成功案例
帮信罪与上游共犯的认定及违法所得处置
作者：王可红 律师 时间：2023年05月17日
悄悄法律人 2023-05-03 17:01 发表于江苏
来源公众号：安徽高院
日期：2023年4月13日
作者：杜奇 吕金刚，亳州市中级人民法院
龙某东诈骗案
——帮助信息网络犯罪活动罪与网络诈骗共犯的司法认定及违法所得处置模式
裁判要旨
1.明知他人实施信息网络犯罪，向其销售用于实施犯罪的聊天APP，后续提供有偿技术保障，不同于一般的中立帮助行为，如果该行为客观上为他人实施信息网络犯罪提供了帮助，达到情节严重情形，应认定为帮助信息网络犯罪的正犯。
2.认定诈骗罪的共犯较帮助信息网络犯罪活动罪正犯，应在客观行为与诈骗正犯行为的紧密程度、主观明知的程度层面，采取更严格标准。
行为人主观上对于被帮助人所实施诈骗行为的性质、手段、后果具有确切认识，客观行为与正犯行为具有紧密关联，应认定为诈骗罪共犯。
3.对于网络诈骗犯罪的从犯，应按照其实际获利追缴其违法所得，不应对诈骗的全部数额承担退赔义务。
基本案情
2021年初，龙某东明知他人实施电信诈骗犯罪仍接受其委托，为其开发一款名为“某源科技”的APP。
龙某东为逃避侦查，使用刘某明的身份从广州易某云计算有限公司租用服务器，并将其制作的“某源科技”APP架设在服务器上。
该APP上线后，被用于实施电信诈骗犯罪活动。使用期间，龙某东负责服务器运行维护工作。龙某东非法获利23000元。
2021年3月1日至3月19日，被害人吴某等42人在“某源科技”APP上分别以充值分红、做刷单任务、博彩投资等方式被诈骗共计355.0059万元。
案发后，龙某东于2021年9月23日退出违法所得23000元。
裁判结果
安徽省蒙城县人民法院于2021年11月23日作出（2021）皖1622刑初536号刑事判决：一、被告人龙某东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；二、对被告人龙某东退出的违法所得二万三千元予以追缴，上缴国库；三、责令被告人龙某东退赔各被害人经济损失；四、对扣押在案的犯罪工具予以没收。
宣判后，龙某东提出上诉。
安徽省亳州市中级人民法院于2022年6月21日作出（2021）皖16刑终509号刑事判决：一、维持蒙城县人民法院（2021）皖1622刑初536号刑事判决第四项；二、撤销蒙城县人民法院（2021）皖1622刑初536号刑事判决的第一、二、三项；三、上诉人龙某东犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；四、对龙某东退出的违法所得由扣押机关依法处置。
裁判理由
法院生效裁判认为：龙某东明知他人从事电信网络诈骗犯罪活动，仍为其提供软件开发、互联网接入、后期运维等技术支持，其他犯罪人员通过该软件发布具体诈骗方式链接，吸引被骗对象，致使42人被骗共计355万余元。
龙某东对于被帮助对象所实施的电信诈骗的行为性质及危害后果具有确切的认识，并对诈骗犯罪提供具体帮助行为，应以诈骗罪共同犯罪论处，且犯罪数额特别巨大。
鉴于龙某东在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，且退出违法所得，依法应减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但量刑过重，应予纠正。
案例注解
本案的主要争议焦点有三：
其一，罪与非罪问题，即行为人的行为是否应认定为可罚的中立帮助行为。
其二，定性问题，即行为人的行为是否构成诈骗罪的共犯。
其三，退赔责任问题，即应按照行为人实际获利追缴其违法所得，还是应按照诈骗的全部数额承担退赔责任。
一、明晰概念——中立帮助行为与帮助犯的正犯化
中立帮助行为，是指在外观上的无害行为，例如业务行为等，但在客观上对正犯行为、结果起到促进作用的情形。
