法学论文
论刑事诉讼中程序性制裁机制的完善
作者：钟军 律师 时间：2011年11月30日
摘 要
随着刑事程序性违法现象逐渐引起关注,如何寻求制度层面的解决途径就成为当前理论研究中亟待解决的问题。作为诉讼研究中的新兴领域,程序性制裁逐渐为各国所接受。刑事程序性制裁制度作为一种独立于传统实体性制裁的制度,通过不同的程序性制裁方式,在程序法领域内能有效抑制程序性违法,保障权利救济的实现,无论是在制裁范围、实施机制,还是在基本功能方面都是刑事制裁、民事制裁、纪律制裁和国家赔偿等实体性制裁所无法替代的。
在我国刑事诉讼实务中,刑讯逼供、超期羁押、侵犯被追诉方辩护权等违反程序的现象屡禁不止,一个重要原因在于我国缺乏严密的程序性制裁机制。我国现行立法对刑事程序性制裁只有极少的涉及,尚处在制度发展的初级阶段。一方面,需要对现有规定进行改善；另一更为重要的方面则是一些新的程序性制裁机制以及保障程序性制裁机制得以实现的配套制度必须建立起来。本文在对刑事程序性制裁进行基本理论研究的基础上,通过对世界范围内先进法律文本的比较考察,进而针对我国理论和实践中存在的问题,提出若干立法建议,希望有所启示。
关键词:刑事程序性违法；刑事程序性制裁；实体性制裁；撤销原判 诉讼行为无效；完善；权利救济
Abstract
Along with the criminal procedural illegality has became focus, how to find the institutional solution became a urgent problem of academic research at present. As a rising field, procedural sanction has been accepted by many countries gradually. Criminal procedural sanction is a system that differents from the traditional judicial sanction , it could restrain procedural illegality effectively in the field of procedural law by a series procedural sanction modes, and makes rights coming true. It could not be replaced by the traditional judicial sanction such as criminal sanction, civil sanction , disciplinary sanction, and state compensation no matter in the scope of sanction, the implementation mechanism or the function.
An important reason why there exists great gap between the prescription of criminal procedure law of our country and the judicial reality, and such illegal phenomena as torture , extended custody, infringement upon the right of defence, etc, have been surviving the prohibition time and again lies in the absence of stringent procedural sanction mechanism. Our actual law related to criminal procedural sanction rarely, our system is in primary form. On the one hand, we need to improve the existing provisions, more importantly, some new procedural sanctions and the matching system to ensure the achievement of procedural sanction mechanism must be established. This article bases on the research of basic theory, and seeing about the advanced law of the world comparatively, then aims at the academic and practical problems of our country, proposes a number of legislative proposals, hopes to get revelation in the end.
Key Word: Criminal Procedural Illegality； Criminal Procedural Sanction； Judicial Sanction； Revocation of the original sentence；Invalidation of Act in Action； Perfection；Right Relief
目 录
摘 要................................................................................................................................. 1
Abstract............................................................................................................................... 2
引 言................................................................................................................................. 5
第一章 刑事程序性制裁制度的含义和基本理论.......................................... 7
1.1 刑事程序性违法概念及其特征.......................................................................... 7
1.1.1 刑事程序性违法的概念................................................................................ 7
1.1.2 刑事程序性违法的特征................................................................................ 8
1.2 刑事程序性制裁的含义.................................................................................... 10
1.3 刑事程序性制裁的价值.................................................................................... 11
1.3.1 保障公民权利.............................................................................................. 11
1.3.2 制约国家权力.............................................................................................. 13
1.3.3 保障程序正义.............................................................................................. 14
1.3.4 公正惩罚犯罪.............................................................................................. 15
1.4 刑事程序性制裁的独特优势——与实体性制裁的比较............................. 16
第二章 国外刑事诉讼程序性制裁制度的考察与借鉴.............................. 20
2.1 排除非法证据...................................................................................................... 20
2.1.1任意性自白规则............................................................................................ 20
2.1.2非法证据排除规则....................................................................................... 21
2.2 终止诉讼制度...................................................................................................... 22
2.3 撤销原判制度...................................................................................................... 24
2.4 诉讼行为无效制度............................................................................................. 26
2.5 解除羁押制度...................................................................................................... 27
2.6 从轻量刑制度...................................................................................................... 29
第三章 我国刑事程序性制裁制度的缺陷和完善........................................ 30
3.1 我国刑事程序性制裁制度的现状与缺陷分析........................................... 30
3.1.1立法状况与存在的问题·............................................................................ 30
3.1.2 整体缺陷归纳·............................................................................................ 32
3.2 我国刑事诉讼程序性制裁制度建立和完善的基本理念和原则............... 35
3.3 我国刑事诉讼应建立和完善的程序制裁方式............................................. 37
3.3.1 现行制度的完善......................................................................................... 37
3.3.2 新机制的设计............................................................................................. 39
3.4 我国刑事诉讼程序性制裁的实现.................................................................. 42
3.4.1 刑事程序性制裁程序的启动................................................................... 42
3.4.2 刑事程序性制裁的主体............................................................................ 42
3.4.3 刑事程序性制裁的申请期限................................................................... 43
3.4.4 刑事程序性制裁的证明责任和证明标准.............................................. 43
3.4.5 程序性裁决和再救济................................................................................ 44
结 语.......................................................................................................................... 45
参考文献.......................................................................................................................... 46
致 谢.......................................................................................................................... 49
