律师随笔
法官精解建筑企业违法发包中的劳动关系认定
作者：张涛 律师 时间：2015年11月04日
法官精解建筑企业违法发包中的劳动关系认定
【裁判要旨】
在劳动争议案件中，建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，以发包方承担用工主体责任为由要求确认与发包方存在劳动关系的，应不予支持。对于给劳动者造成损失的，发包方应与承包方承担连带赔偿责任。
【案 情】
上诉人（原审原告）：溧阳市某建筑安装工程有限公司
上诉人（原审被告）：沈某某
2009年11月18日，原告溧阳市某建筑安装工程有限公司（以下简称溧阳建筑公司）与中国十五冶金建设有限公司签订建设工程施工（专业）劳务承包合同，中国十五冶金建设有限公司将承包的紫金铜业有限公司20万吨/年铜冶炼工程第二标段工程中的钢结构制作安装及部分车间的安装工程分包给原告溧阳建筑公司。2012年8月31日，原告溧阳建筑公司与沈海某签订协议书，原告溧阳建筑公司将从中国十五冶金建设有限公司分包的紫金铜业有限公司20万吨/年铜冶炼工程（阳极泥及附属工程）设备、管道安装、非标设备制作、安装及零星钢结构制作、安装、防腐分包给沈海某。2012年9月20日，沈海某雇请被告沈某某在其分包的工程从事安装工作。2012年12月22日，被告在紫金铜业有限公司20万吨/年铜冶炼阳极泥车间，因搬运设备受伤，后即被送往龙岩市第一医院住院治疗，诊断为脾损伤，行脾切除手术。后被告沈某某向上杭县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被申请人江苏省溧阳市某建筑安装工程有限公司存在劳动关系，以及被申请人江苏省溧阳市某建筑安装工程有限公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额15300元。2013年3月22日，上杭县劳动争议仲裁委员会作出裁决，支持申请人沈某某的请求。2013年4月2日，原告江苏省溧阳市某建筑安装工程有限公司不服仲裁裁决，向上杭县人民法院提起诉讼，请求判决原、被告之间不存在劳动关系及原告不支付被告未签订劳动合同的双倍工资差额15300元。
【审 判】
一审法院认为：原告溧阳建筑公司将分包来的紫金铜业有限公司20万吨/年铜冶炼安装工程分包给不具备用工主体资格的自然人沈海某，依法对沈海某招用的被告沈某某承担用工主体责任。被告沈某某于2012年9月20日起在原告溧阳建筑公司分包来的紫金铜业有限公司铜冶炼工程工作，因此被告与原告自2012年9月20日起建立劳动关系。原告未与被告签订书面劳动合同，应支付被告3个月的双倍工资。据此判决：一、被告沈某某与原告溧阳建筑公司自2012年9月20日起建立劳动关系；二、原告溧阳建筑公司在本判决生效后五日内支付被告沈某某因未订立劳动合同的双倍工资差额11092.5元；三、驳回原告溧阳建筑公司的诉讼请求。
溧阳建筑公司及沈某某均不服，均向龙岩市中级人民法院提起上诉。
溧阳建筑公司上诉称：被上诉人沈某某系受承包人沈海某雇请从事劳务工作，其工资由沈海某发放，与上诉人无关。被上诉人受伤前，上诉人并不知道有被上诉人其人。上诉人承担的只是用工主体责任，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请求撤销一审判决，改判上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不支付被上诉人双倍工资差额。
沈某某上诉称：上诉人每月出满勤，还需加班，平均每月工资为5100元，原审认定上诉人每月工资为3697.5元是错误的。请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人因未订立劳动合同的双倍工资差额15300元。
二审法院经审理认为：发包方承担用工主体责任并不意味着发包方与劳动者之间存在劳动关系。发包方并不知道劳动者是谁，双方没有订立劳动合同的合意，劳动者亦不受发包方的管理和指挥，工资不由发包方发放，故溧阳建筑公司与沈某某不存在劳动关系，溧阳建筑公司也不应支付沈某某未签订劳动合同的双倍工资。遂判决：一、撤销上杭县人民法院（2013）杭民初字第1009号民事判决；二、上诉人溧阳市某建筑安装工程有限公司与上诉人沈某某之间不存在劳动关系。三、驳回上诉人沈某某的上诉请求。
【评 析】
目前建筑施工企业、矿山企业等企业的用工较为混乱，这些企业中普遍存在将工程或业务违法发包、转包、层层分包的现象，造成劳动关系模糊不清、法律责任承担不明。建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对于该组织或自然人招用的劳动者，发包方应承担法律责任，司法实践中对此并无异议，但对于发包方应承担怎样的责任及发包方与不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者之间是否形成劳动关系，理论与司法实践中存在两种截然不同的观点：
一种观点认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这里的发包方承担的“用工主体责任”应当理解为劳动法上的用人单位法律责任，因此可以认定发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间形成了劳动关系。
