“跑分”最初的意思是测试软件流畅度及其性能，然而，适用在信息网络犯罪语境中，则是指通过多层次转账实现涉案资金快速流动、掩饰资金流动轨迹，为信息网络犯罪提供支付结算帮助的违法犯罪活动。但关于“跑分”行为的性质，刑法理论与实务界尚未形成共识。该案中，张某在明知他人实施网络诈骗、赌博等犯罪活动情况下，仍伙同苏某、黄某等人，通过将资金在多个账户之间多次汇转，完成赌客账户和博彩公司关联账户、网络诈骗被害人账户和行为人关联账户之间的资金流动。此外，在张某、苏某、黄某等人组成的团伙中，银行卡和手机实行统一保管，张某私下取得黄某的银行卡和密码（贴附在卡背面），后使用ATM机从黄某的银行卡中取现2万元，并向自己的银行账户转账10400元。对张某行为性质的分析，主要涉及帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分，帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪共犯的关系，以及“黑吃黑”行为的认定等问题。
 
一、事前或事中为上游网络犯罪提供支付结算帮助的，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪
 
所谓支付结算，是指单位、个人使用票据、银行卡、汇兑等结算方式进行货币给付及资金清算的行为，表现为资金从一方向另一方的转移。支付结算必须通过银行或者第三方支付平台等进行，银行卡以及相关账户是其中经常使用的支付工具。帮助信息网络犯罪活动罪，本质上是为他人的犯罪行为提供互联网技术支持，具体包括两种情况：一是行为人明知可能用于信息网络犯罪而实施办理银行卡、票据等行为；二是明知他人实施信息网络犯罪而提供结算帮助。“跑分”行为就是第二种形式的帮助。行为人利用互联网在各个关联账户间实现资金流动，起到的是促使涉案资金流通的作用，而涉案资金的流动是上游犯罪行为人获取犯罪所得、犯罪所得收益的重要条件。换句话说，该帮助行为是在上游犯罪尚未完成的情况下实施的，其目的在于促进上游犯罪的完成和危害结果的实现。具体到张某等人的行为，是将信息网络犯罪的资金在多个账户之间多次汇转，属于网络犯罪实施过程中的帮助行为，符合帮助信息网络犯罪活动罪的特征。
 
二、帮助信息网络犯罪活动行为与上游犯罪行为通常不应以共同犯罪定罪处罚
 
帮助信息网络犯罪活动罪作为帮助行为正犯化的立法例，在构成要件上具有一定的独立性，并不一定与上游犯罪有直接关联。如，行为人受他人指派，到银行申领、办理多张银行卡，并开通网银支付功能。尽管没有证据证明这些银行卡已经用于网络诈骗犯罪活动，但该行为仍独立构成帮助信息网络犯罪活动罪。但“跑分”行为确实与上游犯罪有一定关联。“跑分”行为客观上为上游犯罪实现法益侵害结果提供了条件，与上游犯罪的法益侵害结果存在直接的因果关系，主观上行为人也明知他人利用信息网络实施犯罪，因此构成一种事实上的共犯关系。
 
增设帮助信息网络犯罪活动罪的立法理由主要有：
 
一是网络犯罪以利益链为脉络，逐渐形成比较完整的产业链，犯罪的实行行为被分为若干个环节，由不同人员完成，分工细致、环环相扣，并具有独立性，与传统共犯的特征有所不同。
 
二是这种以互联网为纽带、分工配合实施犯罪的方式，大大降低了网络犯罪的门槛和成本。查处该类案件存在侦查难、取证难、打击成本高的问题，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不确定性，导致有时很难查清楚全案各个环节。
 
三是网络犯罪虽然往往是多人分工实施，但如果要按照共同犯罪追究刑事责任，存在一定的困难。按照共犯处理一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪中上下游不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。故刑法修正案（九）（草案）研究修改过程中，有关方面建议在刑法中对各种网络犯罪帮助行为作出专门规定。可见，将帮助信息网络犯罪活动罪认定为拟制正犯的观点契合了立法初衷，具有合理性。这说明，即使是事实上的共犯，也并不一定是规范上的共犯。如该案中张某等人实施的“跑分”这一网络犯罪帮助行为，通常不需要认定为上游犯罪的共犯，实际上也很难认定。因为张某等人客观上既帮助了电信网络诈骗犯罪，也帮助了网络赌博犯罪，而且主观上也难以确定行为人是否知晓上游犯罪的行为性质，因此直接以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑符合这类犯罪的特点。
 
需要指出的是，网络犯罪的帮助行为并非绝对排除共同犯罪的适用。根据最高法刑事审判第三庭、最高检第四检察厅、公安部刑事侦查局 2022年3月印发的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》的规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。因此，若行为人主观上明知上游犯罪分子实施何种具体的犯罪行为，且存在事前通谋或者已经长期、稳定提供“跑分”帮助的，相当于共同犯罪中的分工行为，不排除以上游犯罪共犯论处的可能，这也符合刑法第287条之二第3款中实施帮助信息网络犯罪活动“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。
 
三、上游网络犯罪结束后的“跑分”行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
 
广义而言，用“跑分”的方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益也是一种帮助犯罪的行为。但掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得及其收益，掩饰、隐瞒行为不是发生在上游犯罪实施过程中，而是在上游犯罪实施完毕、犯罪结果已经形成后，目的是帮助犯罪分子逃避司法追究，是一种事后帮助行为。可见，帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不存在竞合关系，也就无需适用刑法第287条之二第3款关于竞合犯的处罚规定。根据最高法、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第11条，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等方法，帮助他人转账、套现、取现的，符合刑法第312条第1款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。
 
四、张某私下从黄某的银行卡中取现并向自己的银行账户转账的行为构成盗窃罪
 
“跑分”案件中，“黑吃黑”的现象并不鲜见，其涉及财产犯罪的定性、财产占有关系和取财手段的认定。从该案的情况看，首先，张某从黄某银行卡中转出的虽然是犯罪所得的赃款，但财产犯罪的成立并不要求财物处于他人正当控制之下，即使是赃款赃物，也能够成为财产犯罪的对象。其次，在张某、苏某、黄某等人组成的团伙中，团伙成员的银行卡和手机实行统一保管，统一保管说明该银行卡并非由张某单独占有，故可以排除侵占罪的适用。最后，张某未经黄某允许并在黄某不知情的情况下从黄某的银行卡中取出卡内资金，破坏了黄某抑或张某、苏某和黄某对卡内资金的单独或共同占有，转为自己占有，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，应认定为盗窃罪。
 
本文节选自《人民检察》2022年第12期