作者声明.......................................................................................................................... 50
引 言
人类社会发展到今天,法治的观念已经深入人心,对于法治社会,在几百年前西方人就认识到“从长远的观点来看,维护法律和秩序总是文明社会赖以生存的基础”,[1]在随后的历史发展中,西方的程序法文化始终领先,并在当代法治文明中占据主导。在几百年后的今天,程序法的重要性开始为国人所认识,并逐渐在我国法律体系中崭露头角,打破了实体法一统天下的局面并日益受到重视。理论上开始提倡实体法与程序法并重,甚至认为程序法优于实体法。“正式程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”这句美国大法官道格拉斯的著名论断被诉讼法学者广泛引用,用来证明程序法的重要作用。然而实践中又是如何呢?经历了几十年的发展之后, “重实体，轻程序”的现象仍然严重，程序法的发展步履维艰，它在抑制国家权力、保护公民权利方面的小小进步都在实践中遇到巨大的阻力。尤其是在刑事程序法领域，刑事程序法的改革总是在理论与实践的妥协中蹒跚而行。造成的后果是：立法上对国家权力很少控制，司法实践中不重视刑事程序法，国家权力在惩罚犯罪的过程中程序违法行为泛滥，冤假错案迭生，侵犯了诉讼参与人的人权，损害了国家司法的权威和人民群众对司法的信任。李化伟案、杜培武案、胥敬祥案、佘祥林案件在不断地提醒我们：对侦查权、起诉权和审判权的行使进行控制和制约，这既是实现程序法治的要求，亦是保障人权所必需。
对国家权力的限制和滥用的预防,是现代法治的应有之意,我们建设社会主义法治国家也同样如此。“权力没有制约必然导致腐败”,这是亘古不变的道理,因此我们也在担心司法权的异化和滥用。司法权一旦异化将比行政权和立法权更为严重,因为其掌握着对一个人行为的法律评价的最终裁决权,更应该予以制约。而从诉讼的角度来看,我们应该走出“以权力制约权力”的思想藩篱,从司法权自身运行的制度或程序入手对其进行制约,即制定完善的司法制度和诉讼程序来制约司法权的运作,使其在整个运作过程中没有被滥用的可能性和机会。而要实现权力制约的程序化,不仅要通过程序立法明确规范各权力主体行使权力的职能和范围,更要规范权力运行的步骤、方式和程式,对不公正、不合法行使权力的行为进行制度化的纠正。前者是前提和基础,后者是保障。对于前者,我国的立法可以说是相当完备了,但对刑事诉讼中国家权力的行使则严重缺乏有效的监督和制约机制。
在刑事程序性违法现象逐渐引起关注的情况下,如何寻求制度层面的解决途径就成为当前理论研究中亟待解决的问题。刑事程序性制裁制度作为一种独立于传统实体性制裁的制度,通过不同的程序性制裁方式,在程序法领域内能有效抑制程序性违法,保障权利救济的实现。而在目前国内的诉讼法学研究中,刑事程序性制裁制度长期被冷落,虽然有不少学者对程序性制裁制度进行了较为系统的研究,并取得了若干成果,但仍然没有引起领导层、立法界以及司法实务部门的普遍重视。所以,有待进一步深入学习和研究。
第一章 刑事程序性制裁制度的含义和基本理论
1.1 刑事程序性违法概念及其特征
1.1.1 刑事程序性违法的概念
在现代法制文明中,对于一个国家的法律体系可以分为实体法与程序法两个组成部分,分别用来解决性质不同的法律问题,由此可以把现实生活中出现的矛盾纠纷分为实体性纠纷和程序性纠纷,而从法律行为理论的角度讲,也就可以把刑事法领域内的违法行为分为实体性违法行为和程序性违法行为。
与刑事犯罪、民事侵权和行政违法等实体性违法行为不同,刑事诉讼中的程序性违法是程序法领域的概念。作为刑事程序性制裁所针对的对象,准确界定程序性违法的概念是极其重要的。而就目前来看,国内学者对这一问题还重视不够。在对刑事程序性违法的概念界定上,有观点认为,所谓刑事程序性违法就是指司法机关及其工作人员在刑事诉讼程序中(主要指立案、侦查、起诉、审判),违反刑事程序法的规定,侵犯其他程序参与人诉讼权利的行为；[2]还有观点认为刑事程序性违法是指参与刑事诉讼活动的国家机关工作人员违反法律规定的诉讼程序的行为；[3]也有学者虽然认识到了这一问题的重要性和关键所在,但是仍然简单地表述为所谓程序性违法主要是指参与刑事诉讼的警察、检察官和法官违反法律所规定的诉讼程序的行为。[4]
以上所述观点在界定刑事程序性违法这一概念时,都只抓住了问题的表面,片面地把刑事程序性违法的形式特征作为立足点和主要依据,没有看到程序性违法与诉讼参与人权利救济的关系,或者虽然认识到了关键所在,认为“程序性违法”并不仅仅是指警察、检察官或法官“违反诉讼程序规则”的行为,它还应当包括“公共侵权行为”,甚至“宪法性侵权行为”,[5]却没有体现在对其概念的表述上,或者只是片面地局限于诉讼权利。在此,笔者认为,刑事程序性违法是指参与刑事诉讼的警察、检察官和法官由于主观过错而实施的违反刑事程序法的规定,侵犯诉讼参与人合法权利或公共权益的行为。
1.1.2 刑事程序性违法的特征
刑事程序性违法行为具有以下几个特征：
1、主体方面：刑事程序性违法行为的主体是警察、检察官和法官。
之所以把刑事诉讼中当事人或其他诉讼参与人排除在外,是因为当事人和其他诉讼参与人在刑事诉讼中是通过行使各自的诉讼请求权来影响诉讼的进程,即使是在当事人地位很受重视的英美法系,他们在诉讼中也不享有对诉讼程序的决定权,所以一旦他们的行为违反了刑事诉讼程序规则,毫无例外地会被侦查、检察或审判机关主动制止,导致这些行为的无效,因此当事人和其他诉讼参与人的一般意义上的“违反诉讼程序规则”的行为,就不属于我们在这里所说的典型的或者说是特殊意义上的“程序性违法”。
相反,代表国家行使公权力的侦查、检察和审判人员在刑事诉讼中的侦查、检察和审判行为既有可能违反法定的刑事诉讼程序规则,也有可能并且极大可能会直接侵犯诉讼当事人及其他诉讼参与人的权利。而更加关键的是,他们又恰恰是国家侦查权、起诉权和审判权的行使者,对诉讼中的事项和诉讼的进程拥有决定权,是真正的诉讼“主宰”,即使违反了法定的诉讼程序规则,也不会使他们的行为自动地、必然地导致无效。所以,所谓的“程序性违法”,通常即是指这些在诉讼中行使公权力的人员违反了法定的诉讼程序规则,由此才把警察、检察官和法官作为程序性违法的主体。
2、主观方面：刑事程序违法行为的主体主观上有过错。
所谓过错,是指警察、检察官和法官在实施程序性违法行为的时候主观上具有故意或者过失。对于故意的程序违法性行为应当予以程序性制裁，对于过失实施的刑事程序违法行为，在造成严重后果的情形下予以制裁。
3、客观方面：刑事程序性违法行为的对象特定，即刑事程序性违法行为违反的是宪法、刑事诉讼法或我国缔结或参加的国际条约关于刑事程序方面的规定，而不是关于刑事实体法方面的规定。
程序是事情发展的程式，是一定行为的相互关系的结合体。刑事程序是警察、检察官和法官在刑事诉讼过程中所应遵循的程式、方式、方法的总和。而刑事程序性违法恰恰就是因为警察、检察官和法官没有按照程序的规定，破坏了程序内在的联系性和科学性，而导致不法结果的出现。虽然严重的程序违法行为也会产生违反实体法的后果，例如,对于刑讯逼供行为,刑法也设立了罪名和责任,一旦行为符合了刑法的规定要件,就应当承担刑事责任。但这种情况不具普遍性,只在极端情况下才出现,该行为必须达到相当严重的程度,并且实体法已经对此作了规定,提供了救济途径,使得这种行为在性质上发生了变化,由刑事程序性违法行为转变为犯罪行为,失去了我们在程序领域研究、解决问题的意义。所以,在界定程序性违法时,应当把违反程序法作为形式上的标准,注意与实体违法行为的区别。
另一方面,刑事程序性违法行为所违反的程序性法律,不仅包括狭义的刑事诉讼法,还包括整个法律体系中的刑事程序性法律规范。程序性违法的根本性质在于其侵犯合法权利性而非形式上的违法性。而作为国家根本法的宪法规定了公民最为重要的基本权利,是公民权利救济的最根本、最权威的保证。即使刑事程序法中的诉讼权利也是对宪法权利的具体化,所以宪法性侵权更应是程序性违法的应有之意。从实证的角度来看,美国在诉讼中对其宪法修正案中的权利保护比较全面彻底,也是其程序性制裁乃至整个刑事诉讼制度发达的重要因素。而对于国际条约,作为我国法律的渊源之一,根据国际法优先原则,我国批准或加入的国际法律文件只要没有声明保留,即在我国境内有效。并且,在禁止酷刑以及公民人身权利和民主权利保护方面,我国现行国内法与联合国有关法律文件之间还有很大差距,应当进一步转化、贯彻、实施。
4、客体方面：刑事程序性违法行为侵害的客体具有双重性。
刑事程序性违法行为不但违反了法律关于刑事侦查权、起诉权和审判权行使的程序法律规定，在有些情形下，程序性违法行为还是一种侵权性违法，是侵犯法律规定的公民权利甚至是基本人权。以超期羁押来说，公民享有人身自由的权利，公民不受非法羁押，这是我国宪法规定的公民的基本权利。而超期羁押表面上看是违反了刑事诉讼法关于羁押期限的规定，实质上却是在侵犯公民的人身自由权利。一个人没有了人身自由，那就意味着没有了生存和发展的基础。实践中屡禁不止的刑讯逼供行为，同样也是对公民人格尊严、身体健康和生命权的侵犯。非法搜查和扣押行为，表面上是未遵守法律的规定，缺乏应有的授权或手续不全，实质上是对公民住宅安全权、隐私权、财产权的侵犯。
刑事程序性违法行为根据不同的标准可进行不同的分类。如根据主观态度的不同,可分为故意和过失的违法行为；根据违法情节程度不同,可将违反程序法规定的行为分为：技术性违法或程序瑕疵行为、一般的程序违法行为、严重的程序违法行为。其中技术性违法行为是指侦查人员以没有侵害任何一方实体性权利和程序性权利的违法行为，例如，侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时，没有让见证人到场；在询问证人时没有让证人签名；在扣押物证、书证时，没有开列有关的清单等。一般程序违法行为主要是指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利，构成了一般意义上的程序违法行为。严重的程序违法行为是指侵犯公民的人身自由、健康、生命、财产等实体权利和犯罪嫌疑人、被告人的辩护权、获得公正审判权等程序性权利的程序违法行为以及危害司法权威和诉讼的基本原则的程序违法行为。另外还可根据所处的刑事诉讼阶段不同进行划分。实践中存在的各种各样的刑事程序违法行为已经严重地损害了刑事诉讼法的尊严,损害了当事人的合法权益,阻碍了依法治国的进程。它的危害性决不亚于刑事实体违法。对程序性违法行为应当进行制裁。
1.2 刑事程序性制裁的含义
刑事程序性制裁是相对于实体性制裁而言，指刑事程序性法律针对诉讼中警察、检察官、法官的程序性违法行为所规定的程序上的不利法律后果。根据有违法必有制裁的谚语，程序性违法行为必须要加以制裁,通过强有力的法律制裁,让违法者不能通过违法行为获利,甚至要付出惨痛的代价,进而有效遏制违法行为的出现。如在诉讼程序上终止诉讼、对违法行为不予认可、予以撤销、或排除违法行为获得的证据等。
刑事程序性制裁的特征：
1、有权适用程序性制裁的主体仅限于法院。因为程序性制裁具有权利救济的性质,要求具有诉讼的形态来实现程序性制裁,必须有中立的、超然的机构来居中裁判。而检察机关承担着控诉职能,做自己案件的法官,即便能做到公平中立,也难以避免偏私的嫌疑,有违程序公正。至于受指控程序违法的法院,由于上下级法院之间独立性较强,所以由上一级法院裁决基本上也能做到公平公正。
2、程序性制裁的对象是公检法机关的违反诉讼程序的行为。因为公检法机关行使的是诉讼职权,一旦违法,容易侵犯诉讼参与人的权利,且不承担不利的法律后果。而诉讼参与人的程序性违法行为,不具有侵权性,对于不遵守法定诉讼程序的诉讼参与人,警、检或法官可以立即作出对其不利的决定或裁定。事实上,警、检、法官的主导性地位足以使当事人因其违法行为而承受不利的法律后果。
3、程序性制裁的内容是强制行为人承担一定的程序上的不利后果,而非实体上的不利后果。程序性制裁是通过对警、检、法官违反法律程序的侦查、公诉和审判行为或结果宣告无效,或使其承担其他程序上的不利后果,来惩罚和遏制程序性违法行为的。
4、程序性制裁的主要目的,是给权益受侵害的诉讼参与人提供权利救济。考虑到不同程序违法行为侵权程度的差异,各国立法规定了不同的程序制裁方式:对技术性程序违法或侵权程度轻微的程序性违法,可适用程序补救；对一般侵权的程序违法行为,裁量适用诉讼相对无效；对严重侵权程序性违法行为,规定绝对无效；对特别严重侵权程序违法行为,可以直接终止诉讼,相当于宣告无罪。
1.3 刑事程序性制裁的价值
价值是客体能够满足主体生存和发展需要的一种性能，事物的价值离不开主体的需要，否则就没有价值。法的价值是法对满足个人、群众或国家需要的积极意义。诉讼法作为部门法也有自身的价值，要确立和完善刑事程序性制裁制度，也应考察其价值的有无及大小，以权衡设立这一制度是否有足够的根据。
1.3.1 保障公民权利
尊重和保障人权是一项重要的国际法原则，二十世纪以来，特别是第二次世界大战以后，人权保障问题成为日益国际化的问题，当代世界各国都十分关注这一问题。中国共产党十五大、十六大的报告中都明确指出：“尊重和保障人权”，并在 2004 年修改的宪法第 33 条中庄严规定：“国家尊重和保障人权。”
刑事程序与人权保障有着极为密切的关系。首先人权保障的最初渊源多数涉及刑事程序，无论是美国的《人权法案》，英国的《人身保护法》，还是法国的《人权宣言》，无不体现出程序法是人权保护法这一性质。正如美国道格拉斯法官所说：“正式程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[6]其次，尽管现代的人权保障已经发展成为一个集政治、法律、经济和社会、文化和思想并存的立体保障体系，但是，一般谈到人权保障的时候主要指法律保障。而现在的民主国家的法律又是以人权保障为核心建立起来的。在刑事诉讼领域，世界各国的改革无不是以人权保障为指导思想。人权保障已为现代刑事诉讼之灵魂。诉讼目的之确立，诉讼主体职能之配置，诉讼结构之建造，无不受制于人权保障的理念，并为人权保障的理念所左右。保护个人权利是现代程序法的基本内核。“确定某种程序是否为‘正当程序’，必须看该程序重视‘人权保障’的程度。因此，完全可以把人权保障与正当程序相提并论。”[7]
刑事诉讼程序对人权保障，一方面体现在通过限制国家机关的权力范围,在防止权力滥用、任意限制公民自由方面发挥重要作用。另一方面体现在为刑事诉讼程序中的公民个人提供最为具体的法律保障措施，包括被追诉人、被害人和其他诉讼参与人的权利提供保障，尤其对被追诉人的权利保障具有更重要的意义。
