法纳刑辩 2023-05-07 19:00 发表于广东
来源公众号： 刑事视野
素材来源：《检察日报》2023年5月5日第3版
作者：陈禹橦 北京市人民检察院第一分院检察官、全国十佳公诉人


运用刑法论理解释合理界分帮信罪与掩瞒罪


帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）是2015年刑法修正案（九）新增的罪名，具体指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。


2019年10月，“两高”发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），明确了帮信罪“情节严重”的认定标准、新增“五倍数额推定犯罪”司法规则。


特别是2020年全国开展“断卡”行动后，帮信罪的适用范围从线上转移到线下，帮信罪成为刑事犯罪起诉人数排名第三的罪名。


其中，非法买卖“两卡”“四件套”类型的帮信行为，在帮信罪中占比较高，而与之相关联的非法买卖“两卡”“四件套”后，行为人还实施了代为转账、套现、取现等行为的，应当认定为一罪还是数罪？


认定为一罪的话，应当认定为帮信罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪（下称“掩瞒罪”）？对此，存在不同观点。


笔者认为，应当在现有法律、司法解释等框架内，运用刑法论理解释合理划定两罪的处罚范围。


“支付结算型”帮信罪与“其他情节严重型”帮信罪不同入罪标准的妥当把握。


司法实践中，对于行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，且行为人还实施了代为转账、套现、取现等行为，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为，笔者认为，需要区分“支付结算型”帮信罪与“其他情节严重型”帮信罪的不同入罪标准。


《解释》第12条第1款第2项规定了“支付结算金额20万元以上”应当认定为帮信罪的“情节严重”；


2020年《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（下称《会议纪要》）第5条规定了“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过30万元的”，符合2019年解释第12条规定的“情节严重”。


2022年《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》进一步明确了单向流入涉案信用卡资金超过30万元，且其中至少3000元经查证系诈骗资金的适用标准。


总体而言，上述解释、会议纪要划分了两种帮信罪行为类型，一种是“支付结算型”帮信罪，入罪标准是20万元，另一种是“其他情节严重型”帮信罪，入罪标准是“单向流入资金流水30万元+至少3000元查证属实”。


这种区分，一方面，符合“支付结算”行为的体系性解释，例如刑法修正案（七）修订非法经营罪时，增加了非法从事资金支付结算业务的规定，“支付结算”行为具有特定含义范围。


基于此，《会议纪要》第4条明确规定，行为人仅出租、出售信用卡的行为，不宜评价为“支付结算”行为。


另一方面，为避免帮信罪中“等帮助”行为的过于泛化解释，导致帮信罪的不合理扩张，对仅依据“资金流水”入罪的帮信行为，作出单向流入资金以及至少有3000元查证犯罪属实的限制规定。


在现有法律、司法解释等框架内，运用刑法论理解释合理划定两罪的处罚范围。


对两罪的界限问题，实践中存在两种截然不同的观点：


一种观点认为，两罪的界限在于上游犯罪是否既遂，即帮信行为中的提供银行卡等帮助行为应当发生在上游犯罪既遂之前，不承认事后帮助行为；


另一种观点认为，帮信罪的帮助行为既可以是事前、事中的帮助行为，也可以是事后的帮助行为，不应以时间节点，应以行为性质对两罪作出界分。


笔者认为，从罪责刑相适应原则出发，应当在现有法律规定、理论框架内，合理划定两罪界限。


第一，不宜将事后帮助行为认定为帮信罪的实施行为，否则将导致帮信罪和掩瞒罪理论体系难以自洽。


实践中，由于利用信息网络实施的犯罪越来越链条化、产业化，上游犯罪人又未到案，刑法增设帮信罪，确实可以处理部分在证据上难以认定成立上游犯罪共同犯罪的案件。


基于此，根据刑法第287条之二的规定，帮信罪只有“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”一档法定刑，这也符合本罪作为兜底性轻罪的体系定位。


承认事后的帮助行为，不仅不符合本罪的规制范围，也会导致本罪与掩瞒罪的理论体系难以自洽。


因为，一般认为掩瞒罪是典型的事后帮助犯罪，本罪要求上游犯罪事实“查证属实”，且为既遂，才能被评价为“犯罪所得”，如果承认事后的帮信罪帮助行为，或将导致掩瞒罪因为没有既遂的“犯罪所得”而难以成立。


因为根据该条第3款规定，如果同时符合掩瞒罪的“情节严重”，也将依照处罚较重的掩瞒罪处罚。


第二，从主客观相统一的行为视角，区分两罪适用范围。


例如，行为人在向上游犯罪人“供卡”时，上游犯罪人就明确告知其需要在现场、刷脸等配合转账服务，行为人在该主观帮助故意支配下，短时间内连续实施了“供卡”和配合转账行为的，该行为客观上可以评价为“支付结算型”帮信罪行为。


从主客观相一致的角度，可以将该行为一体评价为帮信罪，而不宜人为切割为“供卡”行为构成帮信罪，配合转账行为构成掩瞒罪。


但是，如果行为人向上游犯罪人“供卡”后，上游犯罪人又安排行为人配合转账、取现服务的，甚至安排行为人帮助完成他人“供卡”后的取现服务等，此时行为人已经明确认识到卡内钱款为犯罪所得及其收益，再实施相应转账、取现等行为的，行为人犯意升高，应从重认定掩瞒罪，或者评价为两个行为数罪并罚。


第三，通过严格解释掩瞒罪中的“犯罪所得”，避免量刑过重。


掩瞒罪的法定刑分为两档，第二档“情节严重”的法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，高于帮信罪。


实践中有观点认为，只有扩大帮信罪适用范围，才能避免量刑失之过重。但通过严格解释掩瞒罪中的“犯罪所得”，亦可以解决该问题。


例如，有观点认为，根据2022年“两高一部”《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第21条规定，可以采取“账户资金推定规则”认定掩瞒罪的“犯罪所得”数额。


这种推定导致“犯罪所得”金额动辄数十万甚至上百千万，极易符合掩瞒罪十万元以上的“情节严重”标准。但这种不利推定不无疑问。


在现有法律、司法解释等未对掩瞒罪中的“犯罪所得”作扩大解释的前提下，不宜以前述推定作为掩瞒罪“犯罪所得”的认定标准。


掩瞒罪的“犯罪所得”应当是查证属实的犯罪数额，如银行账户中经查证属实的被电信诈骗金额。这种严格认定方式，可以降低掩瞒罪“犯罪所得”数额，进而在该罪第一档法定刑档内定罪量刑，同样可以避免量刑过重的问题。


排版 | Promeneur
校对 | Promeneur
审核 | Jane