律师随笔
董事高管的禁止行为及其处理
作者：李昱 律师 时间：2012年02月14日
《公司法》149条明确规定了公司董事、高管的禁止行为，包括挪用公司资金、将公司资金以个人名义开立账户存储、擅自将公司资金借贷给他人或提供担保、自我交易、同业竞争，等等。
这些行为的主体范围不包括公司监事，与《公司法》关于董、监、高资格与义务这一章中其他条款不同，其他条款规定均是董、监、高三类主体同时出现。而只有这一条只对董事和高管进行了若干行为的禁止性规定。为什么独独缺少了监事这一主体呢？
原因在于，监事的法定职权仅限于对公司经营的检查、监督、提议上，基本没有直接参与公司执行机构进行公司经营的实体权利，在公司运作过程中，监事没有途径和能力对公司经营进行直接的重要影响，相对于董事和高管人员能够依职权从事的各项工作来讲，监事并不能找到合法的理由来从事同样的行为。因此，董事和高管能够做到的如149条规定的诸项行为，对于监事来说，是很难有办法做得到的。这也就是《公司法》之所以没有将监事这一主体列入149条的原因。
在149条所规定的7项具体禁止行为和1项笼统的兜底性禁止行为之中，自我交易和披露公司秘密要重点分析一下，因为这两种行为容易产生二义性或与其他主体的同类行为产生竞合。
董事、高管与公司的自我交易行为，原则上是禁止的，但存在两个例外，一是公司章程可以规定董事、高管的自我交易范围，如果章程允许董事、高管从事一定形式的自我交易，那董事、高管就不用履行法律禁止义务；二是股东会（有限公司）、股东大会（股份公司）同意董事、高管的自我交易行为，则董事、高管也就不会因该行为遭受处罚。但此处要提请注意，有权利允许董事、高管与公司自我交易的文件和机构分别是公司章程和股东（大）会，其他的文件和机构，比如董事会决议、经理会决议等等，都是没有这种权力的。
董事、高管不得擅自披露公司秘密。这是作为特定主体所要履行的法定义务，而且是无偿的，董事、高管不得据此要求公司给付一定补偿金或其他名目的资金。同样要履行此义务的也可以是劳动者，《劳动合同法》规定公司可与劳动者签订保密协议，劳动者要按约定保守公司商业秘密。但劳动者的保密义务建立在约定的基础上，属于约定义务而不是法定义务，劳动者的这种约定义务可以有偿也可以无偿。具体情况的判断都要根据协议的有关约定条款，劳动者履约可以要求公司履行相应金钱给付；劳动者违约则公司可以要求劳动者承担违约责任。
《公司法》149条同时规定，“董事、高管违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。这种法定的归入权如何行使？
可以这样概括：
如果是公司董事违反了上述法定义务，对其进行处理的机构为公司股东（大）会；
如果是公司经理等高管（财务负责人、上市公司的董事会秘书等等）人员违反了上述法定义务，对其进行处理的机构为公司董事会。
针对公司的这种“归入权”，不单是《公司法》做出了相应规定，《证券法》也有类似规定，证券法第47条对于上市公司董、监、高在六个月内买卖自己持有的本公司股票的，其所得收益也归于公司所有。
最后注意，如果某公司通过协议方式更改了《公司法》149条关于董事、高管的禁止义务的，该协议该条款无效。因为此类义务均为法定义务，是不允许当事人自行以协议方式加以变更的。
这些行为的主体范围不包括公司监事，与《公司法》关于董、监、高资格与义务这一章中其他条款不同，其他条款规定均是董、监、高三类主体同时出现。而只有这一条只对董事和高管进行了若干行为的禁止性规定。为什么独独缺少了监事这一主体呢？
原因在于，监事的法定职权仅限于对公司经营的检查、监督、提议上，基本没有直接参与公司执行机构进行公司经营的实体权利，在公司运作过程中，监事没有途径和能力对公司经营进行直接的重要影响，相对于董事和高管人员能够依职权从事的各项工作来讲，监事并不能找到合法的理由来从事同样的行为。因此，董事和高管能够做到的如149条规定的诸项行为，对于监事来说，是很难有办法做得到的。这也就是《公司法》之所以没有将监事这一主体列入149条的原因。
在149条所规定的7项具体禁止行为和1项笼统的兜底性禁止行为之中，自我交易和披露公司秘密要重点分析一下，因为这两种行为容易产生二义性或与其他主体的同类行为产生竞合。
董事、高管与公司的自我交易行为，原则上是禁止的，但存在两个例外，一是公司章程可以规定董事、高管的自我交易范围，如果章程允许董事、高管从事一定形式的自我交易，那董事、高管就不用履行法律禁止义务；二是股东会（有限公司）、股东大会（股份公司）同意董事、高管的自我交易行为，则董事、高管也就不会因该行为遭受处罚。但此处要提请注意，有权利允许董事、高管与公司自我交易的文件和机构分别是公司章程和股东（大）会，其他的文件和机构，比如董事会决议、经理会决议等等，都是没有这种权力的。
董事、高管不得擅自披露公司秘密。这是作为特定主体所要履行的法定义务，而且是无偿的，董事、高管不得据此要求公司给付一定补偿金或其他名目的资金。同样要履行此义务的也可以是劳动者，《劳动合同法》规定公司可与劳动者签订保密协议，劳动者要按约定保守公司商业秘密。但劳动者的保密义务建立在约定的基础上，属于约定义务而不是法定义务，劳动者的这种约定义务可以有偿也可以无偿。具体情况的判断都要根据协议的有关约定条款，劳动者履约可以要求公司履行相应金钱给付；劳动者违约则公司可以要求劳动者承担违约责任。
《公司法》149条同时规定，“董事、高管违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。这种法定的归入权如何行使？
可以这样概括：
如果是公司董事违反了上述法定义务，对其进行处理的机构为公司股东（大）会；
如果是公司经理等高管（财务负责人、上市公司的董事会秘书等等）人员违反了上述法定义务，对其进行处理的机构为公司董事会。
针对公司的这种“归入权”，不单是《公司法》做出了相应规定，《证券法》也有类似规定，证券法第47条对于上市公司董、监、高在六个月内买卖自己持有的本公司股票的，其所得收益也归于公司所有。
最后注意，如果某公司通过协议方式更改了《公司法》149条关于董事、高管的禁止义务的，该协议该条款无效。因为此类义务均为法定义务，是不允许当事人自行以协议方式加以变更的。