另一种观点认为，发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间不存在劳动关系。承担用工主体责任与构成劳动关系是两种不同的法律概念，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系，劳动者并不接受发包方的管理、指挥和监督，发包方亦不向劳动者支付工资报酬，不符合劳动关系的基本特征。根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，发包方应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
笔者同意第二种观点。理由如下：
一、从法律规定与政策规定层面分析
首先，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一至二条明确规定在具备什么情形下劳动关系成立，并未将第四条的内容涵盖进去。第四条规定的是在发包方违法发包的情形下，发包方应承担的法律责任问题。这是规定法律责任的条款，不是界定劳动关系是否成立的条款，不能以承担用工主体责任倒推出形成劳动关系。
其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是部门规章，属政策性规定，在审判实践中可以参考适用，但不能直接引用。《劳动合同法》第94条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款都对发包方违法发包应承担的法律责任作了明确规定，即对于给劳动者造成的损失，发包方应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
在审理劳动关系案件中，若政策性规定与法律规定不相冲突，鉴于劳动争议法律法规的不完善，劳动争议政策性较强的特点，可以参考适用政策性规定，但若两者产生矛盾冲突时，毫无疑问，应当适用法律规定。
二、从劳动关系的基本特征分析
（一）、劳动关系即为劳动合同关系，确立劳动关系应以双方已订立口头或书面劳动合同为前提。现实中，建筑施工企业、矿山企业的用工较为特殊，具有短期性、流动性、分散性的特点。劳动者往往由承包方直接招用，其并不清楚发包方是谁，发包方也不知道承包方招用的劳动者是谁，双方完全缺乏订立劳动合同的合意。若认定双方存在劳动关系，则与《合同法》规定的订立合同自愿原则相违背。此外，依照《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动者若以此为由进一步要求发包方与其签订无固定期限劳动合同，法院是否应当予以支持，若支持，则有强制缔约之嫌，有违《合同法》的本意。若不支持，又违背《劳动合同法》的相关规定。
（二）、劳动者受承包方招用或雇用，其在工作中只接受承包方的管理、指挥和监督，并不接受发包方规章制度的约束，其提供的劳务是承包方承包的工程的组成部分，其劳动报酬亦由承包方发放，与发包方并未形成工作上的隶属关系与工资上支付关系，不具备劳动关系的基本特征。
三、从公平的角度分析
有合法用工主体资格的承包方与其招用的劳动者之间是劳动关系，须承担用工主体责任；而不具备用工主体资格的承包方却可逃避法律责任，将责任转嫁给发包方，其自身不需要承担任何法律责任，这显属不公。用人单位对与其形成劳动关系的劳动者应承担的法律责任，不仅仅是劳动者发生工伤时的工伤赔偿责任，还包括了支付工资报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资、缴纳社会保险费用（养老、医疗、工伤等五类保险）、解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金、一次性工伤医疗补助费，一次性伤残就业补助金等等责任。若认定发包方与劳动者之间形成了劳动关系，则本应由承包方承担的用人单位责任则全部转嫁给了发包方，明显加重了发包方的法律责任，使承包方可以置身事外、逍遥法外。
四、从保护劳动者合法权益角度分析
发包方和承包方之间管理责任和法律责任的错位，可能会导致不具备用工主体资格的承包方放松管理或怠于履行责任，诱发工伤事故以及其他侵害劳动者合法权益的事件发生。为更好保护劳动者的合法权益，应当适用《劳动合同法》第94条规定，由发包方与承包方对劳动者的损失承担连带赔偿责任。连带责任不仅能够避免发包方将工程违法发包，促使承包方为劳动者提供安全生产条件并加强管理，防止工伤事故的发生，也为劳动者维权增加一道安全屏障。具体到本案，二审判决虽然确认沈某某与溧阳市某建筑安装工程有限公司之间不存在劳动关系，也对沈某某要求溧阳市某建筑安装工程有限公司支付双倍工资的仲裁请求不予支持，但并未阻断沈某某的救济途径。沈某某受沈海某招用，沈海某系不具备用工主体资格的个人承包经营者，双方形成的是非法用工关系，非法用工亦属《劳动合同法》的调整范围，当两者发生劳动争议时，沈某某可以同时起诉沈海某和溧阳市某建筑安装工程有限公司，要求沈海某给予一次性赔偿，赔偿标准不低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，同时要求溧阳市某建筑安装工程有限公司与沈海某承担连带赔偿责任。