当前，我国刑事诉讼正在从“惩罚犯罪”的一元价值观向控制犯罪与保障人权的多元价值观转化，在刑事诉讼法中制定了为数不少的人权保障条款，如“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行”。“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”等。但司法实践中，不告知辩护权、不许律师会见犯罪嫌疑人、滥用强制措施、无期限的超期羁押、不退还保证金或滥收保证金或以收保证金代替刑罚的行为盛行，超期羁押、刑讯逼供等现象屡禁不止。这些行为对诉讼参与人造成了多方面的损害，包括侵犯其诉讼权利、人身、财产等实体权利甚至造成精神上的损害。原因之一在于这些权利保障条款大都没有规定相应的程序性法律后果,从而缺少基本的规则要素，使得本来的程序规则沦为“宣言”或“口号”，对人权保障收效甚微。原因之二在于我国刑事侦查、起诉程序相对封闭,缺乏透明度，容易发生侵犯犯罪嫌疑人甚至其他公民合法权利的行为。因此有必要赋予被告人、犯罪嫌疑人较多的诉讼权利来保持诉讼结构的平衡。
程序性制裁制度的确立有力地保障了诉讼参与人的程序性权利和宪法性权利。程序性制裁对人权保障直接体现在以下几个层次：
1、权利保障
刑事程序性制裁有利于保障当事人及其他诉讼参与人诉讼权利的有效行使,尤其体现在对被追诉人程序性辩护权的保护。程序性辩护是与实体性辩护相对的一种独立的辩护形态,与实体性辩护针对刑事实体性问题不同的是,程序性辩护的直接目的不在于在实体层面促使法院作出利己的裁判,而是通过程序性辩护权的行使(一般表现为在诉讼中针对程序性违法提出程序性申请),来行使某一诉讼权利或实施某一诉讼程序规则,从而保证自身诉讼权利的实现。刑事程序性制裁的存在,为被追诉方进行程序性辩护提供了有效的法律依据,使其能够在诉讼中充分而有效地抵抗控方的程序性违法行为,从消极的防御变为积极的进攻,从被动地进行无罪或罪轻辩护,变为主动地进行程序性违法行为的指控,使得自身的诉讼权利及实体利益都得到有效的保障。
2、权利补救
刑事程序性制裁有利于受到程序性违法行为侵害的被追诉者进行有效的权利补救,实现权利救济。程序性违法往往发生于正在进行的实体性诉讼之中,针对被追诉者权利被侵害的状态,程序性制裁提供了一系列的制裁措施来进行补救,使得被追诉者通过申请诸如排除非法证据、撤销起诉、宣告无效行为的适用,达到剥夺追诉者通过程序性违法行为获得不正当利益的目的,使得被侵害的权利得到补救,进而整个诉讼局势发生利己的改变。
3、权利恢复
刑事程序性制裁还有利于诉讼参与人被剥夺或限制的诉讼权利得到恢复。由于程序性违法行为实施者的目的往往是通过获得非正当利益,来达到快速完成刑事诉讼惩罚犯罪的目的,而在此过程中,被追诉者的权益是不受到重视的。违反法定程序的行为一旦被认定为无效,诉讼程序就会恢复到违法行为实施以前的状态,诉讼参与人就获得了重新实施该行为的机会,从而行使法定的诉讼权利。
1.3.2 制约国家权力
“徒法不足以自行”强调的是法的外在因素对法律自身实施的影响,即使制度本身是完善的,但操作制度的人却不可能是完美的,所以在制度的运行中必然会存在这样或那样的问题。绝对的权力导致绝对的腐败,古往今来的历史告诉我们,一旦权力被掌握而又没有制约,掌权者往往会表现出滥用的天然倾向,而人性的不完美又决定了权力专断作恶的必然性。在法治社会，法律应当是抑制国家权力的最好方式。“法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制。”[8]也就是说法律是一种规范权力行使和人们行为的有效社会控制力量。不仅对国家权力的范围进行限制，而且还严格制约权力的行使。不过抑制国家权力并不是试图取消国家权力，而是保障国家权力在应有的、必要的范围内正当行使，对于国家某一具体权力加以何种限制，是根据这种限制的实际必要性来加以考量的。
刑事诉讼中的权力，主要体现为侦查权、检察权和审判权。这些权力的行使直接关系到个人的各项自由权利的保持、恢复、限制或者剥夺,涉及到人的财产、自由乃至生命的予夺。侦查权、检察权和审判权的正当行使，足以惩恶扬善，使秩序得以维护；其不正当行使，比一般公民的违法行为危害性更大，而且也更难纠正。在刑事司法活动中,不重视对国家刑事司法权力的抑制,其结果往往造成这些权力被滥用,导致放纵真正的罪犯和滥罚无辜。可以说，“程序的基本价值和精神在于以程序制约权力”，程序法是否公正，很大一部分取决于它是否有效地抑制权力的运用。现代国家的程序法应当是制约权力，防止司法恣意、专断的有力武器，是保障司法公正的有效制度。
我国目前法律所建立的权力制约机制最大的缺陷在于缺乏健全的程序性法律责任制度，不能有效制约权力。刑事诉讼领域，由于其制度设计是建立在对侦查、检察和审判人员的充分信任的基础上，认为侦查、检察和审判机关通常都能秉公执法，都能既注意追究犯罪，又注意保障人权，很少考虑对侦查、检察和审判机关的违法行为进行制约。如我国刑事诉讼法规定侦查机关有权自行实施除逮捕以外的所有强制性措施，而无需经过其他机关批准，侦查活动成为几乎封闭的系统。检察机关除对于某些犯罪可以直接行使侦查权外，没有有力的措施对侦查活动加以控制；法院则根本没有以司法手段控制侦查的职责。由于缺乏对侦查权的有力制约，不能在根本上遏制侦查权被滥用和刑讯逼供等非法取证行为。
另外，从监督制度上看，刑事诉讼中的国家权力缺乏监督。虽然我国宪法和刑事诉讼法都规定，人民检察院对整个诉讼活动实行监督,监督的重要对象是公安机关和人民法院的刑事执法和司法。在侦查活动中，虽然立法赋予了检察机关的侦查监督权，但是检察机关缺乏必要的监督手段和制裁措施导致监督形同虚设。在审判活动中,人民检察院既是控诉者又是监督者,存在角色冲突,不利于诉讼结构的优化，检察机关在诉讼中的监督实际上始终处于被弱化的状态。
刑事程序性制裁制度作为诉讼之内的责任方式,通过一系列不同层次的制裁措施,对刑事诉讼的侦查、起诉、审判各个阶段的程序性违法行为能够进行针对性的有效制约,进而使得刑事诉讼中的国家权力在整体上得到抑制,防止权力的滥用,保证权力的正当行使。
1.3.3 保障程序正义
程序正义的观念发源于英国,最初的程序正义发端于“自然正义”(natural justice),即任何人不得作自己案件的法官,并且应当听取双方当事人的意见。在广义上剥夺某种个人权益时,必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。[9]程序正义作为法律程序的自身内在价值,标志着法律程序具有其内在的优秀品质,即公平、民主、公正、合理等法律价值理念。在现代程序法治文化中,是否体现和贯彻程序正义的要求,已成为对一种程序制度的评价甚至判断标准。
刑事诉讼是国家和个人进行的一种理性的抗争、平等的对话,它通过设立严密的诉讼规则,赋予双方平等武装的武器,保障双方能够在相对公平的环境下进行理性对抗,并通过这种理性斗争决定对被追诉者是否给与法律上的否定评价。而程序正义要求程序的参与者通过合理平等的协商和对话,实现信息的合理对流,并最终形成程序的合意和正义的结果。这就要求诉讼双方地位平等、机会平等、影响平等,一方不能借助强力挤压另一方,压缩另一方权力运作的空间,即对裁判者权力的制约以及对被裁判者程序性权利的保障。但由于国家追诉机器得到国家后盾的强大支持,使得被追诉者天生就相对弱势,平等和理性对抗成为不切实际的幻想。因此,法律的天平需要适当向被告一方倾斜,提高辩方的对抗能力。而刑事程序性制裁就是通过合理限制国家机关的不当行为,避免权力滥用,实现平等武装。
程序性制裁通过对程序性违法行为的制裁,剥夺了违法者通过违反程序规则的行为所获得的不当利益,并对其他追诉者形成这样一种警示,即只要实行了程序性违法行为,就要受到法律上的否定评价,甚至是严厉的制裁。使得司法人员认识到程序性违法行为给其带来的不利后果,从根本上丧失违法的积极性,提高遵守程序的意识。同时,被侵害者也通过程序性制裁获得了权利救济,找到了有效对抗公权力的武器,从而形成一种平等对抗的诉讼局面,程序正义也便成为可能。
1.3.4 公正惩罚犯罪
惩罚犯罪是国家维护内部秩序职能的重要表现，它是维护公民权利不受犯罪侵害并在受到侵害后取得相应救济的有效方法。要做到公正惩罚犯罪须同时具备两个要件：查明案件事实和正确适用法律。正确适用法律以查明案件事实为前提。
查明案件事实是刑事诉讼的目的之一。为了查明案件事实，使案件从程序上最终得到公正的处理，刑事诉讼法科学地设计了程序系统。包括确立前后衔接的独立程序，如侦查程序，起诉程序，审判程序等使案件在实体上错误减少到最低，最大程度地查明案件事实真相。因此，要实现这一目的，要求追诉机关在诉讼过程中必须遵守程序法的规定，对不遵守程序的行为建立严格的程序性制裁机制，有利于督促办案人员严格依法办事。使当事人从心理上信服，办案人员对案件的处理程序是公正的，作出的判决也是公正的。
由于控诉机关或者审判机关在刑事诉讼中故意违反宪法和刑事诉讼法等法律规定的权利保障条款，不尊重诉讼参与人的诉讼权利，滥用司法权利，甚至直接或变相刑讯逼供、诱供等，大搞“宁惘毋纵”，势必会滋生大量的冤假错案，惩罚犯罪的目的也就难以实现。对这类行为实施程序性制裁——宣告行为无效或排除非法获得的证据，促使控诉机关或者审判机关依照法定程序实施诉讼行为，有利于发现案件事实真相。
1.4 刑事程序性制裁的独特优势——与实体性制裁的比较
“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用,任何暴政都要甘拜下风。”[10]对程序性违法行为,以往主要依赖刑事、民事、行政责任、国家赔偿责任等实体性制裁方式,效果并不明显。相对于实体性制裁,程序性制裁具有以下优势:
首先,刑事诉讼程序性制裁的制裁范围更广。实体性制裁都只能对部分违反刑事诉讼程序的行为进行制裁,而程序性制裁则可对几乎所有违反刑事诉讼程序的行为进行制裁。只有当某一行为侵害了实体法律关系并且危害性达到了实体法的惩罚标准或程度,才能通过使用实体法来制裁。能适用刑罚的只能是那些严重危害社会并达到犯罪程度的行为。追究职务侵权的前提是违法行为给受害人造成了物质损失。然而刑事诉讼中的违法行为,侵犯的大多是有关人员的诉讼权利,受害人往往很难证明自己遭受了何种物质损失,因而很难要求侦控和审判人员承担侵权赔偿责任。纪律制裁只能依据组织法针对警察、检察官、法官活动中一些常见的违法行为作出禁止性规定进行追究,而不可能对刑事诉讼每一个环节可能出现的违法行为追究。国家赔偿的范围限于受到了实际的损害,并且对相对人人身权和财产权受到的损害进行赔偿,对其他实体性权利受到的损害以及程序性权利受到的损害都不予赔偿。即便就相对方人身权和财产权实际受到的损害而言,国家也并非对全部损害都负责赔偿,而只对部分法定损害进行赔偿。如对相对方被错误取保候审、监视居住,被以连续拘传或传唤的方式变相拘禁等,国家都不予赔偿。
在程序违法并没有达到违反刑法的严重程度,也没有违反民事侵权法和职业守则,而属于单纯的程序性违法行为时,只能以程序性制裁的方式来追究违法者的程序性责任。[11]程序性制裁是诉讼法特有的制裁方式,是专门以违反法定程序的行为为制裁对象的,并且由于其具有轻重不同的制裁方式,如对轻微违法行为只要求予以补正,对严重违法行为可宣布行为无效或将非法收集的证据予以排除,对极其严重的违法行为,还可直接终止诉讼,对被告人作无罪处理,因而,其制裁范围能够涵盖刑事诉讼中可能出现的所有违法行为。
其次,刑事诉讼程序性制裁实施机制上的优势。在主体方面。程序性制裁中有权主体与被控主体相分离,摆脱了实体性制裁中可能出现的二者合二为一的尴尬。在以刑事责任对程序性违法行为制裁时,启动程序的主体不具有中立性,程序启动的主体是侦查或检察机关,而被控的违反诉讼程序的主体也是警察或检察官。职业心理上的认同感,加上本机关自身声誉的考虑,对于办案人员在追诉犯罪过程中实施的违法犯罪行为往往持宽容态度甚至放纵态度,使得对警察或检察官的控告往往失去意义；在以行政纪律制裁方式追究侦控人员责任时,最终有权对被控行为是否合法即是否追究责任的决定主体是办案人员所在单位或上级主管部门,利益上的一体性使得这种方式很难得到公正的结果；而适用国家赔偿责任方式进行制裁时同样存在做自己法官的问题,失去了程序正义。而在刑事程序性制裁的制度设计中,有权认定违法与否和决定制裁与否的主体与被控行为主体是相分离的,侦控人员的行为由法院审查认定,下级法院的行为由上级法院审查认定,在现代诉讼体系中,审判机关不仅独立于追诉机关,而且上下级之间也不具有隶属关系,所以其公正性能得到保证。
在举证责任方面。相对于实体性制裁,程序性制裁对于受害人来说承担的举证责任更轻,有利于权利救济的实现。在对程序性违法者追究民事责任时,权利受到侵害者提出控告时往往很难对侵权事实进行举证。因为在民事诉讼中,证明责任由当事人承担,由于当事人无权采用强制手段收集证据,往往很难履行法定举证责任；并且由于国家机关的侦控行为通常秘密进行,即使办案人员实施了违反程序的行为,受害人也几乎不可能通过合法途径收集到足够的证据进行证明。所以,司法实践中诉讼参与人通过民事实体责任的方式要求程序违法者承担侵权责任是很难成功的。而在刑事程序性制裁制度中,受害人无须承担严格的举证责任,一方面对于程序性事实的证明往往实行举证责任倒置,只要受害人基于合理的根据指控追诉行为违法,受到异议的行为主体就必须承担证明其行为合法的义务,否则就要承担不利后果；另一方面,对于程序性事实的证明往往不实行严格的当事人举证规则,在受害人无法提供证据时,法官可依职权主动进行调查。可见,程序性制裁制度大大减轻了作为弱势一方的受害人的举证责任,更容易实现权利救济。
在证明标准方面。在刑事程序性制裁制度中,对于程序性事实的证明标准往往低于实体性事实,证明要求相对较低。在大陆法系国家,程序性事实的证明通常属自由证明的范围,例如在德国,“了解在讯问被告人过程中是否适用法律禁止的手段的,因为只涉及认定程序法的错误问题,所以可以自由证明”。[12]这对于受到程序性违法行为侵害的个人来说,是非常有利的。
再次,程序性制裁具有功能优势。程序性制裁既能剥夺违法者非法获得的利益,也能补偿受害人的损害。作为一种责任机制,制裁通常应具有两项功能:一是对违法者进行谴责和惩罚,阻却其再次实施违法行为；二是对受害者进行精神上的抚慰和物质上的补偿,从而化解社会矛盾,消除社会冲突。实现第一项功能,就必须对违法利益进行全面而彻底的剥夺,从而使行为人无法从违法犯罪行为中获取任何利益甚至不得不付出沉重的代价。要想实现第二项功能,从而恢复被违法行为所破坏的社会关系,就必须对受害人所受到的损害进行全面的补偿。[13]实体性制裁在功能上有着以下缺陷:一是实体性制裁剥夺非法利益不彻底。刑事诉讼过程中侦控人员程序违法行为,可能产生两方面的收益:对个人而言,提高了追诉犯罪的效率,可能因此而受到褒奖和提升；对国家而言,节约了司法资源,提高了诉讼效率。而通过刑事、民事和纪律制裁对程序违法行为进行惩罚,只剥夺了侦控人员个人获得的非法收益,对国家获得的收益则未予剥夺。其次,实体性制裁对受害人的补偿不全面。侦控人员程序违法对诉讼参与人可能造成多方面的损害:法定的诉讼权利被剥夺或受到限制,如被非法禁止聘请律师；人身、财产等实体权利被非法侵犯,如被刑讯逼供或者被超期羁押；因法定的程序被破坏而被错误地认定为有罪或者轻罪重判；因以上原因而导致精神上的损害。刑事和纪律制裁只能通过对程序违法者给予刑罚处罚或纪律上的处理,使受害人得到精神上的抚慰,既不能恢复受害人被剥夺或受到损害的诉讼权利,也不能使受害人被侵犯的实体权利得到补偿,更不能使被错误认定有罪或被轻罪重判者得到救济；民事制裁只能使受害人因违反法定诉讼程序行为而受到的人身或财产方面的损害得到经济上的补偿,并因此而在精神上得到一定的抚慰,同样既不能恢复受害人被剥夺或受到损害的诉讼权利,也不能使被错误认定有罪或被轻罪重判者得到救济。[14]
