定为被害人的合法财产予以发还，而应直接作为被告人陆某的诈骗所得予以追缴，上缴国库。第二种观点认为,鉴于该100余万元的所有权归属于被害人，故应将钱款认定为被害人的合法财产予以发还。笔者认为，对可返还的被害人合法财产的判断，一般要以所有权理论为指导，以能够说明所有权属关系的证据为基础。但是，在犯罪分子的违法所得中，并不是被害人拥有所有权的全部财产均可认定被害人的合法财产予以发还。实践中主要存在两个例外：其一，被害人出于犯罪目的或严重违法目的遭受的财产损失，不予发还，如前述案例中被害人孙某将钱款用于行贿而被骗的情形；其二，被害人或被害单位受损害财产的来源并不合法或严重违规的，不予发还，如前面提及的被害单位违反财经纪律私设小金库中的钱款被贪污的情形。主要理由是：（1）民法相关规定明确用于非法活动的财物应予收缴。《民法通则》第五十八条第五项规定，违反法律或者社会公共利益的行为系无效民事行为；第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得等。（2）相关行政规章中亦有类似规定。如监察部1993年9月颁布的《监察机关没收追缴和责令退赔财物的办法》第十条规定：监察机关没收的财物，一律上缴国库。追缴的财物，退回原单位；依法不应退回的，上缴国库。责令退赔的财物一般应退赔给原主，但原主参与违法违纪活动或者无法退赔给原主的应上缴国库。（3）此种情形下，如果将损失钱款发还被害人或被害单位，则有变相纵容相关违规违法、犯罪行为之嫌，与法的教育、指导功能相悖，社会效果不佳。 　　在被害人合法财产的界定上，还面临非法经营等涉众型财产犯罪案件中的违法所得，能否认定为被害人合法财产发还给一般参与者的问题。如非法经营、非法吸收公众存款、擅自发行股票、公司、企业债券案件中，对于案件中是否存在“被害人”，以及犯罪分子的违法所得是没收上缴国库还是作为被害人合法财产予以发还，实践中争议较大。一种意见认为，此类行为的参与者向被告人交付了钱款，并实际遭受了财产损失，故应认定为被害人，并向其发还相应款项。另一种意见认为，此类行为参与者的损失应当由其自行解决，因为参与非法经营等活动本身就是一种违法行为，且一般参与者在诉讼过程中均是以证人身份出现，故此类案件中不存在被害人，犯罪分子的违法所得应当上缴国库而不是予以发还。 　　笔者认为，对此类案件的一般参与者，在财产处理过程中仍宜赋予其被害人的地位，所追缴的违法所得仍宜认定为被害人合法财产予以发还。主要理由是： 　　第一，实践中，非法经营、非法吸收公众存款等案件与合同诈骗、集资诈骗等诈骗类案件界限较为模糊，有时难以区分。一些案件中，即使司法机关对被告人是否具有主观上的非法占有故意及行为的定性也存在巨大争议，故要求此类案件的一般参与者对犯罪人的主观故意做一个精准的判断显然不切实际。第二，从司法实践来看，一些非法经营、非法吸收公众存款案件的受害者本身主观上并不存在明显过错，在参与相关案件时，受害者往往自认为是参与合法投资。第三，认定此类案件的一般参与者为被害人，与刑事被害人的本质要求并不相悖。一般而言，被害人是指人身、财产及其他权益遭受犯罪行为侵害的人。被害人作为遭受犯罪行为侵害的人，与案件结局有着直接的利害关系，不仅具有获得经济赔偿与补偿的愿望，而且更有对其实施侵害的犯罪人受到法律上谴责、惩罚的要求。[1]非法经营、非法吸收公众存款案件的一般参与者实质上也符合该要求。第四，从刑法适用的角度来看，追缴财产不予发还与刑法应保障受犯罪侵害者的合法权益这一基本目标相悖，也容易引发群体性事件，不利于维护社会稳定与实现法律效果与社会效果的统一；而且，将此种情形下查扣的被告人违法所得予以没收上缴国库，亦违背了赃物处理过程中国家不应与民争利之基本立场。第五，相关司法解释或规范性文件亦持该种意见。