律师随笔
如何起草合同？
作者：耿武杰 律师 时间：2018年08月21日
如何起草合同
引言
起草合同应是律师以及其他法律专业人士结合具体事项情况，运用法律知识、诉讼实践经验经过专业判断、斟酌后，以书面法律文件的形式，拟定相关内容，明确各方权利义务、责任承担及风险防范等条款的系列活动。
律师能够胜任合同的审查或修改，不一定就能胜任合同的起草或者制作；但若能胜任合同的起草或制作，就一定能胜任合同的审查或者修改。因此，起草或制作合同对专业律师能力要求更高，是判断公司律师的基本功底的标杆性依据。
专业公司律师不经历过多次诉讼实践、不经过多次认真谋划与精细修改，往往很难起草或者制作一个内容严谨、条款周密并让当事人满意的合同。
本文针对如何起草合同进行简要、精炼的做出指引如下：
第一节 准备阶段
一个合同将会设计背景和基础资料等诸多信息和材料，在起草合同前，必须掌握这些信息和材料。如何准备，应当从以下几个方面进行准备。
一、了解各方真实目的
签订合同的真实目的，是指为什么要签订合同，欲解决什么问题，一般真实目的会在合同最前面约定。
二、搜集明确法律依据
合同的合法性，要求签订合同必须不违反法律规定，否则有可能致使合同无效，或者相关条款无法达到设计的目的。若涉及纠纷，诉讼时，提出任何诉请必须要有法律依据，否则无法得到法院支持。所以，拟定合同需要先搜集法律依据作为支撑。
三、判断合同各方主体资格
合同有效的前提，必须是签订合同各方主体具备权利能力，能够承担民事责任。明确合同向对方主体资格，也是依据合同规定的权利义务开展活动的基本要素，若出现纠纷则可以向明确的向对方提出、提起要求，以便于履行合同。
四、弄清楚具体业务流程
业务流程包括成文的，不成文的 和交易习惯、惯例。只有弄清楚具体业务流程，尽可能地列明可能会产生的风险，律师才能设计不重不漏、行之有效、贴近实际的条款，明确各方的权利义务即风险防范。否则，起草或者制作的合同就很有可能无法满足业务部门或下属单位的目的与要求。
部分公司业务较多，分工越来越细，律师不可能掌握所有业务的流程。所以在起草合同时应当虚心请教相关人士；专门学习规章制度；阅读相关书籍；搜索有关知识。
五、查阅相关书面文件资料
业务部门或下属单位在要求公司起草合同前，往往已经与对方进行沟通、交流，可能形成了意向书、备忘录、会议纪要、函件等书面文件，甚至有的已经签定了合同。有些合同需要经过招投标等强制程序，会形成招标书、投标书等文件。律师在起草合同时，除了核查基础资料外，应当查阅上述文件资料，进行总体考量。
六、考察以往合同履行的情况
以往若有类似合同涉及，应当考察以往合同履行情况，尤其是已经发生纠纷的合同，重点把握这些合同还存在哪些争议、漏洞或者错误，加以整理，以便于在本次起草合同时加以修正。
七、确定合同适用范围，不能盲目扩大使用
合同约定的标的指示的权利义务不同，主体不同，背景不同均可能影响到合同条款的设计。对不适合重复利用的合同，应当重新起草或者进行修改后使用。
第二节 基本要求
做好起草合同前的准备后，要考虑起草合同需要遵循哪些基本要求。一般来讲，合同应当具备以下基本要求：
一、基本结构完整
1、标题，即合同的名称；
2、编号，是否编号视具体情况而定；
3、各方基本情况；
4、签订地点；
5、提示信息；
6、引言；
7、定义、解释；
8、目的；
9、依据；
10、主要条款；
11、违约条款；
12、附件或者附录；
13、特别说明，若需要；
14、签章；
15、结算账户；
16、联系人及联系方式；
17、日期；
18、公证或见证，如需要。
二、法律术语使用准确
法律术语或者说是法言法语是合同最基础的组成部分，其使用的准确与否直接关系这各方权利义务的实现和承担。一般应做到避免以下几种情形：
简称使用不当、错别字、乱造术语、似是而非、前后不一致等。
三、语言表达清晰
语言表达、行文需表达清晰，否则，可能会留下法律风险，甚至引发争议或纠纷，并最终影响各方权利义务的实现和承担。一般应语言表达、行文从以下几点进行把握：
合法、准确、正确、简练、规范。
第三节 合法、合理设计条款
合同内容是各方签订合同的各项具体意思表示，是确定各方享有权利、履行义务和承担责任的依据。做好了合同起草前期准备工作和基本要求后，要考虑如何合法合理设计合同的具体条款。
合同内容需通过具体条款的形式表现，一般可以将合同分为基本条款、业务条款、特别条款、违约责任四部分。
一、基本条款要齐全
基本条款系合同的核心条款，根据基本条款可以判断、确定合同主体各方的权利、义务及责任。
基本条款一般包括各方当事人主体信息，合同标的，数量，质量，价款，履行期限和方法。
二、业务条款要谨慎
业务条款俗语指商业条款，一般是为了实现合同目的而约定的条款。业务条款一般交由业务部门设计或者与其进行充分沟通并交换意见后确定。
三、特别条款
特别条款是围绕基本条款而对有关内容的特别约定。特别条款一般是指各方的陈述、保证、承若；知识产权相关；保密相关；不可抗力；生效与期限；法律适用；管辖等。
四、违约责任
违约责任条款，是指针对风险的防范、对可能发生的所有情形进行约定的处理办法及责任承担办法。违约责任条款的设计一般需要依赖律师丰富的诉讼实践经验结合企业以往的争议焦点及纠纷类型来进行设计。设计违约责任条款必须合法。
第四节 保存底稿以备查阅、总结、修订。
引言
