中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益案件——杨x宙与x雄一朗损害股东利益责任纠纷案

备注：本案是大成杨春宝律师、韩惠虓律师及相关团队律师承办。分享是为了学习交流，如认为本文侵犯了您的权益，联系告知后及时删除！
基本信息：
案件时间：2020年10月，上海市第一中级人民法院作出终审判决，本案历时近6年
简要案情：
公司董事利用章程排除适用BVI商业公司法中实质性影响股东权利的重要条款，并对董事进行关联交易和利益冲突等事宜进行豁免约定等诸多重大不利的背景下，大成律师紧紧抓住董事责任这一关键点，最终维护了小股东的合法权益。本案历时6年，但结果还是很好的。
争议焦点：
杨春宝律师团队在详细了解了案件经过后，感到杨先生维权有三大难点（亦即争议焦点）：
其一，杨先生能否依据中国公司法维权？根据中国公司法，无论该关联交易能否撤销，由于堀雄一朗直接损害的是SW控股公司的利益，杨先生只有在SW控股公司的监事或监事会拒绝起诉或者不起诉的情况下才有机会提起股东派生诉讼，而且诉讼利益归于SW控股公司，而SW控股公司是在堀雄一朗完全控制下的离岸公司，杨先生通过股东派生诉讼维护其权益没有现实可行性。因此，只能寻求在BVI法律下的维权可能性。
其二，杨先生应在何处起诉？该关联交易发生在BVI，转让的标的也是BVI公司股权，损害的是BVI公司的股东利益，均与中国没有关联，一般应在BVI法院起诉。但在境外诉讼不仅维权成本很高，而且难以执行。而根据中国民事诉讼法的规定，本案在中国法院起诉需满足以下两个条件之一：一是堀雄一朗在中国境内有住所，二是堀雄一朗在中国境内有可供扣押财产。
其三，本案所涉几个境外公司的主体资料均由堀雄一朗保管，低价转让尚无证据支持，即使中国法院具有管辖权，如何搜集该等证据？

办案思路：
围绕本案维权的三大难点，杨律师与杨先生交流了查找堀雄一朗在中国境内住所或可供扣押财产以及收集证据的思路和方法，并着手研究适用BVI法律的可能性与可行性。
关于适用BVI法律的可能性，我国《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。”本案中，堀雄一朗低价转让SW控股公司拥有的SW投资公司100%的股权，造成杨先生作为SW控股公司的股东权益受损。上述股权转让行为的两家交易主体均是BVI公司，转让标的也是BVI公司的股权，因此可以认定侵权行为是在BVI发生，本案应当适用BVI法律。
关于适用BVI法律的可行性，我们重点研究了BVI商业公司法和SW控股公司章程中关于股东权利保护、董事义务与利益冲突的规定，具体如下：
1、堀雄一朗进行自我交易是否合法？能否提起否定公司法人人格之诉？交易能否撤销？如果交易可撤销，是否符合杨先生的利益？
这个问题又涉及：（1）SW控股公司处分重大资产的程序要求，（2）BVI法律对于关联交易的实质与程序要求，（3）如果该关联交易违法或者违反章程规定，根据BVI法律其应当如何处理以及法律后果是什么。
经初步研究，我们注意到，虽然BVI《商业公司法（2004）》（此法有多个修正案，下文统称“BVI商业公司法”）第175条明确规定“对超过50%的公司资产进行销售、转让、租借、交换或其他处分行为必须通过股东大会决议”，但是，SW控股公司章程却在第一章就约定了“排除适用BVI商业公司法部分条款”，其中就包括BVI商业公司法第175条“公司资产的处分”的相关规定。而BVI商业公司法有条件允许当事人在公司章程中排除适用公司法部分条款，排除适用与本案密切相关的BVI商业公司法第175条并不违法。