如2008年1月最高人民法院、最高人民检察院以及证监会等联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》第二条第六项“关于非法证券活动受害人的救济途径”中明确规定：如果非法证券活动构成犯罪，被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿。而实践中，非法证券活动构成犯罪的，大都系触犯非法经营罪、非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等涉众型犯罪罪名。 　　二、被害人合法财产的发还与善意取得原则相冲突时，一般优先考虑适用善意取得原则 　　善意取得是物权法上的一项重要制度，是以牺牲真正所有权之权利（静的安全）为代价，维护财产流转安全的一种法律设置。刑事司法实践中，犯罪分子取得赃物后，常将赃物予以变卖，甚至几易其手，或将赃款用于归还债务或其他消费。对此，司法机关能否以相关财产系赃物一追到底并发还被害人，抑或第三人可以其系善意取得赃物为由对抗追赃？从司法实践来看，做法不一，往往基于是否会增加新的社会不稳定因素、是否会造成第三人生活困难或者是否会给司法机关工作带来负面影响等决定追赃与否。比如，遇到被害人生活困难，不予发还可能引发严重后果时，对于不明知是赃物而以合理价格购买赃物的第三人，司法机关往往会去做善意第三人的工作，将赃物追缴后发还被害人，使事态平息；有时司法机关会对被害人与善意第三人各打五十大板，部分追赃。 　　而物权法中虽规定了善意取得制度，但并未明确赃物能否适用善意取得的问题。从我国刑事立法来看，刑法、刑事诉讼法等基本刑事法律中并无赃物能否适用善意取得原则的相应规定；从我国刑事司法解释或相关规范性文件看，对赃物能否适用善意取得原则在不同时期所持立场摇摆不定。[2]显然，无论从我国立法、司法解释规定还是实践操作来看，在被害人合法财产的发还与善意取得原则关系的处理上均有些混乱，已经影响到刑事司法的公信力。 　　笔者认为，当被害人合法财产的发还与善意取得原则发生冲突时，一般优先考虑适用善意取得原则。也就是说，在一般情形下，如果第三人取得赃物系善意的，应优先保护善意第三人的权利，司法机关不应继续追赃；而对典当物品等特殊情形，则受到有偿回复请求权的限制，宜优先保护被害人（原物主）的所有权，不适用善意取得原则。[3]主要理由是：其一，明确赃物适用善意取得原则是价值抉择的结果。对刑事追缴发还与善意取得原则关系之判断，主要体现为所有权保护与交易安全两者间的利益衡量与价值选择，否定善意取得原则适用于赃物隐含着对静态的财产安全与秩序价值的强调，而认可赃物适用善意取得原则则更加强调动态的交易安全、维持现有的财产占有关系及效率价值。无疑，每一个价值都应当得到应有的尊重，但他们却相遇在此消彼长的竞争当中，[4]对此，需要我们作出适当的取舍。笔者认为，在当前我们正在建立与完善社会主义市场经济体制的过程中，宜侧重于交易安全和效率价值，强调对善意第三人的保护，同时适度兼顾财产所有权的“静的安全”。其二，相关国际公约要求在追缴发还过程中注重对善意第三人的权利保护。目前我国批准通过且规定有追赃内容的《联合国反腐败公约》、《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际刑事公约，均要求在追缴发还过程中注重对善意第三人权利的保护。其三，实际上，在经过再三权衡之后，最高司法机关新近颁布的司法解释大都坚持保护善意第三人权利的立场。如2011年4月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条明确规定：他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。 　　