两个破产企业的债权债务能否相互抵销律法实务库裁判要旨：两个企业互负债权债务且先后破产，在先破产的企业不能主张以其对在后破产企业的全部债权，抵销在后破产企业对在先破产企业按破产清偿率计算的债权。案情简介
    2016年，法院裁定甲公司进入破产重整，并指定了管理人。乙公司向甲公司管理人申报债权，最终确认债权额为115723995.09元，债权性质为普通债权。普通债权的清偿率为30%，故乙公司应得的清偿额为34717198.53元。 2018年，法院裁定乙公司进入破产重整，后重整失败进入破产清算程序。甲公司向乙公司管理人申报其垫付的工程款债权，债权额为34802656.80元。甲公司主张该笔债权没有提供相关转账凭证，因此对该笔债权予以确认。 2018年7月9日，甲公司向乙公司的管理人发出《债权债务抵销通知书》，主张将甲公司应收乙公司债权金额34802656.80元与乙公司在甲公司所得的清偿款34717198.53元进行抵销。 2018年7月15日，乙公司管理人回函称，甲公司主张抵销的程序不符合法律规定，且甲公司的债务未予确认，故不同意抵销。双方就该问题产生争议。 乙公司管理人诉至中院，请求确认甲公司的抵销行为无效。中院支持了该诉讼请求。 甲公司不服，上诉至高院，高院判决驳回上诉，维持原判。 裁判要点 本案一审法院认为： 本案的争议焦点为甲公司主张34802656.8元的债权债务抵销行为是否有效。根据查明的事实，甲公司重整案中，重整计划草案确定普通债权的清偿率为30%，乙公司经确认的债权数额115723995.09元中只有30%能得到清偿，即乙公司应得的清偿额为34717198.53元。现乙公司破产清算案中，甲公司申报的债权及要求抵销的数额为34802656.8元。因乙公司得到的清偿额34717198.53元系经过甲公司重整程序中确定的30%的清偿率折算后的金额，而甲公司主张抵销的34802656.8元系在乙公司破产清算程序中清偿率尚未确定的情况下即进行抵销，并不符合公平原则。如在乙公司破产清算程序的清偿率确定之前进行抵销，将极大减少乙公司的破产财产，也损害乙公司其他债权人的利益。故甲公司主张34802656.80元的债权债务抵销行为无效。 本案二审法院认为： 本案的争议焦点为甲公司向乙公司主张34802656.80元的债权债务抵销行为是否有效。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十一条规定，债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。依据上述法律规定，甲公司向乙公司主张34802656.80元的债权债务抵销的前提是其对乙公司享有34802656.80元的债权，对此，甲公司在一审法院审理过程中已另案向三亚中院起诉请求确认其对乙公司享有34802656.8元的债权，该案已以撤诉的方式结案，该债权最终没有经过法院判决确认，因此，甲公司是否对乙公司享有债权尚无法确定。而乙公司目前处于破产清算阶段，债务清偿比例也没有最终确定，一审判决据此认定甲公司主张34802656.80元的债权债务抵销行为无效，有事实和法律依据，应予维持。甲公司关于其向乙公司主张的34802656.8元债权债务抵销行为有效的上诉主张，于法无据，本院不予支持。 律师解析 1. 经破产清算后确定的债权与尚未经过破产清算的债权相互抵销，则意味着一方债权得到全额清偿，而另一方债权仅得到部分清偿，显然有违公平原则，也与破产法赋予债权人抵销权的规范目的相违背。 2. 破产中行使抵销的债权必须为经管理人确认的无争议的债权，在债权未经确认前，债权人无权行使抵销权。实践中，如债权人的债权未得到管理人的确认，债权人可选择通过诉讼的方式确认债权后，再行使抵销权。 3. 与民法中的抵销权行使方式不同，破产中债权人行使抵销权，需先由破产管理人审核无异议后，方产生抵销的效力。 破产中的抵销权和民法中的抵销权存在一定差别，主要体现为以下几点： 1. 行使抵销权的主体不同 《破产法司法解释二》第四十一条第二款明确规定，管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。也即通常情形下，破产法中的抵销权只能由债权人一方行使，管理人只有在特定条件下才能行使抵销权。而民法中的抵销权是互负债务的当事人双方均享有抵销权，任何一方均可主张抵销。 2. 行使条件不同 民法中抵销权的行使条件是：（1）民法典生效前，要求当事人互负到期债务；（2）债务的标的物种类、品质相同的。但破产中抵销权无到期债务的限制，亦无债务种类、品质相同的要求。其原因在于，债务人进入破产后，所有债权加速到期，而不同种类标的物的债权均要折合为货币形式加以等质化，故均可在破产中抵销。 3. 能否约定排除不同 民法中的抵销权可由当事人约定排除，但破产中的抵销权属于特别程序中当事人的法定权利，当事人在破产程序外关于排除破产中抵销权的约定无效。