【裁判要旨】
在劳动争议案件中，建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，以发包方承担用工主体责任为由要求确认与发包方存在劳动关系的，应不予支持。对于给劳动者造成损失的，发包方应与承包方承担连带赔偿责任。
【案 情】
上诉人（原审原告）：溧阳市某建筑安装工程有限公司
上诉人（原审被告）：沈某某
2009年11月18日，原告溧阳市某建筑安装工程有限公司（以下简称溧阳建筑公司）与中国十五冶金建设有限公司签订建设工程施工（专业）劳务承包合同，中国十五冶金建设有限公司将承包的紫金铜业有限公司20万吨/年铜冶炼工程第二标段工程中的钢结构制作安装及部分车间的安装工程分包给原告溧阳建筑公司。2012年8月31日，原告溧阳建筑公司与沈海某签订协议书，原告溧阳建筑公司将从中国十五冶金建设有限公司分包的紫金铜业有限公司20万吨/年铜冶炼工程（阳极泥及附属工程）设备、管道安装、非标设备制作、安装及零星钢结构制作、安装、防腐分包给沈海某。2012年9月20日，沈海某雇请被告沈某某在其分包的工程从事安装工作。2012年12月22日，被告在紫金铜业有限公司20万吨/年铜冶炼阳极泥车间，因搬运设备受伤，后即被送往龙岩市第一医院住院治疗，诊断为脾损伤，行脾切除手术。后被告沈某某向上杭县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被申请人江苏省溧阳市某建筑安装工程有限公司存在劳动关系，以及被申请人江苏省溧阳市某建筑安装工程有限公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额15300元。2013年3月22日，上杭县劳动争议仲裁委员会作出裁决，支持申请人沈某某的请求。2013年4月2日，原告江苏省溧阳市某建筑安装工程有限公司不服仲裁裁决，向上杭县人民法院提起诉讼，请求判决原、被告之间不存在劳动关系及原告不支付被告未签订劳动合同的双倍工资差额15300元。
【审 判】
一审法院认为：原告溧阳建筑公司将分包来的紫金铜业有限公司20万吨/年铜冶炼安装工程分包给不具备用工主体资格的自然人沈海某，依法对沈海某招用的被告沈某某承担用工主体责任。被告沈某某于2012年9月20日起在原告溧阳建筑公司分包来的紫金铜业有限公司铜冶炼工程工作，因此被告与原告自2012年9月20日起建立劳动关系。原告未与被告签订书面劳动合同，应支付被告3个月的双倍工资。据此判决：一、被告沈某某与原告溧阳建筑公司自2012年9月20日起建立劳动关系；二、原告溧阳建筑公司在本判决生效后五日内支付被告沈某某因未订立劳动合同的双倍工资差额11092.5元；三、驳回原告溧阳建筑公司的诉讼请求。
溧阳建筑公司及沈某某均不服，均向龙岩市中级人民法院提起上诉。
溧阳建筑公司上诉称：被上诉人沈某某系受承包人沈海某雇请从事劳务工作，其工资由沈海某发放，与上诉人无关。被上诉人受伤前，上诉人并不知道有被上诉人其人。上诉人承担的只是用工主体责任，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请求撤销一审判决，改判上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不支付被上诉人双倍工资差额。
沈某某上诉称：上诉人每月出满勤，还需加班，平均每月工资为5100元，原审认定上诉人每月工资为3697.5元是错误的。请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人因未订立劳动合同的双倍工资差额15300元。
二审法院经审理认为：发包方承担用工主体责任并不意味着发包方与劳动者之间存在劳动关系。发包方并不知道劳动者是谁，双方没有订立劳动合同的合意，劳动者亦不受发包方的管理和指挥，工资不由发包方发放，故溧阳建筑公司与沈某某不存在劳动关系，溧阳建筑公司也不应支付沈某某未签订劳动合同的双倍工资。遂判决：一、撤销上杭县人民法院（2013）杭民初字第1009号民事判决；二、上诉人溧阳市某建筑安装工程有限公司与上诉人沈某某之间不存在劳动关系。三、驳回上诉人沈某某的上诉请求。
【评 析】
目前建筑施工企业、矿山企业等企业的用工较为混乱，这些企业中普遍存在将工程或业务违法发包、转包、层层分包的现象，造成劳动关系模糊不清、法律责任承担不明。建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对于该组织或自然人招用的劳动者，发包方应承担法律责任，司法实践中对此并无异议，但对于发包方应承担怎样的责任及发包方与不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者之间是否形成劳动关系，理论与司法实践中存在两种截然不同的观点：
一种观点认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这里的发包方承担的“用工主体责任”应当理解为劳动法上的用人单位法律责任，因此可以认定发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间形成了劳动关系。
