律师随笔
最高法院关于“超过法定退休年龄”务工可以认定工伤的三个文件
作者：谭小辉 律师 时间：2015年04月02日
超过法定退休年龄之农民工能否认定工伤
时间：2014-11-18文/张昆
最高人民法院关于此问题曾于2007年、2010年及2012年分别应重庆高院山东高院及江苏高院请示做出了三个一脉相承的司法解答。
区别在于在2007年的解答中要求已经交纳工伤保险，但2010年的解答中不再要求。
在讨论前，必须先区分开“超龄工伤”与“退休工伤”这两个不同的概念。
超龄工伤指的是超过法定退休年龄，但未领取养老保险或退休金的在职工人因工负伤，而退休工伤指的是超过法定退休年龄且已经领取养老保险或退休金的在职工人因工负伤。
对于“超龄工伤”，其与用人单位之间仍系劳动关系，应当认定为工伤，但对于“退休工伤”，其与用人单位之间为劳务关系，不能认定为工伤。
如何理解我国的退休年龄与退休制度？
《劳动法》并未对劳动者何时退休、怎样退休作出具体规定，目前关于退休的规定仍执行国务院于1978年6月2日发布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）即男年满60周岁，女年满50周岁退休。但需要注意的是，该办法的适用范围为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，对于农民工、无业人员等，则不在达到规定年龄就应当退休之列，达到退休年龄不必然就是退休人员。
值得一提的是，劳动者达到退休年龄或享受养老保险待遇，用人单位可以依法（指劳动合同法及实施条例）与员工终止劳动合同。但如果用人单位选择不终止劳动合同，则对于农民工群体目前仍然需要承担劳动法上的用工责任而非民法或合同法上的雇佣责任。
一、最高人民法院的司法解答
1.最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复（2007年7月5日[2007]行他字第6号）
重庆市高级人民法院：
你院（2006）渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用＜工伤保险条例＞一案的请示》收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
2.最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）
山东省高级人民法院：
你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用工伤保险条例的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
附：山东高院意见
山东高院审判委员会研究后认为，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》精神，应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。
3.最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复([2012]行他字第13号)
江苏省高级人民法院：
你院(2012)苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：
同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》([2010]行他字第10号)中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
附：江苏高院的两种不同意见
江苏高院审委会多数意见认为：原告提出的工伤认定申请符合受理条件，本案应适用《工伤保险条例》进行工伤认定。理由如下：
1．应当认定当事人与用人单位之间存在着事实上的劳动关系。工伤保障的本意是保护因工受伤的劳动者的合法权益。鉴于我国目前工伤保障范围在逐步扩大，职工退休年龄有延长的呼声，且农民工进城务工有老龄化的趋势，为了更好地保障依然务工的超过法定退休年龄的人员的合法权益，应当认定超过法定退休年龄的人员与用人单位之间存在着事实劳动关系。
2．与民事赔偿方式相比，工伤保障更有利于维护受伤职工的合法权益。如果要求申请人走民事赔偿途径，采用的是过错责任，保障范围相对较窄，且申请人举证相当困难，这不利于充分保障申请人的合法权益。而工伤认定采用的是原因责任，在保障范围、举证责任等方面更有利于保护申请人的合法权益。从保护因工遭受伤害的劳动者，维护社会和谐稳定、促进劳动保护的角度出发，也应当将其纳入保障范围。
3．申请人的工伤认定申请符合受理条件。受伤职工除年龄超过法定退休年龄外，其与用人单位之间的关系与其他职工并无任何差异，仅仅一句其超过法定退休年龄就不予工伤认定缺乏法律依据。从平等保护角度看，也应当认定符合申请条件。
江苏高院审委会少数意见认为：原告提出的工伤认定申请不符合受理条件，本案不应进行工伤认定。理由如下：
1．因为当事人与用工单位没有书面劳务合同工；
2．超过法定年龄的农民工没有缴纳工伤保险。如果对超过法定退休年龄的人员认定工伤，则突破了法律的界限，应当通过民事赔偿的途径救济。
二、关于超龄工伤的相关判例（2014年新出炉）
1.安徽省合肥市中级人民法院(2014)合行终字第00180号行政判决书
【本院认为：……本案中，景仁翠虽然到上诉人公司上班时以及申请工伤认定时已达到退休年龄，但上诉人未提供证据证实景仁翠已享受养老保险待遇或领取退休金，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”故上诉人称景仁翠与其之间构成劳务关系缺乏证据支持，合肥市包河区人力资源和社会保障局认为景仁翠遭受的伤害属于工伤认定范围，并认定为工伤，一审法院予以支持并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.辽宁省辽中县人民法院(2014)辽中行初字第11号行政判决书
【本院认为，本案的争议焦点是原告母亲姜丽香超过法定退休年龄在上班期间因交通事故身亡是否符合认定工伤的条件。根据国务院《工伤保险条例》第五条二款及《辽宁省工伤保险实施办法》第三条的规定，被告辽中县人力资源和社会保障局对姜丽香作出的工伤认定申请不予受理决定书具有职权依据。但因该不予受理决定中所适用的《辽宁省工伤保险实施办法》第十三条第（三）项规定与国务院《工伤保险条例》第十四条（一）项规定不一致，该条例未对工伤人员的年龄上限予以限制，所以被告作出的具体行政行为适用法律不当，本院不予支持。原告母亲姜丽香在工作时间和工作现场发生交通事故，符合认定工伤的条件。】（笔者注：辽宁该法院显然是认为省级政府规章与行政法规冲突，故而排除或否定了省级政府规章的效力，与南京中院排除当地法规有异曲同工之处。）
3. 广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法行终字第279号 行政判决书
【本院认为：……劳动者达到法定退休年龄但未开始享受基本养老保险待遇的，与用人单位仍系劳动关系。本案中，上诉人1961年2月15日出生，原审第三人从2008年7月开始为上诉人购买工伤保险至2012年9月份。2012年5月27日上诉人在下班途中发生交通事故之时，上诉人虽已达到法定退休年龄，但尚未开始享受基本养老保险待遇，故其与用人单位原审第三人仍系劳动关系。上诉人已依据上述规定向被上诉人提交了工伤认定申请材料，而被上诉人作出海人社工伤受（2012）674号工伤认定申请不予受理决定，认为上诉人达到法定退休年龄，决定对其工伤认定申请不予受理，与上述规定不符，依法应予撤销。一审法院判决维持被上诉人作出的上述不予受理决定处理错误，本院予以纠正。上诉人上诉请求有理，本院予以支持。】（笔者注：广州中院更进一步，明确指出：超过法定退休年龄但未领取养老金的人员与用人单位仍然为劳动关系。上海市松江区人民法院(2014)松行初字第45号行政判决书亦持相同观点）
三、基本结论：
1.超过法定退休年龄的员工，如其未领取养老保险或退休金，则与用人单位仍系劳动关系，应当认定工伤；
2.超过法定退休年龄的员工，如其已经领取养老保险或退休金，则与用人单位系劳务关系，不能认定工伤。