而程序性制裁有自己的优势:程序性制裁的侧重点是剥夺国家因程序违法行为所获取的程序利益,因而有利于弥补刑事、民事、纪律制裁惩罚功能的不足；程序性制裁更有利于恢复和保护受害人的合法权益,能使受害人被剥夺或受到限制的诉讼权利得到恢复,如诉讼无效,程序更新,诉讼参与人获得了重新行使法定的诉讼权利的机会,又如,撤销原判或终止诉讼程序,使因程序违法行为导致被错误认定有罪或被轻罪重判者得到救济。
有学者早已意识到程序性制裁的必要:“如果诉讼程序的被遵守,只是依靠刑事实体法后果或行政后果等,那往往会是无效的。因为许多违反诉讼程序的行为,并不一定引起刑事实体法后果或行政后果,甚至不会引起民事法律后果。在这种情况下,若没有程序性法律后果,出现了违反诉讼程序的行为,法律将无可奈何。并且,即使该行为引起了刑事、行政或民事法律后果,如果没有程序性法律后果,也将会出现令人不可思议的结果。”[15]对于大多数一般的程序性违法行为而言,仅靠实体性制裁是不可能奏效。相反,对于程序性违法行为,在诉讼程序的范围内采取制裁措施,使违法者承担相应的程序性法律后果,这或许是克服实体性制裁措施之不足的治本之道。[16]
第二章 国外刑事诉讼程序性制裁制度的考察与借鉴
从英美主要国家理论和立法来看,刑事诉讼中的程序性制裁主要有三种:一是非法证据排除规则,二是诉讼终止(撤销起诉),三是撤销有罪判决制度。而大陆法系国家普遍确立了排除规则和诉讼无效制度。此外,还有程序补救、解除羁押和从轻量刑等其他制裁方式。
2.1 排除非法证据
非法证据是指有关国家官员以违反法律规定的权限或程序或以违法的方法取得的证据。[17]主要包括非任意自白和非法搜查和扣押所获取的物证。对于在刑事诉讼中非法获取的证据，大部分国家以违反程序法规定为由绝对不予以采纳或者交由法官自由裁量。《意大利刑事诉讼法典》第 191 条明确规定：“在违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用，同时可以在任何阶段和审级中指出上述证据的不可使用性。”
非法证据排除也是一种典型的使程序违法行为无效的方法，相对于诉讼行为无效制度而言，非法证据排除侧重于对违法取证行为的审查和处理，通过排除非法证据来否定违法取证行为及其后果。与诉讼行为无效不同，排除非法证据并不直接否定违法取证行为本身，而是通过否定通过违法诉讼行为取得的证据在诉讼法上的效果进而否定非法的取证行为，或者否定与该证据直接相关的诉讼行为。任意自白规则通过否定以胁迫、引诱、虐待、欺骗等方式所获得的供述来否定所实施的违法讯问行为。非法证据排除规则是通过否定采用违法逮捕、违法搜查、违法扣押的手段所取得的证据材料的证据能力来否定违法逮捕、违法搜查、违法扣押行为。
2.1.1 任意性自白规则
自白是指被告人对所涉嫌犯罪事实的全部供认。刑事诉讼中自白应具有任意性，即被告的自白是出于本人的自由意志做出的才具有证据能力，如果是由于胁迫、引诱、虐待、疲劳等所作的自白不具有证据能力，法庭不得采纳为证据。
在美国，依联邦宪法第五修正案反对自我归罪的特权为根据对自白进行排除，并认为自白的任意性是有关其陈述的价值与可靠性的问题。《德国刑事诉讼法典》 136条规定对被告人以虐待、疲劳、侵害身体、利诱、苛责、欺罔或催眠术方法，非法的强制、威胁或许诺，或破坏其记忆力或理解力的方法获得的证据是非法的，不能作为证据使用。世界上多数国家对非任意的自白都排除其证据能力。
强调自白的任意性，非任意自白不得采纳为证据，最初的理论根据在于：认为非任意性自白不具有可靠性和真实性，因而不具有证据能力。现在主要是出于遏制和防止警察的违法侦查行为的需要。
2.1.2 非法证据排除规则
通过非法搜查、扣押取得证据是否具有证据能力，各国的做法不同。在美国，联邦最高法院明确宣示违法搜查、扣押取得的证据应予以排除，确立了非法证据排除规则。确立该规则的原因和价值主要在于保护美国宪法第四修正案所确立的公民不受非法搜查、扣押这一宪法权利。联邦最高法院认为如果使用以非法手段获取的证据,无疑在鼓励警察的违法行为,纵容对公民隐私权、住宅和人身不可侵犯权等权利的侵犯。因此排除这部分证据可以在一定程度上抑制非法搜查、扣押行为。在英国，对非法取得的实物证据是否排除由法官自由裁量。英国《1984 年警察与刑事证据法》第 78 条规定：“在任何诉讼中，法庭在考虑包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以至于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。”法官在行使自由裁量权时所要把握的基本尺度是：保证被告人获得公正的审判，排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。在英国和美国的司法实践中，实际排除的非法证据的范围基本相同，即只有警察故意的、严重的违法取证才会被排除。而德国刑事诉讼法规定了非常广泛的搜查范围，且适用相对较低的嫌疑标准，司法实践中非法搜查获得的证据通常被法官裁定可以采纳。
非法证据排除规则的直接后果是导致检控方的证据无效。对于尚未被提交法庭的非法证据，法庭可以拒绝使其出现在法庭上，从而防止事实裁判者接触这些证据并受到它们的影响。对于已经出现在法庭上的非法证据，法庭可以强制手段将该证据排除于法庭审判之外，不仅不再记载于法庭审判记录中，而且还要说服事实裁判者不得将该证据作为对被告人加以定罪的依据。
2.2 终止诉讼制度
终止诉讼作为一项普通法上的重要程序救济制度,最早产生于英国,并逐渐为加拿大等普通法国家所接受和确立。原则上,对于警察、检察官利用其掌握的诉讼资源操纵诉讼程序、滥用诉讼权利的行为,英国、加拿大等普通法国家的法官都可以决定终止诉讼程序,从而使某一业已启动的起诉不再继续进行。美国联邦最高法院确立了一种诉讼功能较为相似的“撤销起诉制度”。对于那些侵犯被告人“不受双重危险”、“获得迅速审判”、“获得律师帮助”等宪法性权利的行为,美国法官则可以做出撤销起诉的决定。[18]
在诉讼终止的适用范围上。诉讼终止制度主要针对警察、检察官滥用诉讼程序、侵犯被告人基本权利的行为,包括警察的非法侦查行为和检察官的非法起诉行为。各国共同的制裁范围主要有重复起诉和拖延诉讼。在英国和加拿大普通法中,存在“滥用诉讼程序原则”,是指控方律师利用其所享有的公诉权和所占有的诉讼资源,故意操纵诉讼程序,在诉讼中不公正地占据诉讼优势,从而非正当地损害被告人的辩护效果的行为。在英国判例法中,法官有权做出终止诉讼决定的“滥用诉讼程序”行为主要有:检控方对于某一业经法庭宣告为无罪或有罪的行为,再次提出重复的起诉,将被告人置于被反复追诉的不确定的状态；控方律师故意拖延诉讼,在合理的诉讼期限内迟迟不向法庭提起公诉,势必导致潜在的辩方证据难以保存甚至被毁灭,潜在的辩护证人则可能遗忘有关事实、移民出境甚至死亡,从而导致辩护方难以提出足以削弱或推翻指控的证据。[19]美国依据联邦宪法修正案“禁止双重危险”和“迅速审判权”的条款,对重复起诉和诉讼拖延的行为可以作出撤销起诉的决定。此外,可实施撤销起诉措施的情况还有:(1)警察在讯问过程中剥夺了嫌疑人获得律师帮助的权利；(2)警察以违反正当法律程序的手段实施了非法绑架和非法逮捕行为；(3)警察通过诱惑手段,诱使一个本没有犯罪意图的被告人产生了犯罪意图,并实施了犯罪行为。[20]加拿大法院逐渐将终止诉讼制度的适用范围界定为各种宪法性侵权行为,警察的不当诱惑侦查行为、非法逮捕或绑架行为,检察官拒不向辩护方展示本方证据的行为、不当的案前公开案情的行为、多次重复地对同一案件提起公诉的行为,以及警察和检察官严重的拖延审判行为等,都可能属于终止诉讼的适用对象。[21]
在诉讼终止的适用的效果上,针对检控方的违法起诉行为的严重程度,各国确立了相应的制裁后果:对一般的滥用诉讼权利的行为,法官作出诉讼终止的决定,检控方的起诉被宣告无效,相关的审判程序不再继续进行,符合一定条件下不禁止重新起诉；对于严重滥用诉讼程序或宪法性侵权行为,法官则作出永久终止诉讼和撤销起诉的决定,并禁止重新起诉,意味着针对被告人的刑事追诉程序的结束,被告人因此不再处于被追诉的地位,而事实上等同于被宣告无罪。在英国和加拿大,对于一般的滥用诉讼程序行为,法官在作出终止诉讼的决定之后并不禁止检察官重新提起公诉。但是,检控方对于有关行为再次提出起诉之前,必须取得法官的同意,并消除了原来的滥用诉讼程序的消极影响或污染。[22]但是,对于那些存在严重滥用诉讼程序或者侵犯公民宪法性权利的案件,法庭也可以作出永久性的终止诉讼决定,检察官将永远失去对该案件再次提出起诉的机会。在美国,撤销起诉根据其法律后果的不同可以分为两类:“无不利影响的撤销”和“有不利影响的撤销”。前者,法院撤销起诉仅仅导致审判活动的终止,但并不阻止起诉方针对同一事项重新提起第二次起诉。后者,相当于法院对该项指控的最终判决,针对同一事项而重新提起的起诉都是被禁止的。
一般而言,普通法国家的法官在作出诉讼终止决定时享有较大的自由裁量权。作为普通法上的一项救济措施,终止诉讼本身就是法院通过判例法而创制并逐渐发展出来的,而不是成文法的产物。英国、美国和加拿大的判例法在对待诉讼拖延问题上几乎采取了惊人相似的态度:遇有警察、检察官故意拖延诉讼的情况,法官不是直接做出终止诉讼或者撤销起诉的决定,而是要综合考虑案件的具体情况,如诉讼拖延的具体时间、检察官拖延诉讼的理由、被告人是否存在放弃权利的情况、诉讼拖延给被告人造成的损害后果等。只有在综合考虑了上述多方面的因素之后,法官才会做出是否终止诉讼的决定。[23]而在做出终止诉讼或撤销起诉的决定之后,法官在考虑是否允许检察官再次提起公诉的问题时,更要考虑多方面的因素,对不同的利益做出适当的平衡。
诉讼终止制度的适用也要经过专门的司法裁判程序。原则上,在法庭审判开始之前,被告人必须向法庭提出诉讼终止或者撤销起诉的动议,并提出必要的证据和理由。当然,在法庭审判开始之后,这种动议还可以继续提出。对于被告人的这种动议,法官一般需要举行专门的裁判程序,以便对警察、检察官是否存在滥用诉讼程序或者侵犯宪法权利的行为进行司法审查,并在确认这种行为存在之后继续判定是否需要作出终止诉讼或者撤销起诉的决定。[24]
2.3 撤销原判制度
撤销原判,是指上级法院经过对下级法院审判程序的合法性进行审查后,所作的宣告程序违法和判决无效的决定。撤销原判一般针对原审法院的两类违法行为:一是下级法院积极地实施了程序性违法行为；二是下级法院以消极和不作为的方式纵容了警察和检察官的程序性违法行为,没有及时宣告其侦查和公诉行为之违法性,也没有作出排除非法证据或者终止诉讼的制裁性措施。就下级法院在审判过程中主动违反法律程序的情况看,美国联邦最高法院通常将那些侵犯被告人宪法性权利的“程序性错误”作为上诉法院撤销原审判决的直接依据。如初审法庭在审判中剥夺了被告人被指定律师帮助权、侵犯了被告人获得公开审判权、法官向陪审团作出了错误的法律指示、法庭违反了法定的回避制度和管辖制度、侵犯了被告人获得由中立无偏之法庭进行审判的机会等。而在英国,初审法院错误地行使审判管辖权、严重违反“自然正义”原则或者存在其他审判程序违法行为的,上诉法院和高等法院就有可能作出撤销原判之裁决。又如,按照德国刑事诉讼法典的规定,那些足以构成第三审上诉理由的最典型的这类程序错误是:审判庭的组成不合法；法庭违反了法定的回避和管辖制度；判决书没有明确载明判决理由；法庭错误地限制了辩护方的诉讼权利等等。[25]对下级法院以不作为的方式违反法律程序的行为,美国联邦最高法院通过判例认为,初审法院在审判中错误地采纳了某一非法证据,这完全可以成为上诉法院撤销原判的直接依据。但是,如果检控方根据其他剩余的证据也能够证明被告人有罪,并能达到排除合理怀疑的程度,那么,采纳该非法证据并不会对案件的裁决结果产生影响。在此情况下,采纳非法证据的行为就可以被认定为无害错误。到90年代,最高法院开始将“无害错误规则”适用到法院对非自愿供述的采纳问题上。上诉法院如果确信即使初审法院错误采纳的被告人供述根本不曾存在过,陪审团根据其他证据也能够作出有罪裁决,它就可以继续维持原有罪裁决的效力。[26]
在撤销原判的法律后果上,撤销原判直接后果是下级法院的判决被宣告无效。而且,原审判决的无效所进一步带来的有两种后果:一是随着原审有罪判决被推翻,上级法院直接作出被告人无罪之宣告；二是上级法院在推翻原审有罪判决之后,将案件发回原审法院或者其他法院重新审判,使得案件的审判程序重新启动。对那些严重侵犯被告人诉讼权利、破坏公正审判原则的，几乎所有西方国家都确立了上诉法院自动撤销原判的制度。例如，美国联邦最高法院列入上诉法院自动撤销原判的情形有：下级法院剥夺被告人被指定律师帮助、剥夺被告人获得中立无偏之法庭审判的机会、剥夺被告人获得公开审判的机会等方面的程序错误，就属于这种可直接导致上诉法院自动撤销原判的严重错误。又如，德国刑事诉讼法典确定了八条“绝对的第三审上诉理由”，遇有这八种情形之一的，上诉法院都会做出自动撤销下级法院的判决。针对一般程序错误，各国确立了“自由裁量的撤销”，上诉法院在做出撤销原判裁决方面享有一定的自由裁量权，需要重点考虑的是下级法院的审判程序错误与原审判决之间的关系。只有在这种程序错误已经达到可能影响原审判决结果的程度时，上诉法院才会做出撤销原判之裁决，反之，就没有必要做出撤销原判的裁决。在美国，法院基于“无害错误规则”，可以将那些不会对原审判决结果产生影响的程序错误视为“无害错误”，而将那些足以影响原审裁判结果的程序错误称为“可撤销的错误”。在英国，上诉法院在对下级法院审判程序的合法性进行上诉审查时，只有对那些足以影响原审判决之“可靠性”和“安全性”的程序错误，才会做出撤销原判的裁决。撤销原判直接导致被告人无罪的情况发生得较少，通常所作的都是发回重审的裁决。即便在美国也是如此。当然，下级法院必须遵从上级法院的裁决，消除了原来的法律错误，才能开始其重新审判程序。
原则上，上级法院面对被告人所提出的程序性上诉请求，一般会通过引发的上诉审查程序，对于案件是否具备程序性上诉理由以及应否作出撤销原判的裁决等问题，加以审查并作出裁判。这种上诉审查通常会采取开庭的方式，给予控辩双方就程序错误是否存在以及应否撤销原判等问题进行当庭辩论的机会。经过上诉审查，上级法院会作出附具理由的裁判。尤其是对于那些撤销原判、发回重审的案件，上级法院还着重解释为什么下级法院的审判程序存在错误以及这种错误为什么需要纠正。在案件发回重审后，负责重新审判的下级法院需要在消除原来的程序错误的前提下，重新举行法庭审判程序。[27]
2.4 诉讼行为无效制度