但如果刑法明文将该种帮助行为予以正犯化，应评价为实行行为。较为典型的就是刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪。
本案中，龙某东为关联犯罪人出售用于实施电信网络诈骗的软件，后期提供技术运维服务。关联犯罪人通过该软件发布具体诈骗方式的链接、吸引被骗对象，可以随时对被骗者直接实施诈骗行为。
龙某东提供的技术支持不同于一般的网络平台提供者与连接服务商实施的中立帮助行为，对法益侵害起到直接的促进作用，龙某东的帮助行为与被骗者的财产损失之间具有刑法上的因果关系，客观上应属于可归责的“情节严重”行为。
因此，龙某东的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪的正犯。
二、区分位阶——从客观行为、主观罪责双维度认定是否构成诈骗共犯
笔者认为，认定网络诈骗犯罪的帮助犯在客观行为与主观罪责两个方面较帮助信息网络犯罪活动罪位阶更高，应采取更为严格的入罪审查标准。
（一）客观行为维度——诈骗共犯的帮助行为与诈骗正犯行为的紧密程度高
（1）从帮助行为对正犯行为的从属性看，帮助犯较帮助行为的正犯化对正犯的从属性更高。帮助行为的正犯化，为了更周延地保护法益，在立法上通常会降低入罪门槛，这意味着帮助犯的正犯化较一般帮助犯对正犯的从属性更低。
具体到信息网络共同犯罪，行为主体之间较一般共同犯罪隔离性更强；客观上，正犯行为、帮助行为都具有隐蔽性；
主观上，共犯人的意思联络具有模糊性。从填补漏洞、打击犯罪的角度，立法机关以传统共同犯罪理论为根据，将信息网络犯罪的帮助行为正犯化，增设帮助信息网络犯罪活动罪。
（2）从刑罚设置看，刑法对帮助信息网络犯罪活动罪设置了较低法定刑。“刑随罪至，罪因刑显”。刑罚的严厉程度可以反映出立法者对违法行为的非难程度。
刑法对帮助信息网络犯罪活动罪设置了较低法定刑，也可以反映出帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗正犯的实行行为的紧密程度要低。
（3）从司法实践看，“积量构罪”的入罪思路证明了帮助信息网络犯罪活动罪的独立地位。
《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上……”，设置了“积量构罪”的入罪思路，表明成立帮信罪并不总是以被帮助者的行为构成犯罪为前提。
（二）主观罪责维度——诈骗共犯的明知系确切性明知
《帮信解释》明确指出明知的内容是知晓他人利用信息网络实施犯罪，但并未要求对于被帮助者实施的系何种信息网络犯罪、通过何种手段实施犯罪具有认识。
《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对于诈骗共犯的明知则要求“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”。
对比可知，相对于帮助信息网络犯罪活动罪，电信网络诈骗罪共犯的明知系确切性明知。
综上，本案中龙某东的行为符合诈骗罪帮助犯的构成要件。具体理由：
1.从明知的程度看，龙某东对于关联犯罪人借助其出售的APP实施电信网络犯罪明知，其与上游犯罪人的聊天记录中多次出现“韭菜盘”、“杀猪盘”、“刷单粉”等与电信诈骗有关的词汇。龙某东对于被帮助对象所实施的电信诈骗的行为性质及危害后果具有确切的认识。
2.从其参与犯罪的程度看，龙某东不仅出售“某源科技”APP，而且受托提供服务器接入。在关联犯罪人利用该APP实施电信网络诈骗期间，龙某东提供技术保障和支持。
因此，其不是单纯出售软件，还参与了对犯罪的完成起到一定作用的其他帮助行为。
根据上文分析，本案中龙某东系帮助信息网络犯罪活动罪的正犯与诈骗罪帮助犯的想象竞合，根据刑法第287条之二第三款的规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，对龙某东应按照诈骗罪定罪处罚。
