徐幸杰 刑事实务 2023-04-21 14:00 发表于广东
如何区分组织卖淫罪与介绍卖淫罪
——组织卖淫案的轻罪之辩

一、基本案情
检察机关指控：2020年7月中旬至 2021年11月，被告人魏某在某酒店，雇佣被告人程某招募卖淫女、网络招揽嫖客、向卖淫女收取嫖资分成，招募卖淫女熊某、陆某、龙某、黄某等人在酒店房间内以“口交”、性交的方式卖淫，并规定卖淫价格、分成比例、上班时间等来管理卖淫活动，共收取嫖资 290 万元，获取嫖资分成 120 余万元。
检察机关以魏某、程某犯组织卖淫罪向法院提起公诉。魏某、程某的辩护人作轻罪之辩，认为魏某、程某的行为应定性为介绍卖淫罪而非组织卖淫罪。一审法院采纳了辩护人的意见，以介绍卖淫罪分别判处魏某、程某有期徒刑八年六个月和六年八个月。
二、主要问题
如何区分组织卖淫罪与介绍卖淫罪？
三、控辩审意见
检察机关指控魏某、程某共同组织多人卖淫，情节严重，构成组织卖淫罪。主要基于二点理由：一是魏某、程某有招募、纠集卖淫人员的行为；二是魏某、程某有管理、控制卖淫人员或卖淫活动的行为。体现在①双方关系上，卖淫人员依附于魏某、程某；②行为方式上，魏某、程某对卖淫活动有安排、调度的行为；管理制度上，魏某、程某对卖淫活动有一定的约束。
辩护律师认为魏某、程某的行为没有对卖淫女和卖淫活动进行管理或控制，仅构成介绍卖淫罪，不构成组织卖淫罪，理由如下：
（一）被告人魏某和程某实施的仅仅是介绍卖淫的行为。整个涉罪活动中，魏某、程某实施的行为，用“介绍”、“收钱”四个字就可以基本概括。魏某事先同卖淫女们约定好合作方式及利润分成，然后和程某通过微信等渠道招揽嫖客，再将嫖客介绍到卖淫女处。卖淫活动结束后，魏某再指派程某向卖淫女收取介绍费用。魏某和被告人程某仅仅是帮助卖淫女介绍嫖客并从中获利，扮演的是俗称“皮条客”的角色，实施的仅仅是“拉皮条”的行为，其与卖淫女之间，是一种相互合作的关系，并非是组织卖淫犯罪中，管理与被管理、控制与被控制的关系。
（二）本案中，卖淫女及卖淫活动们并没有受到魏某、程某的管理或控制。体现在：
1.卖淫女的人身完全自由。魏某并没有对卖淫女的卖淫时间作出规定或要求考勤。卖淫女1的证言中讲到，身体不舒服、不想做、有事情，只要和魏某说一下就可以。卖淫女2也讲到，要出去了和魏某说一声就可以了。这种“说一下”的性质，是通知而非申请，是为了方便介绍卖淫活动。不少卖淫女在和魏某合作期间，突然离开，不辞而别，根本不受魏某、程某的控制。而一般的组织卖淫犯罪，组织者一定程度上管理并控制卖淫女，往往有相对严格的上下班及考勤制度。
2.卖淫方式由卖淫女自己决定。卖淫女1的证言证实，其让魏某帮其介绍卖淫时，明确告诉魏某自己只做口交。卖淫女2的证言证实，她和魏某谈的时候，她告诉魏某她是做全套和半套服务的。二卖淫女的证言证实，卖淫的方式是由卖淫女自己决定并告知魏某，不是由魏某、程某决定。而一般的组织卖淫犯罪，组织者要对卖淫的方式进行管理，作出规定。
3.卖淫的成本由卖淫女自己承担。本案中，卖淫场所天港漫非酒店的房费是由卖淫女自己支付，卖淫工具避孕套之类的也是卖淫女自己采购。卖淫过程中，所有的成本都由卖淫女自己承担，每一个卖淫女都是相对独立的个体，自负盈亏。而一般的组织卖淫犯罪，组织者管理卖淫活动并承担卖淫活动的成本。