刑事诉讼行为无效是大陆法国家一种独有的程序性制裁制度，是指法院对于那些存在着严重程序性违法或者程序瑕疵的诉讼行为，直接宣告其丧失法律效力的制度。诉讼行为无效制度所针对的程序性违法的范围极其广泛。一般实行“法定无效”原则。它既可以适用于审判前的预审程序(如法国)，又可以适用于初步侦查和正式侦查程序(如意大利)，还可以适用于法庭审判程序(如法国、意大利、葡萄牙)。在法国，刑事诉讼法典对于一些违反重要的预审(也就是正式侦查)行为的义务性或禁止性要求，明确提出“违法即无效”的要求。对于那些不属于法定无效情形的程序性违法行为，刑事诉讼法典并没有规定宣告无效的后果。在意大利，刑事诉讼法典对于警察的非法搜查、扣押、电话监听等，更多地通过适用非法证据排除规则来加以制裁。但在对适用排除规则的场合之外，该法典仍就侦查行为无效的情形作出了一些规定。这些情形主要涉及非法辨认、非法采取防范措施等方面。诉讼行为无效制度还将那些审判程序中的错误作为制裁的对象。例如，在意大利，诸如法庭违反公开审判原则、未告知证人有关义务和责任、在变更起诉时未保障被告人辩护权、未给予被告人最后陈述机会等方面的行为，都属于可宣告无效的程序错误。而根据法国刑事诉讼法典的规定，那些可适用诉讼行为无效制度的审判程序错误可包括：法庭的组成不合法、部分法庭成员没有出席案件全部庭审活动、法庭的裁决是在没有检察官出席的情况下作出的、审判违反公开审判原则、判决和裁定没有说明理由，等等。在法定无效之外，仍存在大量侵犯当事人的权益的程序性违法行为。为此，法国在“法定无效”之外，规定了“实质性无效”。在“法定无效”的情形之外，警察、检察官或预审法官的程序性违法行为只有在侵犯了当事人权利的前提下，才可以被宣告无效。这种“无利益则无无效”原则的适用，显示出法国的诉讼行为无效制度越来越突破传统的制裁程序性违法的局限性，开始具有权利救济的诉讼功能。[28]
在诉讼行为无效的法律后果上,诉讼行为无效制度的关键在于法院宣告那些在程序上存在瑕疵的诉讼行为失去法律效力。诉讼无效的法律后果有:首先,依据该项无效诉讼行为而制作的诉讼文书应被视为“不曾制作”,要从诉讼案卷中予以撤除。如果只是部分文书不符合法律规定,则该文书可以存留在案卷之中；但如果该诉讼文书全部不符合法律规定,则该无效文书就不应该继续留在案卷之中,而应被全部撤除,并不再对诉讼程序的进展有任何积极的影响。无论是司法官员还是律师,都不得再从那些被撤销的诉讼文书中引述任何对某一方当事人不利的情况。其次,诉讼行为无效制度的适用不仅会导致那些有瑕疵的诉讼行为被宣告无效,而且还会使依附于该行为之各诉讼行为,以及可能受该无效宣告影响的其他诉讼行为均失去法律效力。但是,无效之宣告并不影响那些不受该无效行为影响的其他行为继续有效。[29]很显然,某一诉讼行为一旦被宣告为无效,即导致诉讼程序退回到无效行为出现的诉讼阶段和审级,所有存在瑕疵的诉讼行为连同受其直接影响的诉讼行为或有关裁决结论本身,都不再产生任何法律效力。并且程序性违法的严重程度不同,相应的诉讼无效效果也不同。对于严重程序违法行为,一般导致绝对无效的后果。这种无效是指在任何情况下都不可补救而必然带来无效后果的诉讼行为无效。在一些大陆法国家,“绝对无效”所针对的都是最严重地损害公正审判原则的程序错误。如有关法庭组成方面的违法、公诉人参与刑事诉讼程序方面的违法、非法跳跃法定侦查、预审程序等。“绝对无效”不仅可由利害关系人提出申请,而且法院可依据职权主动宣告；诉讼行为之无效可以在任何诉讼阶段提起。对于一般的程序性违法行为,则带来相对无效的后果。“相对无效”指法律没有特别指明需要宣告不可补正之无效,这种诉讼行为之无效需由利害关系人提出宣告无效的申请,否则,法院不会自行作出无效之宣告,又可称为“取决于抗辩之无效”。而且,在符合法定条件的情况下,这种无效也可以获得补救并不再导致无效之法律后果,又称“可补正的无效”。“相对无效”在大陆法国家的刑事诉讼法典中占据了诉讼行为之无效的绝大多数情形。“相对无效”在提出的诉讼期间上要受到较为严格的限制。有瑕疵的诉讼行为由于有法定情况发生,如在法定期限之外才提出,或诉讼参与人一旦明示放弃该无效抗辩的,或者明示对该诉讼行为加以接受的,则有关诉讼行为之无效可以获得补正。
2.5 解除羁押制度
西方国家针对未决羁押问题建立了专门的司法救济制度。在英美法中,这种司法救济的主要形式是申请保释和申请人身保护令；而在大陆法中,司法救济是通过司法复审制度来实现的,这种司法复审的启动方式则可进一步分为法官依据职权主动实施和被告人申请实施两种。解除羁押制度的核心要素是法院宣告那些某一未决羁押措施不再具有法律效力,从而导致未决羁押措施的终止。当然,法院在解除未决羁押措施之后,有可能做出无条件的释放决定,也有可能将强制措施加以变更,尤其是变更为保释等非羁押性强制措施。由此可见,这种针对非法的未决羁押行为的司法救济,其实也属于一种独立的程序性制裁机制。至少,诸如排除规则、终止诉讼、撤销原判和诉讼行为无效等典型的程序性制裁模式,并不能将这种司法救济措施包含其中,我们有必要将其作为一种新的模式加以分析。
作为一种程序性制裁措施,解除羁押制度所针对的程序性违法行为具有特殊性:它不是一般意义上的非法侦查行为,而是预审法官或侦查法官在不具备法定羁押理由的情况下所实施的未决羁押措施。换言之,假如法官在当初的羁押审查程序中没有认真审查羁押理由是否存在,或者法官明显是在没有羁押理由的情况下作出了羁押命令,那么,被告人还可以通过申请保释、申请人身保护令或者申请司法复审的方式,获得法院做出解除未决羁押措施的机会。另一方面,即使预审法官或侦查法官当初确实是在存在羁押理由的情况下作出了羁押命令,但随着诉讼程序的进展,这种羁押理由可能在后来的程序中变得不复存在,或者继续实施未决羁押已经变成不合理的事情。对于这种未决羁押措施,被告人也可以申请法院做出解除羁押的裁决。[30]
法院经过对未决羁押的司法审查,一旦确认羁押本来就不具有法定的羁押理由,或者继续实施未决羁押是没有法定根据的,或者未决羁押在其他方面违反了法定的诉讼程序,就可以做出解除未决羁押的裁决。不过,法院在解除未决羁押措施之后,还可能做出进一步的裁决。在英美法中,这种裁决可以保释、减少保释金、人身保护令等名义发布；而在大陆法中,这种裁决则可以变更强制措施或者无条件释放的名义作出。[31]法院在审查被告人有关解除未决羁押的申请方面,享有不同程度的自由裁量权。这种自由裁量权将集中在以下几个方面来行使:对被告人的继续羁押是否具备法定的羁押理由,如是否出于保障诉讼顺利进行的需要,是否有助于防止发生社会危险性的行为等；未决羁押的延续是否损害了被告人获得迅速审判的宪法性权利；未决羁押的期限是否给被告人带来了消极的法律后果；保释金的金额是否属于明显的“过度”,以至于从根本上损害了被告人获得保释的权利,等等。
当然,对于被告人提出司法救济之申请,负责受理的法院一般都要举行专门的羁押合法性之听证程序。在这种听证程序中,控辩双方会就未决羁押的合法性进行辩论。辩护方一般会证明继续羁押不具有羁押理由,未决羁押期间的延长将损害被告人的权利。而检控方则会力图说明继续羁押具备法定的理由,案件的性质和所涉及的罪行的严重性决定了继续羁押的合理性。经过这种对于未决羁押合法性的司法审查程序,法院会就是否解除羁押以及是否作出保释、减少保释金金额、发布人身保护令或者变更羁押措施等问题作出专门的附具理由的裁决。[32]
2.6 从轻量刑制度
所谓从轻量刑，是指在确认诉讼行为违反法律规定时，不宣告行为无效，而是在最终量刑时对被告人予以从轻处罚的制度。这是一种相对来说比较特殊的程序性制裁方式。首先，这一制裁措施不属于实体性制裁，因为这一制裁方式所针对的直接对象不是实施了违法诉讼行为的个人；其次，这一制裁措施也不属于典型的程序性制裁方式，因为其并没有完全否定违法行为的法律效力。但从其结果来说，从轻量刑制度作为对违法诉讼行为的制裁措施出现，只是结果体现在了对被告人的量刑上，是否定了违法诉讼行为的部分效力的，因此可以归属于程序性制裁方式中。
从轻量刑制度既能部分否定违法诉讼行为的预期法律效力，又能弥补终止诉讼或撤销起诉、排除非法证据、诉讼行为无效等程序性制裁方式因完全否定违法诉讼行为的效力而可能导致放纵犯罪的缺陷，因而近年来得到了西方许多国家立法和司法实践的青睐。在西方许多国家，对被告人从轻量刑被认为是对侦控机关诉讼拖延行为进行惩罚的一种重要方式。英国理论认为，“审前发生不合理迟延的，如果审理案件的法院最终判决被告人有罪，程序上的迟延将作为量刑时应考虑的一个因素。”在德国，联邦法院在判例中经常采用从轻量刑的方法对侦控人员的违法行为进行制裁。欧洲人权法院也赞成对于严重拖延的案件,通过给予被追诉人以宽大处理来对侦控机关进行制裁。
第三章 我国刑事程序性制裁制度的缺陷和完善
有违法则必有制裁。法律的实施需要专门的法律责任制度来保障，以便使违反法律规定的人受到相应的法律制裁。针对发生于刑事诉讼过程中的程序性违法行为，西方国家建立了专门的程序性制裁制度，使得那些程序性违法行为的警察、检察官和法官都要承担相应的法律后果，从而有效抑制了刑事诉讼中的公权力对私权利的不法侵害。
相比之下，我国刑事诉讼法并没有建立较为完善的程序性制裁制度。尤其在现行刑事诉讼法实施以前，在1979年制定的刑事诉讼法中既没有确立针对非法证据的排除规则，也没有对警察、检察官和法官的程序性违法行为设置专门的程序性法律后果。检察机关作为国家的法律监督机关，承担了对公安机关的侦查活动、法院的审判活动以及执行机关的执行活动进行法律监督的职责，并有权对这些机关在诉讼中的违法行为加以纠正。很显然，在制裁程序性违法方面，这种行政色彩浓厚的“检察监督”的有效性是很有限的，而在此之外，刑事诉讼法并没有为程序性违法行为确立任何形式的程序性制裁措施。这种情况，直到1996年刑事诉讼法修改之后才得以改变。
3.1 我国刑事程序性制裁制度的现状与缺陷分析
3.1.1 立法状况与存在的问题
1、非法证据排除及其存在的问题
我国现行刑事诉讼法第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。在修订后的刑事诉讼法实施一年后，最高人民法院颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，其中第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这也是至今关于非法证据排除的唯一规定。其后的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述；第160条规定：不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。
我国立法中对于非法证据排除的规定存在的问题主要有：
(1)排除规则只存在于最高法院的司法解释中，而没有在刑事诉讼法典中得以确立，在法律渊源的形式中效力偏低，与非法证据排除规则在刑事诉讼法中的重要地位不相符。虽然在刑事诉讼法典中也存在关于非法证据的禁止性规定，却没有设立程序性后果，达不到非法证据排除规则的立法要求，使得这一规定形同虚设。
(2)排除规则只适用于非法所得的言词证据，而不适用于非法所得的实物证据。严格按照法律规定，只能对以非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述进行排除，而对于非法所得的实物证据，如物证、书证、视听资料等，则可以采纳为定案的根据。对此，最高法院的法官解释说：“对非法收集的言词证据以外的证据，《解释》未规定法律后果，是因为此问题比较复杂，有些严重的犯罪，比如危害国家安全罪，各国都采取了一些较为秘密的侦察方法，有时难免侵害公民的住宅不受侵犯、通讯自由等权利，对这些犯罪不处罚，又会严重影响国家安全和社会稳定。法院对上述证据一概不作为定案的根据，恐不符合实际，对此问题如何规定，还需要经过深入细致地调查研究后，做出决定。在有关部门做出规定之前，我们认为，对于有关机关或者个人非法收集的实物证据，如果严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，或者可能严重影响司法公正的，应当予以排除。”在这种情况下，对于实践中经常存在的刑讯逼供所得的实物证据，如果不予排除，则刑讯逼供难以遏制，同时违反司法解释的宗旨；如果予以排除，则与现行法律规定不符，违反了法律明文规定。这就使得排除规则在实践中陷入了自相矛盾的尴尬境地。
(3)排除规则仅仅适用于刑讯逼供的非法讯问行为，而无法对其他程序性违法行为进行制裁。而实际上，严重侵犯人权并造成恶劣影响的并不仅仅只限于刑讯逼供等非法取证行为，其他诸如非法搜查、扣押、窃听、逮捕等取证行为同样侵犯了公民的诉讼权利，甚至于侵犯了公民的宪法性权利，同样应当受到程序性制裁。
(4)排除规则在立法上以“不得作为定案的根据”为最终目的追求，偏离了非法证据排除规则的真正价值。排除规则创设的本来意图并不是保证证据的可靠性和相关性，其所限制的应该是证据的可采性和证据资格。一项证据物品是否可以成为“定案根据”，不是排除规则所要解决的问题，也不是证据可采性所要关注的问题。现行法律的这种规定方式，与排除规则限制证据可采性为目的的基本原理是不相符的。
2、撤销原判、发回重审制度及其存在的问题
1996年修订后的刑事诉讼法首次确立了针对程序性违法行为的程序性制裁措施，第191条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判:(1)违反本法有关公开审判的规定的；(2)违反回避制度的；(3)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(4)审判组织的组成不合法的；(5)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。此规定在较大的程度上体现了程序的独立价值,意味着二审法院对一审法院的程序性违法行为实施程序性制裁,不再受制于79年刑事诉讼法中“影响正确判决”的实体性标准。应当说,在过去根本没有任何程序性制裁制度的背景下,这种以一审法院违反法律程序、影响公正审判为根据确立撤销原判后果的规定,填补了法律空白,具有里程碑式的意义。
我国立法中对于撤销原判、发回重审的规定存在的问题主要有:
(1)刑事诉讼法中对撤销原判、发回重审的规定,缺少时间和次数的限制。这一诉讼制度确立的初衷显然不应是原审判决缺乏证据支持和事实基础,而应当是原审诉讼程序中存在程序性违法行为,以至于“可能影响公正审判”。但现行立法的疏漏,使得二审法院对于那些因为证据不足而撤销原判、发回重审的案件,往往以一审法院违反诉讼程序为由,无限制地多次发回重审。这就使得案件处于久拖不决的状态,超期羁押问题随之而来,被告人的权益受到极大损害。
(2)刑事诉讼法中对撤销原判、发回重审的规定,适用范围过于笼统和模糊。在立法中所列举的适用情形中,只是笼统地规定了违反某一诉讼制度的行为,而没有具体细化可能的行为方式,也没有在司法解释中作出进一步的明晰。这种粗糙的规定,必然会在适用时产生很大的问题,影响这一制裁制度作用的发挥。
(3)刑事诉讼法中对撤销原判、发回重审的规定,只是把它作为第二审法院制裁第一审法院程序性违法的法定措施,而对于第二审法院可能存在的问题没有规定。如果第二审法院的审判本身侵犯了当事人的诉讼权利,或者存在严重的程序性违法,能否适用这一制度就成了困惑,如果严格按照立法规定不予适用,就又出现了制裁的真空。
3.1.2 整体缺陷归纳
1、程序性制裁的适用标准有失偏颇