同时，笔者认为，赃物优先适用善意取得原则至少应满足以下基本条件：（1）行为人取得赃物之时并不明知所获财物系赃物。（2）取得之物须为法律所允许流通，且须在公开市场或经合理的交易方式取得赃物。（3）行为人取得赃物必须支付合理的对价。如果行为人系通过馈赠或明显低于市场价值的价格等手段取得赃物的，不能认定为善意取得。（4）物品已经交付给受让人；需要登记的，已经办理相关登记手续。需要指出的是，在被害人合法财产的发还与善意取得原则之关系上，仍存在以下几种需要探讨的情形： 　　其一，行为人将赃款用于购买保险的，取得赃款的保险公司适用善意取得原则，但可通过退保等民事手段予以追偿后发还被害人，以保护被害人利益。当前，犯罪分子将违法所得投入保险公司为自己或亲属购买保险，或者将保险作为洗钱的“保险通道”，使越来越多的赃款流入保险公司。对这部分赃款的追缴，实践中较为常见的是司法机关要求协助冻结、划拨犯罪分子支付给保险公司的保险费。但各家保险公司对司法机关表现出不同的态度，有的积极配合，全额返还保险费；有的据理力争，以合法有效的保险合同对抗司法机关的强制措施。那么，在赃款转化为保险费后，司法机关能否将保险费予以追缴并发还被害人？笔者认为，当保险公司系善意取得赃款时，不能对转化为保险费的赃款直接予以追缴。但是，如果不对赃款进行追缴，被害人遭受的损失无法弥补，犯罪分子或其亲属却仍在享有保险所带来的人身保障等利益，则显然违背了基本的社会公平正义，无法为社会公众所接受。因此，我们既要保护善意取得人的利益，又要尽力挽回被害人的损失，故可尝试用民事手段解决这一矛盾。《保险法》第十五条规定：除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。一般来讲，在保险公司提供的格式合同中都有关于投保人解除保险合同（俗称退保）的条款，故退保是保护被害人合法财产权利的有效途径。具体操作上，一方面，司法机关可考虑通过为犯罪人提供条件，使其能够行使退保权利，向保险公司申请退保，并办理必要的手续，由司法机关接受因退保而返还的赃款，依法进行处置。另一方面，鉴于实践中可能存在犯罪人拒绝行使退保权利的情形，应考虑允许法院执行人员直接持生效判决到保险公司办理退保手续，这样既不会损害保险公司的应得利益，也保证了对赃款的依法追偿。 　　其二，行为人基于正当交易之事由已将赃款支付给第三人，但因刑事案件案发未能继续履行合同，第三人并未支付合理对价，仅丧失交易机会的，一般不能适用善意取得原则。如被告人傅某将诈骗所得113万元支付给房主陈某作为购房首付款，后因案发购房尾款200万元未能继续支付，购房合同未得到完全履行。笔者认为，虽然房主陈某基于合法的事由获得该113万元，但是陈某并未支付任何实际对价，其损失的仅是一个交易机会，故对陈某获得的该笔首付款113万元应依法追缴后发还被害人。当然，如果陈某因失去该交易机会确实造成了一定经济损失的，则可以基于公平原则从购房首付款中予以适当补偿。 　　其三，行为人基于第三人提供了一定的劳务而将所获赃款支付给第三人的，应当视第三人所获赃款数额与提供劳务的情况，认定第三人能否适用善意取得原则及取得之数额。如震惊全国的“万里大造林”非法经营案中，面临明星何某、高某收取的900余万元代言费能否适用善意取得原则的问题？笔者认为，对此可区分以下三种情形处理：一是如果何某、高某收受900余万元代言费时，并不知晓“万里大造林”项目的非法属性，而且确实进行了大量的演出，支付了与所收受的900余万元对等劳务的，则两人收受的900余万元代言费可适用善意取得原则，不再予以追缴发还。二是如果高某、何某收受的900余万元明显超出了正常的劳动报酬，则可由法院决定部分予以追缴后发还被害人。三是如果有证据证明何、高两人明知“万里大造林”项目的非法属性仍予以代言，则何、高二人已构成非法经营共犯，则应直接将900余万元认定为两人的违法所得予以追缴后发还被害人。 　　