我们进一步研究发现，被SW控股公司章程排除适用的BVI商业公司法条款还包括第46条“股东优先购买权”、第62条“股东回购权”等，连同第175条“公司资产的处分” 等均为实质性影响股东权利的重要条款。显然，堀雄一朗利用其作为离岸公司的注册委托人的身份，不仅担任了SW控股公司的唯一董事，而且主导了两个公司章程的起草，通过排除适用的BVI商业公司法中关于股东权利的重要条款，从而将股东处理公司主要资产的权利完全由其（公司唯一董事）掌控，将公司完全处于其一人控制之下。
由于SW控股公司章程排除了适用BVI商业公司法第175条“公司资产的处分”条款，且章程并未规定处理公司主要资产须经股东大会决议，根据BVI商业公司法的规定，董事享有根据BVI商业公司法或公司章程的规定未被保留给成员（member）的公司的所有权力，因此，可以初步确认，根据BVI商业公司法和SW控股公司章程的规定，堀雄一朗作为SW控股公司的唯一董事，可以在杨先生未参与的情况下就SW控股公司的重大资产处分作出董事决定。
然而，SW控股公司将其持有的SW投资公司100%股权转让给堀雄一朗100%控股的SW国际公司，当属关联交易（实质是自我交易）。因此，我们进一步研究了SW控股公司章程，我们发现堀雄一朗特意在公司章程第13条和第14条中专门对董事进行关联交易和利益冲突等事宜进行了豁免约定，也就是说，堀雄一朗作为SW控股公司的唯一董事，不仅可以就SW控股公司的重大资产处分作出董事决定，还可以进行关联交易和自我交易，将SW控股公司持有的SW投资公司100%股权转让给其本人100%控股的SW国际公司。此外，我们还注意到，堀雄一朗于2014年1月新增章程第6.5条，完全堵死杨先生向任何第三方转让股份或寻求合理退出公司的可能性。这些均是堀雄一朗在实施其低价侵吞公司资产前的有预谋的一系列措施的一部分，为杨先生维权设置了重重障碍。
通过上述研究，可以认定堀雄一朗进行自我交易是合法的，无法撤销。
2、堀雄一朗进行自我交易损害公司及作为小股东的杨先生的利益，是否应当承担董事责任？
如前文所述，堀雄一朗特意在公司章程第13条和第14条中专门对董事进行关联交易和利益冲突等事宜进行了豁免约定，章程还特别约定，即使存在利益关联，也不影响董事权力的行使，并且约定董事在关联交易中获益不能作为认定其违反董事义务的依据。
然而，根据BVI商业公司法第120条和第121条以及公司章程第9.2条，董事的法定义务包括“善意（Good Faith）”、“诚信(Honestly)”和关联交易的“披露（Disclosure）”等义务不能豁免，并且董事行使权力必须基于公司的最大利益（Best interest of the company）且有合理目的（Proper purpose）。尽管堀雄一朗在其董事决议中披露了其持有买方SW国际公司全部股权并且委托评估机构对公司资产进行评估，如果有证据证明该资产评估价值显著低于实际价值，还是有机会追究堀雄一朗的董事责任（没有“基于公司的最大利益”），并可视证据追究其违反善意、诚信义务以及交易没有合理目的的责任。
3、如何追究堀雄一朗的董事责任？
BVI商业公司法以专章规定了成员的权利救济（Part XA MEMBERS’ REMEDIES，成员包括股东及其代表等），概括而言，股东可以有三种途径保护其合法权益：
（1）派生诉讼。与中国公司法相似，在董事损害公司利益时，股东可以公司名义对董事提起派生诉讼，但若判决对公司有利，该起诉股东并不会获得任何直接利益。这显然不是杨先生的最佳选择。
（2）请求解散公司。解散公司之诉不仅非常复杂，而且中国法院没有管辖权，无法实现杨先生在中国法院起诉堀雄一朗的目标，也不在考虑之列。