另一种观点认为，发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间不存在劳动关系。承担用工主体责任与构成劳动关系是两种不同的法律概念，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系，劳动者并不接受发包方的管理、指挥和监督，发包方亦不向劳动者支付工资报酬，不符合劳动关系的基本特征。根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，发包方应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
笔者同意第二种观点。理由如下：
一、从法律规定与政策规定层面分析
首先，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一至二条明确规定在具备什么情形下劳动关系成立，并未将第四条的内容涵盖进去。第四条规定的是在发包方违法发包的情形下，发包方应承担的法律责任问题。这是规定法律责任的条款，不是界定劳动关系是否成立的条款，不能以承担用工主体责任倒推出形成劳动关系。
其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是部门规章，属政策性规定，在审判实践中可以参考适用，但不能直接引用。《劳动合同法》第94条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款都对发包方违法发包应承担的法律责任作了明确规定，即对于给劳动者造成的损失，发包方应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
在审理劳动关系案件中，若政策性规定与法律规定不相冲突，鉴于劳动争议法律法规的不完善，劳动争议政策性较强的特点，可以参考适用政策性规定，但若两者产生矛盾冲突时，毫无疑问，应当适用法律规定。
二、从劳动关系的基本特征分析
（一）、劳动关系即为劳动合同关系，确立劳动关系应以双方已订立口头或书面劳动合同为前提。现实中，建筑施工企业、矿山企业的用工较为特殊，具有短期性、流动性、分散性的特点。劳动者往往由承包方直接招用，其并不清楚发包方是谁，发包方也不知道承包方招用的劳动者是谁，双方完全缺乏订立劳动合同的合意。若认定双方存在劳动关系，则与《合同法》规定的订立合同自愿原则相违背。此外，依照《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动者若以此为由进一步要求发包方与其签订无固定期限劳动合同，法院是否应当予以支持，若支持，则有强制缔约之嫌，有违《合同法》的本意。若不支持，又违背《劳动合同法》的相关规定。
（二）、劳动者受承包方招用或雇用，其在工作中只接受承包方的管理、指挥和监督，并不接受发包方规章制度的约束，其提供的劳务是承包方承包的工程的组成部分，其劳动报酬亦由承包方发放，与发包方并未形成工作上的隶属关系与工资上支付关系，不具备劳动关系的基本特征。
三、从公平的角度分析
有合法用工主体资格的承包方与其招用的劳动者之间是劳动关系，须承担用工主体责任；而不具备用工主体资格的承包方却可逃避法律责任，将责任转嫁给发包方，其自身不需要承担任何法律责任，这显属不公。用人单位对与其形成劳动关系的劳动者应承担的法律责任，不仅仅是劳动者发生工伤时的工伤赔偿责任，还包括了支付工资报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资、缴纳社会保险费用（养老、医疗、工伤等五类保险）、解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金、一次性工伤医疗补助费，一次性伤残就业补助金等等责任。若认定发包方与劳动者之间形成了劳动关系，则本应由承包方承担的用人单位责任则全部转嫁给了发包方，明显加重了发包方的法律责任，使承包方可以置身事外、逍遥法外。
四、从保护劳动者合法权益角度分析
发包方和承包方之间管理责任和法律责任的错位，可能会导致不具备用工主体资格的承包方放松管理或怠于履行责任，诱发工伤事故以及其他侵害劳动者合法权益的事件发生。为更好保护劳动者的合法权益，应当适用《劳动合同法》第94条规定，由发包方与承包方对劳动者的损失承担连带赔偿责任。连带责任不仅能够避免发包方将工程违法发包，促使承包方为劳动者提供安全生产条件并加强管理，防止工伤事故的发生，也为劳动者维权增加一道安全屏障。具体到本案，二审判决虽然确认沈某某与溧阳市某建筑安装工程有限公司之间不存在劳动关系，也对沈某某要求溧阳市某建筑安装工程有限公司支付双倍工资的仲裁请求不予支持，但并未阻断沈某某的救济途径。沈某某受沈海某招用，沈海某系不具备用工主体资格的个人承包经营者，双方形成的是非法用工关系，非法用工亦属《劳动合同法》的调整范围，当两者发生劳动争议时，沈某某可以同时起诉沈海某和溧阳市某建筑安装工程有限公司，要求沈海某给予一次性赔偿，赔偿标准不低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，同时要求溧阳市某建筑安装工程有限公司与沈海某承担连带赔偿责任。
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