在此不得不再次提到适用标准的问题,是因为作为刑事程序性制裁的针对对象,程序性违法并不仅仅是指警察、检察官、法官违反诉讼程序规则的行为,还应当包括侵犯公民权利的行为、公共侵权行为甚至宪法性侵权行为。因为刑事诉讼法所要制裁的并不是技术意义上的“程序性违法行为”,而应当是那些严重侵犯公民权利甚至宪法权利的行为,以使对程序性违法行为的制裁因其“侵权性”而具备正当性。所以在确定刑事程序性制裁的适用标准时,如果单单以行为违反法定诉讼程序的“形式标准”为依据,就会使大量虽没有违反法定程序规则但却具有严重侵权性的诉讼行为无法得到抑制。
而在我国的刑事诉讼中,现行的两种程序性制裁制度在立法规定上,都只是强调程序性违法行为的形式违法性,而没有将这些违法行为对公民权利和公共权益的侵犯作为内在的实质依据,导致在立法上只存在“法律明文规定的无效”,而不可能有类似大陆法中的“实质无效”的规定。而从更深的价值层面来看,由于程序性违法行为从根本上不被视为一种严重的侵权行为,因此排除规则和撤销原判都无法发挥应有的权利救济功能,这就偏离了刑事程序性制裁制度设立的原始目的和价值初衷。
2、程序性制裁的作用范围不够全面
每一种行为规范，只要有被违反的可能，就必须有相应的制裁措施的规定，这样才能保证行为规范被遵守。对于刑事程序性法律规范来说,并不是每一种违反程序规则的行为都应当受到制裁,但对于一般的程序性违法行为都应予以程序性制裁。换言之,或者可以套用刑法学上的理论,即“刑罚的有效性不在于其严厉性,而在于其不可避免性”,而在诉讼法领域,同样应当使得一般的程序性违法行为都要受到不可避免的制裁。而我国刑事诉讼中规定的程序性制裁条款只有两项,很明显是不可能涵盖全部违反刑事诉讼法的情形的。比如现有的撤销原判、发回重审的几种情形都不仅可能发生在一审阶段,而且可能发生在二审以及审判监督程序阶段；有些违法情形,如违反回避制度、非法剥夺或限制当事人的诉讼权利等,不仅可能发生在审判阶段,而且更可能发生在侦查、起诉以及立案阶段。法律规定只有一审程序中出现这些违法情形时才可进行程序性制裁,实践中,这必然导致有关主体在其他程序中违反有关规定时无须承担任何程序上的不利后果。[33]对于原审法院应当排除检控方提交的证据而没有排除,或对于被告人提出的排除非法证据的申请予以拒绝的,对此没有规定可作出撤销原判、发回重审的制裁。[34]此外,相对于侦查行为、审判行为而言,对人民检察院的审查批捕、审查起诉环节的程序违法行为,如违法批捕行为、不当起诉行为、迟延诉讼等其他程序性违法行为,根本没有程序性制裁。
3、程序性制裁的法律后果缺乏层次
法律规范是为调整社会关系而设立的,现实中社会关系的千姿百态决定了法律规范的层次性。在诉讼法领域,对于程序性制裁制度而言,其所针对的程序性违法行为在形式上是多种多样的,而不同的违法行为在破坏法律秩序、侵犯公民权利的严重程度方面又是各不相同的,因此,程序性制裁及其法律后果也不应当采取一刀切的形式,而应在轻重程度上有所不同。通过对不同的程序性违法行为设置相应的程序性法律后果,借以体现法律对其的不同评价,只有“罪刑相适应”才能体现惩罚的正当性和科学性,这一刑法学上的基本理念对于刑事程序领域同样适用。通过前文对西方国家程序性制裁的考察,可以看到,针对危害程度不同的程序性违法行为,各国设置了一系列轻重有别的、富有层次性的程序性法律后果,尤其大陆法中对于诉讼行为无效制度所作的绝对无效和相对无效的区分,更是体现了对于不同程序性违法的区别对待。
而我国刑事诉讼中只确立了排除规则和撤销原判、发回重审制度,这显然是无法满足实践需要的。从整体的程序性制裁制度体系来看,这两种制裁方式在轻重程度上处于中等水平,而对于更为严厉的制裁方式,如诉讼终止,以及更轻微的制裁方式,如诉讼行为无效,现行刑事诉讼法则没有体现。这种制裁体系的不完整,使得对相当一部分程序性违法行为失去惩罚的依据,一方面,对于一些严重的程序性违法行为,虽然继续进行诉讼已经丧失了正当性,却没有与诉讼终止相类似的制裁方式与之相对应,如对当事人的超期羁押已经大大超过了可能受到的实体性制裁的刑期；另一方面,对于程度较轻的一些程序性违法行为,也没有类似于相对无效的制裁方式与之相对应,如诉讼程序中那些轻微的技术性违法或手续性违法。
4、程序性制裁的运行机制有待完善
与现代诉讼理念相适应,刑事程序性制裁的价值底蕴在很大程度上主要体现为对权利的救济,其针对的程序性违法行为主要是一种国家公共权力在行使过程中对权利的侵害,即公共侵权行为。由此,在权力与权利之间,程序性制裁显然是在救济权利、抑制权力,而在其制度运行中,同样应当显现出权利救济的本色,而非权力实现的过程。具体来讲,作为一种诉讼程序机制,一旦某一刑事诉讼程序中出现了程序性违法行为,应当尽量由该行为的受害者启动权利救济程序,而不应过多地依赖司法机关作为裁判者“依据职权”主动发动相关司法裁判程序,也即在程序性制裁的运作程序上,应该更多地体现符合现代诉讼理念的平等对抗的诉讼形态,而不是传统的带有强烈行政色彩的主动纠问机制。
在程序性制裁的运行机制上,以美国为代表的英美法国家,通过详细规定程序性制裁中的控诉、答辩环节,专门的提出和裁判阶段,以及证明责任的分配、证明标准的确定、证据规则的运用,再到司法裁决的运作方式、对裁决的再救济途径等等一系列按照诉讼模式构建的制度,充分体现了控辩双方对抗、法官负责裁判的诉讼要求,逐渐形成了一种独立的程序性裁判机制,从制度上极为有效地保证了程序性制裁的运行。而大陆法国家由于受纠问式诉讼传统的深刻影响,在诉讼程序上体现出一种明显不同于对抗制的职权主义模式,进而在程序性制裁制度的建设上,也更多地强调法院依据职权主动发动纠正程序,忽视了当事人推动实施程序性制裁的作用。这种对法官个人过度依赖的运行机制,强烈体现出法院为实现特定价值和司法利益而主动行使审判权的行政职权主义色彩,而与现代社会中所崇尚的终极关怀和权利救济文化不相符合。
而我国现行的两种程序性制裁制度,单纯强调法院对程序性违法的主动制裁,使得这种制度失去了权利救济的本色,而更倾向于国家司法权的实现过程。这种强调对法官个人信任的做法,如果说在大陆法国家还可以有赖于其法官普遍过硬的个人素质作为基础的话,则在我国的现阶段,其在司法实践中的效果就值得怀疑了。此外,无论是刑事诉讼法典,还是后来的相关司法解释,对于程序性制裁所赖以运行的具体相关配套保障制度,如审查主体、启动与审查程序、举证责任以及证明标准等等,都没有做出规定,使得程序性制裁的运作无法规范,预期的诉讼功能自然也就大打折扣了。
3.2 我国刑事诉讼程序性制裁制度建立和完善的基本理念和原则
3.2.1 权利救济的基本理念
程序性制裁的制裁对象,应针对公共侵权行为而不是纯粹的程序性违法行为。我国在程序性制裁制度的构建方面,相对于那些仅涉及技术性违法或手续性违法的违法行为而言,可能导致当事人诉讼权利受到侵犯的程序性违法,在通过诉讼程序的途径加以制裁方面,就具有更大的紧迫性和必要性。离开了公共侵权的属性,程序性违法就可能带有技术性违法和手续性违法的性质,而在受到程序性制裁方面就不具有正当性。[35]原则上,应当逐步扩大程序性制裁的种类和适用范围,使得所有会导致当事人基本权利受到侵害的程序性违法行为,都能受到相应的程序性制裁。程序性制裁应成为任何一项授权性、义务性和禁止性规则的有机组成部分,构成其中的法律后果要素。“根据程序违法所侵犯的权利层次不同而确定程序法律责任的形式。应该根据权利被侵犯的严重性来划分程序性制裁的层次,应该明确在程序的背后对应的是公民的权利,把宪法性权利作为第一个层次,把一般权利作为第二个层次,把一般规则作为第三个层次,这样来划分,一方面制裁违法,另一方面来保证公民的权利,尤其是宪法性权利这样一个重点。”[36]
3.2.2 我国刑事诉讼程序性制裁制度建立和完善应确立的原则
1、价值平衡原则。程序性制裁的范围必须有足够的广度,能够涵盖所有严重违反刑事诉讼程序的行为。但这并非意味着制裁范围越广越好。因为程序性制裁的本质是规定违反法定诉讼程序的行为不得产生预期的法律效力,轻则导致诉讼程序返回到该行为实施以前的状态,行为人必须重新实施该行为；重则导致犯罪嫌疑人、被告人被宣告无罪,刑事诉讼控制犯罪的功能无法实现。如果程序性制裁的范围过于宽泛,诉讼中被宣告无效的行为过多,极可能导致诉讼程序不断反复,严重损害刑事诉讼的效率；严重时,还可能导致大量真正犯罪者仅仅因侦控机关未严格遵守法定的程序而被宣告无罪,以至影响刑事诉讼对犯罪的控制能力。因而,在设定程序性制裁的范围时,应当在公正与效率以及控制犯罪与保障人权之间保持合理的平衡。美国学者卓尔?萨马哈指出:平衡乃刑事诉讼程序的核心问题,刑事诉讼程序是按平衡相互冲突的利益的中心议题而组织的。[37]我国对程序性制裁范围的确定,也要遵从以下价值平衡原则:(1)公平与效率兼顾的原则。严重的程序性违法行为,如果损害了实体公正,或者严重损害程序公正的,应当进行制裁。反之,则可以不将其纳入制裁范围。因为如果将这些行为都进行制裁,势必降低诉讼效率。(2)实体公正与程序公正兼顾的原则。这主要体现在对程序性制裁范围的界定方面。各国都不将程序性违法行为是否影响了实体公正处理作为认定该诉讼行为无效的唯一标准,有些程序性违法行为,尽管没有或者不可能影响到诉讼实体之公正,但是,如果侵犯了当事人重要权利、严重损害程序正义的,同样应当将其纳入制裁范围。(3)惩罚犯罪与保障人权兼顾的原则。程序性制裁在很大程度上是对职权诉讼行为现实运动的一种必要限制。无论是哪一种职权诉讼行为都应当以保障(至少不侵害)诉讼参与人的人身、财产权利和诉讼权利为底线。职权诉讼行为因程序违法而导致严重侵权的,必须归于无效。[38]
2、相称性原则。相称性原则,是指程序性制裁措施和法律后果要与程序性违法的严重程度相适应。对于违反诉讼程序的行为,应当依据行为不完善或者瑕疵的严重程度而不应按照等同划一的方式加以制裁。相称性原则的具体要求是,法院对于情节不同的程序性违法行为适用相应的程序性制裁后果:对于特别严重的程序性违法行为,程序的继续进行已失去合理性的,可适用诉讼终止,相当于无罪宣告；对于那些严重的违反诉讼程序行为,应当采取绝对无效或其他制裁方式,对绝对无效的,法院在任何阶段发现有关的违法行为,都应作无效之宣告；对于一般的违反诉讼程序行为,则应由法官裁量适用相对无效或其他的制裁方式,适用相对无效的制裁将导致法院只能在特定的诉讼阶段宣告有关违法行为无效；对于那些极为轻微的技术性违法或手续性违法,可采取程序补救措施。“严重违反法律程序”、“一般违反法律程序”以及“技术性违法或手续性违法”,其区分的主要标志不在于诉讼行为的形式违法性,而在于该行为对法律秩序和基本法律准则的破坏程度,以及对于嫌疑人、被告人基本权利的侵害情况。[39]
3.3 我国刑事诉讼应建立和完善的程序制裁方式
3.3.1 现行制度的完善
1、非法证据排除规则的完善
对于现行非法证据排除规则的完善,在大的方向上应当明确,即应当以遵守国际公约和与世界发展方向相接轨为目的,通过修订刑事诉讼法或者制订证据法的形式将真正的、完整的非法证据排除规则以法律规范的形式确立,这样才能保证排除规则的权威效力,进而逐渐通过司法解释不断细化。在具体的技术层面上,首先,要在现有的明确排除言词证据的基础上,对于非法实物证据的可采性也要由法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况确定。其次,除了现行排除规则规定的刑讯逼供等侦查人员的非法讯问行为外,还应当把其他侵犯公民诉讼权利、乃至宪法性权利以及侵犯公共权益的非法侦查行为作为制裁的对象。例如,对于警察、检察官侵犯宪法第37条规定的人身自由权,采取的非法拘留、非法逮捕、非法羁押等行为所得的被告人供述以及其他证据；对于侵犯宪法第38条规定的人格尊严权,以采取精神折磨、疲劳战术、剥夺人的基本生理需要、强迫服用麻醉药品等方式进行的讯问所获取的证据；对于侵犯宪法第39条规定的住宅不受侵犯权利,侵害公民的隐私权实施的非法搜查、非法扣押及非法窃听所得的证据；对于侵犯宪法第40条规定的通信自由和通信秘密权利,公安机关、检察机关在刑事侦查过程中违反法定的诉讼程序,实施了非法扣押公民信件的行为,以这种非法手段所得的证据；对于那种经常发生的剥夺律师会见在押嫌疑人的行为,由于侵犯了犯罪嫌疑人的辩护权,也应当按照排除非法证据的方式来加以惩处。最后,应当以实质上的侵权作为判断侦查行为是否应受制裁的标准。尤其是在中国,大量的侦查行为都没有被确立在刑事诉讼法之中,却在警察侦查实践中被广泛应用,因其不属于“法定侦查手段”,而无法受到排除规则的制裁。例如,警察在侦查毒品犯罪中经常采用的“诱惑侦查”手段；公安机关经常使用的违反操作规程、可能带来消极后果的“测谎试验”手段；在侦查一些特殊案件时经常使用的“秘密侦查”手段等。对于目前法律没有规定的诱惑侦查、秘密窃听、使用测谎仪等手段获得的证据,原则上也应排除,因为警察、检察官所实施的侦查行为,只要是没有法律明确的授权、超出法律授权的限度或者违反法定诉讼程序的,都应算作广义上的“违反诉讼程序”行为。因为这些情况都造成了对公民权利的任意侵犯。[40]
在排除规则的法律后果上,应根据侦查行为程序性违法侵权程度而定。考虑到不同的违法行为在破坏法律秩序、侵犯公民权利的严重程度方面各不相同,程序性制裁及其法律后果就不应当采取整齐划一的形式。对于严重侵犯宪法性权利以及严重践踏公民其他权利的方式收集证据的行为,法院不仅应排除有关证据的证据效力,而且应禁止侦查人员为补救之目的重新实施该种侦查行为。对于一般性侵权的程序性违法行为所得的证据,则交由法官综合考虑不同的违法行为在破坏法律秩序、侵犯公民权利的严重程度、案件性质等因素自由裁量是否排除。作出排除的,充许侦查人员在排除非法行为的污染之后,采取一定的侦查补救措施,如重新勘验、检查,重新鉴定或重新开展侦查实验活动。
2、撤销原判、发回重审制度的完善
在撤销原判、发回重审制度适用范围上,应突出权利救济的性质,明确规定其适用范围。刑事诉讼法所确立的宣告撤销原判之法定事由,显得极不明确和过于含糊,使得法官有任意解释的较大空间,甚至拥有几乎不受限制的自由裁量权。笔者建议,在具体的立法表述上,将“违反某某制度”作为直接制裁对象过渡为以“侵犯某某权利”作为适用的法定理由,体现惩罚的科学性和程序正义。如违反公开审判制度,可表述为侵犯当事人公开审判权；违反回避制度,可表述为侵犯获公正无偏之法庭审判的权利；违反审判组织制度可表述为侵犯获得法定的合格法庭之公正审判权利。[41]此外,原笼统的“侵犯当事人诉讼权利”,也应代之以具体的诉讼权利受到侵犯。如侵犯当事人之辩护权、获知起诉罪名理由权、有充分时间和便利进行辩护准备的权利、与对方证人对质权、提出本方证人和证据权、获得律师有效帮助的权利等等。撤销原判制度还要扩大适用范围。二审法院对下列严重违反法定审判程序、影响公正审判的行为都可作出撤销原判的裁定:第一审法院的裁判非法越过了法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议、宣判等诉讼程序,造成了第一审程序的不完整；第一审法院没有按照法定的判决书格式要求,陈述判决理由；第一审法院无理拒绝了控辩双方提出的推迟开庭或者延期审理的申请；第一审法院违反了法定的审判管辖规定,对于自己本没有管辖权的案件行使了审判管辖权；对一审法院应排除某一非法证据而没有排除的,或无理拒绝被告人有关排除某一非法证据之申请的,等等。应当对发回重审的次数做严格限制,避免诉讼陷入反复无休的境地,同时应该对由此带来的超期羁押问题作出反应,考虑在发回的同时解除或变更强制措施。