其四，典当物品不能适用善意取得：有偿回复请求权的限制。实践中，一些犯罪分子利用典当管理制度的不完备与典当人员思想上的漏洞从事销赃活动。主要体现在：许多典当行基于黄金首饰等小件物品丢失原始票据的人比较多，基于方便典当的考虑，对该类物品没有权属情况的证明要求；同时，因来路不正的物品当价较低，且多数无人回赎，一些典当行贪图高额利润，往往来者不拒。如被告人李某盗窃一案中，侦查机关发现李某以真实的身份证将窃得的黄金饰品抵押于某典当行（没有提供发票），并通过该种方式获取钱款，侦查机关破案后曾向该典当行调取赃物，典当行以取得物品手续合法为由拒绝退出。类似情形在实践中屡有发生，因法律缺乏明确规定，司法机关只能对被害人表示无能为力，故一些案件的被害人无奈向典当行赎当后才取回被窃物品。笔者认为，对典当物品能否适用善意取得之问题，可参照台湾地区及新西兰法律中对典当业的相关规定，也就是说，对典当物品不宜适用善意取得原则，但同时应充分保护典当行业的合法权益。具体如下：（1）如果典当行切实履行了审核义务，没有过失，系善意收取赃当，则被害人（原物主）可持当物所有权证据办理认领手续，按典当行实付当金数额赎取当物，但可免交当金利息和其他费用。（2）如果典当行违反典当管理制度，未尽审查注意义务予以收当，则应将典当物品无偿发还被害人。（3）即使典当行尽到了一定的审查注意义务，但未按照典当管理法规规定的主要流程进行操作的，鉴于典当行应该负有较高的审查当物来源的义务，而且防范销赃是典当从业者永恒的主题，故典当行未尽合理的注意义务而实施的典当行为，不能认定为善意收取赃当，典当行须对其疏忽造成的损失承担全部责任，仍应将典当物品无偿发还被害人。据此，笔者认为，上述李某盗窃案中，典当行虽要求李某提供了身份证件，但并未要求李某提供所当黄金饰品的发票等单据，仍未尽合理的审查注意义务，故应将典当物品追缴后无偿发还被害人。 　　三、注重涉众型财产犯罪中被害人合法财产处理、发还机制的完善 　　近年来，法院审理的涉众型财产犯罪案件中，呈现出涉案金额大而查扣赃款赃物少、被害人人数众多且多系退休人员与无固定职业者等弱势群体的特点，而受害群众对赃款返还的期望值甚高，给发赃工作带来了极大的挑战。一些被害人得知发赃要求难以如愿后，一而再、再而三地上访和群访，给案件处理施加压力。对此，我们需要在涉众型财产犯罪中确立公正、合理、透明的被害人合法财产追缴发还程序，并从以下几方面加以完善： 　　第一，应以经济上的惩罚、财产上的追缴为重点。[5]加大财产追缴力度是处理涉众型财产犯罪案件的重中之重。处理涉众型财产犯罪案件，只要能追回被害人财产，其他问题都能迎刃而解。对此，可考虑从以下几方面着手：(1)想方设法扩大追缴范围。被告人个人所有的合法财产，也应纳入追缴范围；被告人与案外人的共有财产，可依法予以分割，对属于被告人的部分予以追缴；对于从涉案人员及单位流出的财产，只要对方非善意取得的，均应追缴。 　　(2)积极拓展追缴方式。改变扣押、拍卖、发还的单一执行模式，对于有经营实体的涉众型财产犯罪案件，如果实体具有继续经营、运作的可能性，可以在征得被害人同意的基础上，由有关部门托管、经营该实体，用经营所得逐步归还被害人损失。 第二，使执行工作提前介入或向后延伸，确立长效追赃机制。 　　(1)建立执行工作提前介入机制。公安机关、检察机关、法院刑事审判部门在正常履行职责的同时，应承担起部分与执行相关的工作。如对被害人登记造册，及时查封、扣押、登记财产。(2)促使执行工作向后延伸，确立长效追赃机制。涉众型财产犯罪中，赃款赃物往往难以在判决生效前即全部追缴到案，有必要建立长效追赃机制，使追赃活动不因案件审结而停止，真正做到在任何时间发现有可供执行的财产时，司法机关都可以随时追缴发还被害人。 　　第三，建立涉案财物公开处置工作机制与信息主动公开制度。