三、区分责任——网络视域下共同犯罪违法所得的处置模式
共同犯罪中，共犯尤其是帮助犯对违法所得追缴或责令退赔是否承担连带责任，理论上有争议，实践中分歧。
笔者认为，应在准确把握刑法第64条“追缴或责令退赔违法所得”原则精神的基础上，厘定信息网络犯罪的主犯、从犯不同的追缴和退赔责任。
本案中，一审法院判决龙某东对涉案犯罪总额355余万元承担退赔责任，二审对此予以纠正，仅对龙某东的实际获利予以追缴。
（一）追缴和责令退赔的法理分析
笔者认为，追缴、责令退赔，在性质上属于刑法处理措施，指向的是犯罪分子违法所得财物，调整的是司法机关与犯罪分子、被害人之间的法律关系，与侵权之债等民事法律关系有本质区别。
从文义解释的角度来看，追缴和责令退赔在刑法上的评价，是作为犯罪分子违法所得处理而言。
其指向的是具有违法性的违法所得之物，应当理解为对物的强制处置措施，不同于民事财产损害赔偿请求权旨在填补回复被害人的损失。
从追缴和责令退赔调整的法律关系看，其与平等主体间的民事法律关系有根本不同。
《刑法》第64条主要解决对犯罪相关财物的处理问题，针对犯罪相关财物的不同类型分别规定了追缴、责令退赔、返还被害人、没收、上缴国库等五种处理措施。
这五种处理措施，具体来说调整了以下三类关系。
一是司法机关与犯罪分子之间的关系，即国家司法机关对犯罪分子违法所得财物进行追缴或者责令退赔的处理关系；
二是司法机关与被害人之间的关系，即国家司法机关对被害人合法财产的返还关系；
三是国家与司法机关的关系，即司法机关对没收的财产和罚金上缴国库的关系。追缴和责令退赔包含了上述第一种和第二种法律关系。这两种法律关系，从主体、内容、客体上与侵权之债的民事法律关系有本质区别。（见下表）
| 法律关系 |
主体 |
内容 |
客体 |
| 追缴、责令退赔 |
司法机关/犯罪分子 |
司法机关对犯罪分子违法所得财物的强制追缴、责令退赔权力 |
违法所得财物 |
| 追缴、责令退赔后返还被害人 |
司法机关/被害人 |
司法机关对追缴违法所得财物中的被害人合法财产返还义务 |
被害人合法财产 |
| 民事侵权之债 |
侵权人/被害人 |
损害赔偿责任 |
给付义务 |
（二）网络视域下共同犯罪违法所得的追缴、退赔模式
对于网络视域下共同犯罪涉案人员的追缴、退赔应当区别对待、分类处理。即主犯原则上具有共同的退赔义务，从犯尤其是帮助犯按照其实际所得予以退赃、退赔。
1.从罪刑相适应的角度考虑，追缴、退赔应体现主从犯承担责任的差异。
主从犯理论不仅要求对涉案人员的处理要在自由刑量刑上体现差异，在退赃退赔上也要体现差异性。
网络犯罪往往呈现犯罪过程链条化、分工明细化的特征，从犯往往只在某个犯罪链条上起作用，所获利益也与其提供的技术性、服务性帮助行为挂钩，而绝大部分违法所得往往被主犯或幕后的首要分子攫取，让从犯承担全部退赔义务与罪刑均衡的思想不相一致。
2.从保护被害人利益的角度考虑，承担连带退赔责任将带来反向障碍。
如要求从犯承担连带退赔责任，可能降低从犯认罪认罚、退赃退赔心理预期，导致从犯不愿意在个人所获利益的范围内积极退赃，反而会有损被害人利益的保护。
另外，追赃挽损系办案机关的职责，在主犯未归案的情况下让归案的从犯承担全部退赔义务，不利于调动办案机关追赃挽损的积极性。
3.从法秩序的统一角度考虑，区分主、从犯追缴、退赔责任是刑民统一适用的需要。
假设帮助犯等从犯积极把涉案犯罪总额予以退赔，在首要分子等主犯归案后，由于被害人损失已经弥补，法院不会再判退赔。
如此，一方面让最应该退赔的同案人有了规避退赔义务的空间，产生消极的司法效果。另一方面从犯由于积极退赔获得了从轻处罚的机会，而后再行对同案人的追偿权，浪费了司法资源。同时，也剥夺了后归案的主犯通过积极退赔争取从宽处罚的机会。
（本案例荣获全国法院系统2022年度优秀案例分析评选二等奖）
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