4.卖淫的所得由卖淫女自己管理。被告人程某和魏某介绍嫖客给卖淫女后，卖淫的费用，不管是移动支付方式，还是现金，都是由卖淫女收取并自己管理的。卖淫女根据事先和魏某的约定，将介绍费用交给由魏某指派来收取的被告人程某。
行为人是否管理或控制卖淫所得是认定其是否存在管理或控制卖淫活动的重要依据。一般组织卖淫犯罪中，由行为人收取、支配卖淫所得，之后再将卖淫女的部分发给卖淫女。而本案中，卖淫款是由卖淫女自己收取的，再由她们将介绍费支付给魏某。由于卖淫女收钱，时常发生卖淫女赖账不支付介绍费或者讨价还价少支付介绍费的情形，这也反映出魏某、程某对卖淫活动是缺乏控制的。
5卖淫女有拒绝魏某介绍的嫖客的权利。魏某介绍嫖客给卖淫女后，存在卖淫女嫌弃嫖客醉酒或者不卫生邋遢等，直接拒绝客人的情况。这说明卖淫女有选择嫖客的权利，也反映出魏某、程某对卖淫活动缺少控制权。
（三）不能仅根据“招募了卖淫女”、“卖淫时间、地点相对固定”等特征认定被告人管理或控制了卖淫活动。
1.“招募卖淫女”不属于管理、控制卖淫活动的行为。被告人微信朋友圈上发的所谓招募广告，其目的在于招募合作的卖淫女，从而收取介绍费获利，并非是招募受被告人管理、控制的类似员工的卖淫女。所谓的招募，并不是一种管理或控制行为，这一点可根据协助组织卖淫罪的相关规定来进行判断。《(两高)关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。就是说，“招募人员”可以是协助组织卖淫罪的客观行为特征，而协助组织卖淫罪中又不存在管理、控制卖淫活动的行为，据此逻辑可以得出，“招募”不是管理和控制卖淫活动的行为。
2.卖淫地点、时间、价格相对固定是基于行业惯例和行业现状。本案中，卖淫地点在漫非酒店、卖淫时间约定从下午13点到凌晨2点，卖淫的价格固定在700-800元之间，卖淫地点、时间、价格相对固定，但这并非是被告人的强制规定。一方面，案件中的卖淫时间、价格都是符合行业惯例和行业现状的。社会上存在的卖淫嫖娼违法活动，一般都是在下午至凌晨这个时间段，卖淫的价格也是本地这个层次卖淫女的市场行情价，卖淫女和其他介绍人合作或者自己招揽嫖客，也是这个价格，与其说这被告人对卖淫女的规定，不如说是双方对行业惯例没有异议。另一方面，时间、地点、价格的相对固定也是为了方便魏某、程某替卖淫女介绍嫖客，以及事后方便计算介绍费用，是介绍卖淫活动的需要，没有超出介绍卖淫活动的范畴。不能仅仅根据地点、时间、价格的相对固定而认定被告人对卖淫女进行了管理和控制，进而认定被告人涉嫌组织卖淫罪。
一审法院的判决理由及结果：一审法院认同并采纳了辩护律师的意见，认为本案中被告人没有实施管理或控制他人卖淫活动的行为，被告人和卖淫女双方系一种平等的相互合作的关系，而不是管理与被管理、控制与被控制的关系，本案不符合组织卖淫罪的构成要件。法院以介绍卖淫罪分别判处被告人魏某、程某有期徒刑八年六个月和六年八个月。
总结
近年来，随着社会的发展，特别是移动互联网的普及，涉卖淫类犯罪也出现了一些新的变化，比如卖淫规模扩大化、卖淫模式去场所化等新特征。但对组织卖淫犯罪的认定，不能被新变化的表象所迷惑，仍当抓住“管理或控制”这一核心，分析、论证涉案人的行为是否属管理或控制卖淫女和卖淫活动。辩护人也应当抓住一关键点展开辩护。