在撤销原判的法律后果上,应当根据程序违法的程度而有不同:对于一审法院的程序违法情形,应当由法官考虑程序性违法与案件判决的关系裁量作出是否撤销原判的裁定,如果没有影响到案件的判决,则不必撤销原判。对于严重侵犯被告人权利的程序违法行为,可以径行作出无罪判决,使违法者承担不利的法律后果,以维护程序正义,保障被告人的诉讼权利和人权。[42]
3.3.2 新机制的设计
1、确立撤销起诉制度
法院对于检察机关滥用诉讼程序、拖延诉讼进程、对被告人同一行为多次提出重复起诉等程序违法行为,可以给予撤销起诉的制裁。撤销起诉的对象主要是针对违反刑事诉讼法规定的义务性和禁止性规定,侵犯当事人权利的违法行为。比如:对不通晓当地语言的诉讼参与人没有提供翻译,侵犯使用本民族语言文字进行诉讼的权利；对法定不起诉的案件,拒不作出不起诉的决定；拒绝辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术鉴定材料,拒绝其同在押的被告人会见和通信；审查起诉的案件,没有讯问犯罪嫌疑人,听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见；对审查起诉期限届满及补充侦查的案件,证据不足,拒不作出不起诉决定,拖延诉讼的；在审判阶段,反复撤诉,在没有新证据的情况下又重新起诉的等等。
在撤销起诉的法律后果上,区分“有不利影响的撤销”与“无不利影响的撤销”。对于严重侵犯当事人权利的非法起诉行为,法院给予撤销起诉裁定后,不允许重新起诉,使得那种针对被告人同一行为的刑事诉讼活动永久性地终止,相当于终止诉讼以及被告人实体上无罪之宣告。此即“有不利影响的撤销”。对于一般侵权的非法起诉行为,法院给予撤销起诉裁定后,允许其在消除原来程序错误的前提下,重新起诉。
2、确立诉讼行为无效制度
诉讼行为无效制度作为大陆法系国家所特有的一种程序性制裁措施，有着其本身特有的优势。非法证据排除规则只能制裁直接针对证据搜集和取得的违法侦查行为，而对于与证据搜集和取得无关的违法侦查行为却无法进行制裁。而诉讼行为无效制度却不但可以制裁直接针对证据搜集和取得的违法侦查行为，更是可以制裁其他的和证据的搜集和取得无关的违法侦查行为，在制裁的对象上具有很大的涵盖性，弥补了非法证据排除规则的不足。终止诉讼或撤销起诉针对的是性质最为严重的宪法性侵权行为，制裁的后果较为严重，对大部分的违法侦查行为是不适用的。而诉讼行为无效制度，既有相对严重的诉讼行为绝对无效措施，又有相对较轻的诉讼行为相对无效措施，可以针对轻重不同的违法侦查行为，宽严相济，疏而不漏。
3、确立程序补救措施
对于那些极为轻微的技术性违法或手续性违法,或对犯罪嫌疑人、被告人、被害人或其他诉讼参与人的合法权益并未造成太大影响的程序性违法行为,不否定以前的诉讼结果与法律效力,而是要求国家司法机关工作人员对其所违反的诉讼程序或所忽略的程序义务加以补正,通过补正行为的实施,使违法职权诉讼行为的违法性状得以清除,从而转化为合法的诉讼行为。程序补救措施对于完善诉讼程序,保证诉讼公正以及程序正当,都具有重要意义。违法诉讼行为的补救不同于诉讼无效中的程序更新。诉讼程序的更新是原来发生违法职权诉讼行为的诉讼程序和该违法诉讼行为归于无效后,在重新进行的同种诉讼程序或者同种诉讼阶段中,实施或者重新实施合法的诉讼行为。违法诉讼行为的补救则一般是在与发生违法职权诉讼行为同一的诉讼程序或诉讼阶段当中进行的。例如,人民检察院审查起诉时没有听取被害人及其诉讼代理人、辩护人的意见的,必须补充听取；不起诉决定书虽然送达了双方当事人,但没有公开宣布的,应当补充进行公开宣布。[43]在刑事诉讼过程中,遗漏了对犯罪嫌疑人、被告人等的权利告知；在制作各种笔录文书过程中,遗漏了相关责任人的签名等,都需要对之补正之后,原来所为的诉讼行为才臻于完善。
4、确立解除羁押措施
解除羁押,是指检法机关因违反法定程序采取羁押措施,侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身自由权利的程序违法行为而承担的不利的法律后果。其他程序性制裁措施,不能给予被羁押人以充分救济,因为排除规则,只是针对非法羁押行为的结果,所得的非法证据加以排除；撤销起诉只能针对拖延诉讼中的非法羁押进行制裁,倘若虽有非法羁押,但没有拖延诉讼,则无法救济；审判阶段的非法羁押只有超过可能判处的徒刑的,才能终止诉讼。相对于国外由侦查法官或治安法官来审查决定适用羁押措施的情形,我国的逮捕措施大多数由承担控诉职能的检察机关批准适用,并且不象国外那样有人身保护令、申请复查或自动复查,来决定羁押或继续羁押是否具有合理性。在我国,没有确立比例性原则,羁押也没有独立的法定理由,羁押的条件等同于逮捕的条件,通常一旦羁押,就要等到案件结案为止。因此,在我国确立解除羁押措施更具有紧迫性。
解除羁押措施适用的主要情形有:检察官、法官作出羁押决定时,违反法定的羁押条件；羁押之后,因情势的变化,继续羁押已经不具有必要性、合理性；超期羁押,即羁押期限届满,拒不释放或变更强制措施的情形等。在解除羁押后,可以释放犯罪嫌疑人、被告人,或变更为其他非羁押性强制措施。
5、确立从轻量刑制度
从轻量刑制度没有完全剥夺检警的诉讼利益,没有宣告诉讼行为或诉讼结果无效,导致程序重作或诉讼终止,而是在量刑上从轻,使其承担所追求的使被告人定罪的预期目标没有完全满足的不利后果。一个真正有罪的人,仅因警检法的程序错误,就被宣告无罪,社会大众普遍难以接受,特别是在我国重视安全价值,同情被害人的背景下,从轻量刑就更有着它的生存空间。此外,如果考虑到我国在传统受大陆法系影响较深,侦控和审判人员在心理上普遍难以接受仅仅因程序上违法而认定被追诉人无罪,而从轻量刑是一种折衷性的制裁方式,不会导致被追诉人被认定为无罪, 在确立这种制裁方式时可能遇到的阻力应相对较小, 那么立法机关在设置程序性制裁的具体方式时更应予以优先考虑。[44]
从轻量刑的适用范围主要有:在审理阶段,对一些犯罪案件,特别是一些严重性质的犯罪案件,若排除某一非法证据,则可能带来被告人因证据不足而被宣告无罪的后果；在审理阶段,对检察官拖延诉讼,侵犯被告人权益的,若适用撤销起诉,允许消除程序瑕疵后重新起诉,则可能带来被告人长期处于不安定的被追诉状态的,可从轻量刑。
3.4 我国刑事诉讼程序性制裁的实现
为实施程序性制裁,就要建立专门的程序性裁判制度。程序性裁决并不解决被告人定罪量刑等实体性问题,而是裁决警察、检察官、法官是否违反诉讼程序、侵犯公民权利从而适用程序上的不利的法律后果的问题。这种发生在实体性审判过程中的程序性裁判活动,解决的主要是某一诉讼程序的合法性以及是否实施程序性制裁的问题,英国法律界通常称之为“审判之中的审判”(a trial within a trial)。
3.4.1 刑事程序性制裁程序的启动
程序性制裁发生在刑事诉讼过程中,目的是解决某一诉讼程序是否合法及应否实施程序性制裁的问题。
首先，程序性制裁程序的启动方式，根据裁判被动性的要求，笔者认为，原则上程序性制裁程序应遵循“不告不理”的原则，只有双方主动向法院提出程序性制裁的请求，法院才可以在听取双方的意见和理由后作出裁判。从案件纳入诉讼开始,立案阶段、侦查阶段、起诉阶段、审判阶段、执行阶段,只要与程序性争议有着利害关系的任何一方有理由提出申请,就应当发生法律上的效果。对于少数严重侵害当事人权利或自由或损害诉讼价值的违法诉讼行为，可依职权主动发现。如意大利以及我国澳门地区的法律都规定，对属于法律明确规定的“绝对无效”或“不可补正之无效”严重违法的行为，法院在任何阶段都应依职权宣告。其实这一做法不仅为大陆法系国家立法所认可，英美法系许多国家也有类似规定。如英国 1984 年《警察与刑事证据法》第 76条既规定，在查明被告人的口供系以非法手段取得时，法庭有权主动予以排除。
其次，申请启动制裁程序的主体，笔者认为当事人、起诉机关有权提出申请。
当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人有权对控诉机关、审判机关在诉讼中侵犯其权利的程序违法行为提出审查行为是否违法之请求。当事人与案件有利害关系，且系受违法行为直接损害的对象，有权提出行为违法性审查。如果本人不能行使申请权时，可由其法定代理人、辩护人、诉讼代理人代为提出申请。当事人、起诉机关有权对法院在审判过程中发生的程序违法行为，如违反回避制度、公开审判原则的行为，提请上级法院对审判行为的合法性进行审查。
3.4.2 刑事程序性制裁的主体
程序性裁判主体是指有权对诉讼行为是否违法有权进行确认的主体。程序性裁判的主体应当是法院。
首先，从诉讼构造和合理性来说，由于实施程序性违法行为人，往往是控诉主体或审判主体，他们在有可能受到程序性制裁的情况下，须有一个中立的、独立的机构来审查裁决。详言之,警察与检察机关(人员)的行为是否合法由法院决定,下级法院的行为是否合法由上级法院决定。法院一方面本身是司法裁判机关，而且不直接从事侦查、起诉行为，由其审查警察和检察机关(人员)的行为是否合法,通常是能保证结果的公正的。对法院的行为是否合法的审查虽然是由上级法院进行,但由于法院不同于警察和检察机关,法院上下级之间相互独立,在审判行为上不存在领导和隶属关系,因而其公正性通常也能得到保证。
其次，法院作为制裁主体，可以对犯罪嫌疑人作出及时救济，保障犯罪嫌疑人的程序性权利不受非法侵犯。在我国刑事诉讼中，控诉机关有权决定实施剥夺、限制被告人、犯罪嫌疑人人身自由权、隐私权等宪法规定的基本权利的强制措施的权力。当事人不能申请司法救济，建立司法审查机制是必需的。从国外其他国家模式来看，对程序性行为的审查和裁决是由法院来完成的。
3.4.3 刑事程序性制裁的申请期限
为防止诉讼主体不及时行使权利，过分迟延提出申请，危及诉讼程序安定性和诉讼效率，应对申请的提出规定期限。应根据违法行为的不同发生阶段和严重程度来确定申请期限：对严重违法行为，为维护当事人权利和诉讼基本价值，应允许有权主体一经发现，在诉讼任何阶段都可提出；对较轻微的的程序违法行为，应规定一定期间，未在此时间内提出，视为程序已获得补正。具体而言，在侦查起诉阶段的违法行为应在一审判决前提出，一审中出现违法行为，最迟在二审上诉时提出。
3.4.4 刑事程序性制裁的证明责任和证明标准
对侦查、起诉和审判活动是否合法的证明原则上应实行举证责任倒置,由侦控机关承担举证责任。因为与当事人相比,国家专门机关无论是在法定的诉讼权力方面,还是在对现实诉讼资源的拥有上都优于当事人,并且国家专门机关所实施的许多行为当事人是无权参与的,在这种情况下,即使国家专门机关所实施的行为存在无效事由,当事人也很难知悉,即使获悉了,也很难获得充分的证据加以证明。另外,借鉴其他国家和地区举证责任分配的的基本精神,也应当由被异议方而非申请方承担证明责任。[45]对审判活动是否合法的证明应有所不同。由于法官享有司法豁免权(doctrine of judicial immunity),对在审判过程中实施的行为享有免予出庭作证或受审的特权,因而对审判行为是否合法的证明不宜实行举证责任倒置,不应由原审法官承担举证责任，应当由当事人来承担。在我国，人民检察院是国家的法律监督机关，检察人员出席第一审法庭审理过程中，有权监督第一审程序是否合法，对违反法定程序的事实和证据应当注意提取和固定。因此, 控诉方认为第一审程序违反法定程序，应由控诉方提出证据予以证明。在上诉人主张审判程序违反法定程序时，考虑到其举证能力和举证条件的有限性，不能要求其承担证明责任，而只需要作出相关说明，使之处于争议状态即可。在上诉人提出原审程序违法的基本证据或证据线索以后,法院应依职权协助调查。
在证明标准方面,基于程序性制裁与实体性制裁的差别考虑,相对于实体问题的证明标准来说,程序性制裁中的证明标准应当更低,可以考虑实行优势证据的标准。众所周知,程序性事项的证明与实体性事项的证明在诉讼效果上有很大不同,不会涉及被追诉人的自由、生命等根本性权利,因而为了兼顾诉讼的效率,证明标准可以适当降低。如果设定过高,在目前的国情和司法现实下,会很难达到,进而导致过多的诉讼行为被否定,既不利于诉讼的进行和程序的安定性,也会在某种程度上影响办案人员的积极性,甚至为了达到某种目的而违法行事,造成恶性循环。在大陆法系国家,程序性事实的证明通常属自由证明的范围,证明要求相对较低。如在德国,“根据联邦法院的判例,了解在询问被告人过程中是否使用法律禁止的手段的,因为只涉及认定程序法的错误问题,所以可以自由证明。”[46]在美国，刑事司法中有许多证明标准，在排除非法证据的听审中，对某一个具体事项的证明标准通常会有所不同。对口供是否合法取得，采用不低于优势证据标准，但最高法院未在全国强制推行这个标准，总体来说，美国证明标准没有统一规定，而是根据不同情况有不同做法。
3.4.5 程序性裁决和再救济
不具有事实和法律上支持的程序性申请,应驳回程序性申请；确认程序性违法的事实存在,应采用“裁定”的方式。程序性裁定也不能一经作出,即发生法律效力。如果不服,享有继续提出救济申请的机会。在审判前程序中,由于程序性裁决经常会对法庭审判的最终结局产生重大影响,因此,双方对裁定应有提出“即时上诉”的机会。在审判阶段,如不服裁定的,就可以在正式上诉程序中就此作为上诉的理由。[47]
结 语
作为针对刑事程序性违法的专门措施,程序性制裁制度通过剥夺程序性违法者以其违反程序规则的行为所获取的非正当利益,使得权益被侵害者获得权利救济,通过否定的法律评价有效地抑制程序性违法行为的再度发生,从而有力地维护刑事诉讼法的尊严和权威。与传统的实体性制裁方式相比,程序性制裁制度属于在程序范围内解决问题的内在救济机制,具有实体性制裁方式所不可比拟的优势──更具稳定性和透明性。这也就是为什么需要抛开旧有的实体性制裁方式而对这种程序性制裁制度进行研究的重要原因。
诚然,一种理论、制度从提出、完善到为人们所认识、接受,需要经历一个长期甚至是漫长的历史过程,刑事程序性制裁制度在我国的确立同样如此。刑事程序性制裁剥夺的是权力行使者的非正当利益,以促使其不得不遵守法定的诉讼程序。然而,被剥夺者一旦发现,程序性制裁制度的实施会给其诉讼优势和结果带来不利的影响,给其权力的行使带来极大不便,甚至使其追求的定罪目标或利益无法实现的时候,他就会产生强烈的反感抵触情绪,极力阻挠这种制度的制定与实施。
但是,事物的变化总是要向发展的。我国目前已经建立了程序性制裁制度的雏形,即排除规则和撤销原判、发回重审制度,尽管如文中所述,它是有缺陷的。我们能够欣喜地发现,程序性制裁制度的优势逐渐为人们所认识,在法治理念不断深入人心的今天,我们有理由相信,一项价值充足的制度必然会为人们所接受,并不断发展、完善。本文的选题目的,也正基于此。而程序性制裁制度尽管看上去如花似锦,魅惑诱人,但她却蕴含着丰富和深奥的哲理,要使其在现实中发挥理想的治国效果却不是一件容易的事情。凭着本人不高的学识,也只能论述到此了,希望有更多的学者、师长参与其中,使程序性制裁制度焕发春天吧!