（3）不公平损害诉讼。根据BVI商业公司法第184I条，公司股东如果认为公司事务已经、正在或可能以其作为股东难以忍受、遭受不公平歧视或不公平损害的方式处理，则可向法院申请根据该条作出裁定，法院如果认为作出裁定是公平、公正的，则可作出任何其认为合适的裁定，包括要求公司或者其他任何人收购该股东的股份、向股东作出赔偿等。显然，堀雄一朗作为SW控股公司的唯一董事，以不合理的低价将SW控股公司持有的SW投资公司100%股权转让给其本人100%控股的SW国际公司，其主观上具有恶意，违反了法定的董事义务，客观上使得杨先生遭受不公平损害，杨先生有权依据BVI商业公司法第184I条的规定向法院起诉要求堀雄一朗赔偿其损失。
通过紧张而富有成效的研究，我们基本确定了依据BVI商业公司法第184I条的规定向上海闵行法院起诉要求堀雄一朗赔偿杨先生的损失的诉讼方案。
堀雄一朗除了提出管辖异议外，还坚持认为本案应当适用中国公司法，因为其与杨先生均在中国境内有居所，中国是双方的共同经常居所地，其依据正是《涉外民事关系法律适用法》第44条。我们向法院申请了调查令，调取了堀雄一朗的出入境记录，并据此向法院表达了我们的观点：堀雄一朗系日本人，其出入境记录亦显示其频繁往来于日本、中国之间，并不符合在中国连续居住满一年以上且以中国为其生活中心的条件，即不符合“当事人有共同经常居所地”条件，因此，其无权主张本案适用中国法律。
堀雄一朗还提出其所作出的交易决定，无论程序上还是实质上均符合法律和SW控股公司章程的规定，交易价格参考专业评估机构的评估结论，评估结论是正确的。我们认为：（1）在股权转让之前，堀雄一朗制订及修改SW控股公司章程，排除了BVI商业公司法若干条款的适用，其目的就是在于为本案所涉的低价处置资产行为减少障碍。（2）堀雄一朗操控SW控股公司转让SW投资公司100%股权的关联交易行为，事先并未征得杨先生的同意，只是在股权转让完成后才披露了其是该股权转让的受让方——SW国际公司的唯一董事和唯一股东，违反了BVI商业公司法及SW控股公司章程规定的董事义务。我们着重强调了SW控股公司章程中关于董事义务的规定，以及BVI商业公司法第120条第(1)款、第122条、第124条、第125条关于“公司董事在行使其权力或履行其义务时，应秉承诚实、善意，凡事应以公司最佳利益为判断依据”等忠实尽责和善意诚信义务，关联交易应当以公允价值符合公司最佳利益等规定。（3）该股权转让的“公允价值”按DCF法评估本应当是2600万元，但在堀雄一朗的干预下，最终的股权转让价款仅为451万元。根据BVI商业公司法第12条，关联交易的价值应当“公允”，但事实证明该股权转让的价值是不公允的。我们指出了评估咨询报告存在的诸多问题，请求重新评估。（4）堀雄一朗恶意压低价格进行关联交易，已经严重损害杨先生的利益，根据BVI商业公司法第184I条，杨先生可以遭受不公平损害为由要求堀雄一朗赔偿。
法院最终决定对公司的价值重新进行评估，并根据司法鉴定机构作出的评估结论，全面采纳了我们的代理意见，完全支持了杨先生的诉讼请求。

实务建议：
本案虽然几经周折，获得全面胜诉，但是，对当事人的教训是深刻的，值得每一个创业者参考。
如前所述，外籍董事利用其作为离岸公司的注册委托人的身份，不仅担任了SW控股公司的唯一董事，而且主导了两个公司章程的起草，通过排除适用BVI商业公司法中关于股东权利的重要条款，从而将股东处理公司主要资产的权利完全由其掌控，将公司完全处于其一人控制之下，为杨先生维权设置了重重障碍。
在商业实践中，很多创业者不重视公司章程、合伙协议、投资协议等基础性文件的起草与制订，特别是在搭建海外投资架构过程中，更是如此。在本案中，杨先生过于信赖其创业伙伴，以至在该外籍董事密谋侵夺创业成果时却浑然不知。境外公司的章程等文件通常非常复杂，没有专业训练的创业者即使精通英文也难以完全理解每一条款的含义，因此，必然需要寻求专业律师的帮助，以尽可能避免法律风险。