涉众型财产犯罪案件被害人最为关切的是财产权益的保护，在不妨碍案件处理的情况下，可以考虑公开涉案财物的扣押、冻结、处置情况，及时将追缴情况如实通报给被害人，取得被害人的支持和理解。可定期以某种方式向被害人公开，如在相关办案单位的网站、被害人成立的网络群中通报。同时，在处置涉案财物时，可以让被害人选派代表参与、监督整个过程。 　　第四，建立赃物处理联动工作机制。分为两个层面：一是法院内部各部门的协调配合，包括刑庭、执行庭、法警队、立案庭、办公室、法宣部门等在内，可以由这些部门相关人员组成涉众型财产犯罪善后工作小组，由分管刑事审判的副院长任组长，协调大规模的赃款赃物发放工作。二是司法机关之间的协调配合，既包括法院与公安、检察等部门间的协调，也包括各级法院之间的协调。如碧溪广场公司非法吸收公众存款一案中，有遍及全国28个省市的5000余名被害人，发赃工作非常艰巨。发赃工作在北京市委政法委和北京高院的领导下，由北京市二中院具体协调全市法院共同进行。为此，北京市二中院专门制作了一份36页的《“碧溪”案受害人集中发还工作培训材料》，作为北京市二中院对全市法院参与案款发还工作的人员进行培训所用的手册。根据材料方案，法院在发还现场设引导说明组、核对组、案款发还组、突发事件应急组等7个小组，对于受害人拒绝领款、领款手续不全或突发疾病等各种情况，设置了处理预案。正是因为有了如此细致的准备工作，经过2010年春节前后的4次大规模集中发还，碧溪案件基本了结，没有再引起波澜。[6]笔者认为，该案为涉众型财产犯罪赃款的发还提供了一个颇有价值的范例。此外，重庆加加投资咨询有限公司等非法吸收公众存款案也是一个较为成功的案例，[7]该案被害人财产的发还主要体现出以下几个特点：（1）刑事发赃的主体是公检法机关组成的联合处置工作小组；（2）刑事发还适用听证程序，注重被害人的参与以及发赃信息的最大公开；（3）允许之前未向相关司法机关登记报案的被害人在规定时间内重新申报，逾期未申报者则视为放弃权利。 　　第五，规范未经刑事审判程序确认的受害者损失的处理。涉众型财产犯罪当中，难以避免未经刑事审判程序确认的受害者之出现，此种情形下，再由司法机关重新侦查与提起公诉、审判，虽然刑事法理上并不存在多大障碍，但其可操作性值得怀疑。如果通过其他救济途径，比如由遗漏的受害者另行通过民事诉讼的方式确认其损失额，也面临其能否持民事法律文书参与发赃以及能否及时参与发赃的问题，可能影响社会稳定。而前述重庆加加投资咨询有限公司等非法吸收公众存款一案的发赃程序中，实际上允许之前未向司法机关登记报案的受害人在规定时间内重新申报，参与发赃，该做法不无借鉴之处。 （作者单位：上海市第一中级人民法院刑二庭） （责任编辑：罗开卷） [1]樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第86—87页。 [2]如1996年12月《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》与1992年8月最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》，对赃物能否适用善意取得原则所持立场相互冲突。 [3]对典当物品等特殊情形，将在下文中详细加以探讨。 [4]张建伟：《刑事司法：多元价值与制度配置》，人民法院出版社2003年版，第23页。 [5]《坚持打防并举 妥处涉众经济犯罪案》，载2010年11月4日第8版《人民法院报》。 [6]《探寻大事化“了”的执行之道——北京二中院完善执行机制妥善化解群体性纠纷》，载2010年11月5日第1版《人民法院报》。 [7]《重庆加加公司赃款赃物联合处置工作小组发布通报》,载//www.cqjgdj.gov.cn/29472c267.aspx，于2012年6月7日访问。