起草合同应是律师以及其他法律专业人士结合具体事项情况，运用法律知识、诉讼实践经验经过专业判断、斟酌后，以书面法律文件的形式，拟定相关内容，明确各方权利义务、责任承担及风险防范等条款的系列活动。
律师能够胜任合同的审查或修改，不一定就能胜任合同的起草或者制作；但若能胜任合同的起草或制作，就一定能胜任合同的审查或者修改。因此，起草或制作合同对专业律师能力要求更高，是判断公司律师的基本功底的标杆性依据。
专业公司律师不经历过多次诉讼实践、不经过多次认真谋划与精细修改，往往很难起草或者制作一个内容严谨、条款周密并让当事人满意的合同。
本文针对如何起草合同进行简要、精炼的做出指引如下：
第一节 准备阶段
一个合同将会设计背景和基础资料等诸多信息和材料，在起草合同前，必须掌握这些信息和材料。如何准备，应当从以下几个方面进行准备。
一、了解各方真实目的
签订合同的真实目的，是指为什么要签订合同，欲解决什么问题，一般真实目的会在合同最前面约定。
二、搜集明确法律依据
合同的合法性，要求签订合同必须不违反法律规定，否则有可能致使合同无效，或者相关条款无法达到设计的目的。若涉及纠纷，诉讼时，提出任何诉请必须要有法律依据，否则无法得到法院支持。所以，拟定合同需要先搜集法律依据作为支撑。
三、判断合同各方主体资格
合同有效的前提，必须是签订合同各方主体具备权利能力，能够承担民事责任。明确合同向对方主体资格，也是依据合同规定的权利义务开展活动的基本要素，若出现纠纷则可以向明确的向对方提出、提起要求，以便于履行合同。
四、弄清楚具体业务流程
业务流程包括成文的，不成文的 和交易习惯、惯例。只有弄清楚具体业务流程，尽可能地列明可能会产生的风险，律师才能设计不重不漏、行之有效、贴近实际的条款，明确各方的权利义务即风险防范。否则，起草或者制作的合同就很有可能无法满足业务部门或下属单位的目的与要求。
部分公司业务较多，分工越来越细，律师不可能掌握所有业务的流程。所以在起草合同时应当虚心请教相关人士；专门学习规章制度；阅读相关书籍；搜索有关知识。
五、查阅相关书面文件资料
业务部门或下属单位在要求公司起草合同前，往往已经与对方进行沟通、交流，可能形成了意向书、备忘录、会议纪要、函件等书面文件，甚至有的已经签定了合同。有些合同需要经过招投标等强制程序，会形成招标书、投标书等文件。律师在起草合同时，除了核查基础资料外，应当查阅上述文件资料，进行总体考量。
六、考察以往合同履行的情况
以往若有类似合同涉及，应当考察以往合同履行情况，尤其是已经发生纠纷的合同，重点把握这些合同还存在哪些争议、漏洞或者错误，加以整理，以便于在本次起草合同时加以修正。
七、确定合同适用范围，不能盲目扩大使用
合同约定的标的指示的权利义务不同，主体不同，背景不同均可能影响到合同条款的设计。对不适合重复利用的合同，应当重新起草或者进行修改后使用。
第二节 基本要求
做好起草合同前的准备后，要考虑起草合同需要遵循哪些基本要求。一般来讲，合同应当具备以下基本要求：
一、基本结构完整
1、标题，即合同的名称；
2、编号，是否编号视具体情况而定；
3、各方基本情况；
4、签订地点；
5、提示信息；
6、引言；
7、定义、解释；
8、目的；
9、依据；
10、主要条款；
11、违约条款；
12、附件或者附录；
13、特别说明，若需要；
14、签章；
15、结算账户；
16、联系人及联系方式；
17、日期；
18、公证或见证，如需要。
二、法律术语使用准确
法律术语或者说是法言法语是合同最基础的组成部分，其使用的准确与否直接关系这各方权利义务的实现和承担。一般应做到避免以下几种情形：
简称使用不当、错别字、乱造术语、似是而非、前后不一致等。
三、语言表达清晰
语言表达、行文需表达清晰，否则，可能会留下法律风险，甚至引发争议或纠纷，并最终影响各方权利义务的实现和承担。一般应语言表达、行文从以下几点进行把握：
合法、准确、正确、简练、规范。
第三节 合法、合理设计条款
合同内容是各方签订合同的各项具体意思表示，是确定各方享有权利、履行义务和承担责任的依据。做好了合同起草前期准备工作和基本要求后，要考虑如何合法合理设计合同的具体条款。
合同内容需通过具体条款的形式表现，一般可以将合同分为基本条款、业务条款、特别条款、违约责任四部分。
一、基本条款要齐全
基本条款系合同的核心条款，根据基本条款可以判断、确定合同主体各方的权利、义务及责任。
基本条款一般包括各方当事人主体信息，合同标的，数量，质量，价款，履行期限和方法。
二、业务条款要谨慎
业务条款俗语指商业条款，一般是为了实现合同目的而约定的条款。业务条款一般交由业务部门设计或者与其进行充分沟通并交换意见后确定。
三、特别条款
特别条款是围绕基本条款而对有关内容的特别约定。特别条款一般是指各方的陈述、保证、承若；知识产权相关；保密相关；不可抗力；生效与期限；法律适用；管辖等。
四、违约责任
违约责任条款，是指针对风险的防范、对可能发生的所有情形进行约定的处理办法及责任承担办法。违约责任条款的设计一般需要依赖律师丰富的诉讼实践经验结合企业以往的争议焦点及纠纷类型来进行设计。设计违约责任条款必须合法。
第四节 保存底稿以备查阅、总结、修订。
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