参 考 文献
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① 丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第3页
[2] 李麒:《刑事程序违法的危害性及原因剖析》,《山西大学学报》1999年第3期
② 蒋庆红:《刑事诉讼中的程序性制裁问题探讨》,《广西政法管理干部学院学报》2005年1月第1期
③ 陈瑞华:《问题与主义之间──刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第97页
④ 陈瑞华:《问题与主义之间──刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第100页
[6] 转引自季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》第 7 卷第 1 期，第 1 页
[7] [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社 2000 年版，第 12 页
[8] [美]博登海默:《法理学──法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第233页
[9] [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版,第4页
[10] 丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第109页
[11] 陈瑞华:《刑事诉讼中的程序性制裁》,《中外法学》2003年第5期
[12] 王以真:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版,第339页
[13] 陈永生:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年10月第1版,第438─439页
[14] 陈永生:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年10月第1版,第439─440页
[15] 王敏远:《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》,《中外法学》1994年第3期
[16] 陈瑞华:《刑事诉讼中的程序性制裁》,《中外法学》2003年第5期
[17] 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社 1995 年版，第 216 页
[18] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第1版,第171页
[19] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第1版,第172页
[20] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第1版,第173页
[21] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第1版,第173页
[22] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第1版,第174页
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[31] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第1版,第187页
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[47] 陈瑞华:《刑事诉讼中的程序性制裁》,《中外法学》2003年第5期
随着刑事程序性违法现象逐渐引起关注,如何寻求制度层面的解决途径就成为当前理论研究中亟待解决的问题。作为诉讼研究中的新兴领域,程序性制裁逐渐为各国所接受。刑事程序性制裁制度作为一种独立于传统实体性制裁的制度,通过不同的程序性制裁方式,在程序法领域内能有效抑制程序性违法,保障权利救济的实现,无论是在制裁范围、实施机制,还是在基本功能方面都是刑事制裁、民事制裁、纪律制裁和国家赔偿等实体性制裁所无法替代的。
在我国刑事诉讼实务中,刑讯逼供、超期羁押、侵犯被追诉方辩护权等违反程序的现象屡禁不止,一个重要原因在于我国缺乏严密的程序性制裁机制。我国现行立法对刑事程序性制裁只有极少的涉及,尚处在制度发展的初级阶段。一方面,需要对现有规定进行改善；另一更为重要的方面则是一些新的程序性制裁机制以及保障程序性制裁机制得以实现的配套制度必须建立起来。本文在对刑事程序性制裁进行基本理论研究的基础上,通过对世界范围内先进法律文本的比较考察,进而针对我国理论和实践中存在的问题,提出若干立法建议,希望有所启示。
关键词:刑事程序性违法；刑事程序性制裁；实体性制裁；撤销原判 诉讼行为无效；完善；权利救济
Abstract
Along with the criminal procedural illegality has became focus, how to find the institutional solution became a urgent problem of academic research at present. As a rising field, procedural sanction has been accepted by many countries gradually. Criminal procedural sanction is a system that differents from the traditional judicial sanction , it could restrain procedural illegality effectively in the field of procedural law by a series procedural sanction modes, and makes rights coming true. It could not be replaced by the traditional judicial sanction such as criminal sanction, civil sanction , disciplinary sanction, and state compensation no matter in the scope of sanction, the implementation mechanism or the function.
An important reason why there exists great gap between the prescription of criminal procedure law of our country and the judicial reality, and such illegal phenomena as torture , extended custody, infringement upon the right of defence, etc, have been surviving the prohibition time and again lies in the absence of stringent procedural sanction mechanism. Our actual law related to criminal procedural sanction rarely, our system is in primary form. On the one hand, we need to improve the existing provisions, more importantly, some new procedural sanctions and the matching system to ensure the achievement of procedural sanction mechanism must be established. This article bases on the research of basic theory, and seeing about the advanced law of the world comparatively, then aims at the academic and practical problems of our country, proposes a number of legislative proposals, hopes to get revelation in the end.
Key Word: Criminal Procedural Illegality； Criminal Procedural Sanction； Judicial Sanction； Revocation of the original sentence；Invalidation of Act in Action； Perfection；Right Relief
目 录
摘 要................................................................................................................................. 1
Abstract............................................................................................................................... 2
引 言................................................................................................................................. 5
第一章 刑事程序性制裁制度的含义和基本理论.......................................... 7
1.1 刑事程序性违法概念及其特征.......................................................................... 7
1.1.1 刑事程序性违法的概念................................................................................ 7
1.1.2 刑事程序性违法的特征................................................................................ 8
1.2 刑事程序性制裁的含义.................................................................................... 10
1.3 刑事程序性制裁的价值.................................................................................... 11
1.3.1 保障公民权利.............................................................................................. 11
1.3.2 制约国家权力.............................................................................................. 13
1.3.3 保障程序正义.............................................................................................. 14
1.3.4 公正惩罚犯罪.............................................................................................. 15
1.4 刑事程序性制裁的独特优势——与实体性制裁的比较............................. 16
第二章 国外刑事诉讼程序性制裁制度的考察与借鉴.............................. 20
2.1 排除非法证据...................................................................................................... 20
2.1.1任意性自白规则............................................................................................ 20
2.1.2非法证据排除规则....................................................................................... 21
2.2 终止诉讼制度...................................................................................................... 22
2.3 撤销原判制度...................................................................................................... 24
2.4 诉讼行为无效制度............................................................................................. 26
2.5 解除羁押制度...................................................................................................... 27
2.6 从轻量刑制度...................................................................................................... 29
第三章 我国刑事程序性制裁制度的缺陷和完善........................................ 30
3.1 我国刑事程序性制裁制度的现状与缺陷分析........................................... 30
3.1.1立法状况与存在的问题·............................................................................ 30
3.1.2 整体缺陷归纳·............................................................................................ 32
3.2 我国刑事诉讼程序性制裁制度建立和完善的基本理念和原则............... 35
3.3 我国刑事诉讼应建立和完善的程序制裁方式............................................. 37
3.3.1 现行制度的完善......................................................................................... 37
3.3.2 新机制的设计............................................................................................. 39
3.4 我国刑事诉讼程序性制裁的实现.................................................................. 42
3.4.1 刑事程序性制裁程序的启动................................................................... 42
3.4.2 刑事程序性制裁的主体............................................................................ 42
3.4.3 刑事程序性制裁的申请期限................................................................... 43
3.4.4 刑事程序性制裁的证明责任和证明标准.............................................. 43
3.4.5 程序性裁决和再救济................................................................................ 44
结 语.......................................................................................................................... 45
参考文献.......................................................................................................................... 46
致 谢.......................................................................................................................... 49
作者声明.......................................................................................................................... 50
引 言
人类社会发展到今天,法治的观念已经深入人心,对于法治社会,在几百年前西方人就认识到“从长远的观点来看,维护法律和秩序总是文明社会赖以生存的基础”,[1]在随后的历史发展中,西方的程序法文化始终领先,并在当代法治文明中占据主导。在几百年后的今天,程序法的重要性开始为国人所认识,并逐渐在我国法律体系中崭露头角,打破了实体法一统天下的局面并日益受到重视。理论上开始提倡实体法与程序法并重,甚至认为程序法优于实体法。“正式程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”这句美国大法官道格拉斯的著名论断被诉讼法学者广泛引用,用来证明程序法的重要作用。然而实践中又是如何呢?经历了几十年的发展之后, “重实体，轻程序”的现象仍然严重，程序法的发展步履维艰，它在抑制国家权力、保护公民权利方面的小小进步都在实践中遇到巨大的阻力。尤其是在刑事程序法领域，刑事程序法的改革总是在理论与实践的妥协中蹒跚而行。造成的后果是：立法上对国家权力很少控制，司法实践中不重视刑事程序法，国家权力在惩罚犯罪的过程中程序违法行为泛滥，冤假错案迭生，侵犯了诉讼参与人的人权，损害了国家司法的权威和人民群众对司法的信任。李化伟案、杜培武案、胥敬祥案、佘祥林案件在不断地提醒我们：对侦查权、起诉权和审判权的行使进行控制和制约，这既是实现程序法治的要求，亦是保障人权所必需。
对国家权力的限制和滥用的预防,是现代法治的应有之意,我们建设社会主义法治国家也同样如此。“权力没有制约必然导致腐败”,这是亘古不变的道理,因此我们也在担心司法权的异化和滥用。司法权一旦异化将比行政权和立法权更为严重,因为其掌握着对一个人行为的法律评价的最终裁决权,更应该予以制约。而从诉讼的角度来看,我们应该走出“以权力制约权力”的思想藩篱,从司法权自身运行的制度或程序入手对其进行制约,即制定完善的司法制度和诉讼程序来制约司法权的运作,使其在整个运作过程中没有被滥用的可能性和机会。而要实现权力制约的程序化,不仅要通过程序立法明确规范各权力主体行使权力的职能和范围,更要规范权力运行的步骤、方式和程式,对不公正、不合法行使权力的行为进行制度化的纠正。前者是前提和基础,后者是保障。对于前者,我国的立法可以说是相当完备了,但对刑事诉讼中国家权力的行使则严重缺乏有效的监督和制约机制。
在刑事程序性违法现象逐渐引起关注的情况下,如何寻求制度层面的解决途径就成为当前理论研究中亟待解决的问题。刑事程序性制裁制度作为一种独立于传统实体性制裁的制度,通过不同的程序性制裁方式,在程序法领域内能有效抑制程序性违法,保障权利救济的实现。而在目前国内的诉讼法学研究中,刑事程序性制裁制度长期被冷落,虽然有不少学者对程序性制裁制度进行了较为系统的研究,并取得了若干成果,但仍然没有引起领导层、立法界以及司法实务部门的普遍重视。所以,有待进一步深入学习和研究。
第一章 刑事程序性制裁制度的含义和基本理论
1.1 刑事程序性违法概念及其特征
1.1.1 刑事程序性违法的概念
在现代法制文明中,对于一个国家的法律体系可以分为实体法与程序法两个组成部分,分别用来解决性质不同的法律问题,由此可以把现实生活中出现的矛盾纠纷分为实体性纠纷和程序性纠纷,而从法律行为理论的角度讲,也就可以把刑事法领域内的违法行为分为实体性违法行为和程序性违法行为。
与刑事犯罪、民事侵权和行政违法等实体性违法行为不同,刑事诉讼中的程序性违法是程序法领域的概念。作为刑事程序性制裁所针对的对象,准确界定程序性违法的概念是极其重要的。而就目前来看,国内学者对这一问题还重视不够。在对刑事程序性违法的概念界定上,有观点认为,所谓刑事程序性违法就是指司法机关及其工作人员在刑事诉讼程序中(主要指立案、侦查、起诉、审判),违反刑事程序法的规定,侵犯其他程序参与人诉讼权利的行为；[2]还有观点认为刑事程序性违法是指参与刑事诉讼活动的国家机关工作人员违反法律规定的诉讼程序的行为；[3]也有学者虽然认识到了这一问题的重要性和关键所在,但是仍然简单地表述为所谓程序性违法主要是指参与刑事诉讼的警察、检察官和法官违反法律所规定的诉讼程序的行为。[4]
以上所述观点在界定刑事程序性违法这一概念时,都只抓住了问题的表面,片面地把刑事程序性违法的形式特征作为立足点和主要依据,没有看到程序性违法与诉讼参与人权利救济的关系,或者虽然认识到了关键所在,认为“程序性违法”并不仅仅是指警察、检察官或法官“违反诉讼程序规则”的行为,它还应当包括“公共侵权行为”,甚至“宪法性侵权行为”,[5]却没有体现在对其概念的表述上,或者只是片面地局限于诉讼权利。在此,笔者认为,刑事程序性违法是指参与刑事诉讼的警察、检察官和法官由于主观过错而实施的违反刑事程序法的规定,侵犯诉讼参与人合法权利或公共权益的行为。
1.1.2 刑事程序性违法的特征
刑事程序性违法行为具有以下几个特征：
1、主体方面：刑事程序性违法行为的主体是警察、检察官和法官。
之所以把刑事诉讼中当事人或其他诉讼参与人排除在外,是因为当事人和其他诉讼参与人在刑事诉讼中是通过行使各自的诉讼请求权来影响诉讼的进程,即使是在当事人地位很受重视的英美法系,他们在诉讼中也不享有对诉讼程序的决定权,所以一旦他们的行为违反了刑事诉讼程序规则,毫无例外地会被侦查、检察或审判机关主动制止,导致这些行为的无效,因此当事人和其他诉讼参与人的一般意义上的“违反诉讼程序规则”的行为,就不属于我们在这里所说的典型的或者说是特殊意义上的“程序性违法”。
相反,代表国家行使公权力的侦查、检察和审判人员在刑事诉讼中的侦查、检察和审判行为既有可能违反法定的刑事诉讼程序规则,也有可能并且极大可能会直接侵犯诉讼当事人及其他诉讼参与人的权利。而更加关键的是,他们又恰恰是国家侦查权、起诉权和审判权的行使者,对诉讼中的事项和诉讼的进程拥有决定权,是真正的诉讼“主宰”,即使违反了法定的诉讼程序规则,也不会使他们的行为自动地、必然地导致无效。所以,所谓的“程序性违法”,通常即是指这些在诉讼中行使公权力的人员违反了法定的诉讼程序规则,由此才把警察、检察官和法官作为程序性违法的主体。
2、主观方面：刑事程序违法行为的主体主观上有过错。
所谓过错,是指警察、检察官和法官在实施程序性违法行为的时候主观上具有故意或者过失。对于故意的程序违法性行为应当予以程序性制裁，对于过失实施的刑事程序违法行为，在造成严重后果的情形下予以制裁。
3、客观方面：刑事程序性违法行为的对象特定，即刑事程序性违法行为违反的是宪法、刑事诉讼法或我国缔结或参加的国际条约关于刑事程序方面的规定，而不是关于刑事实体法方面的规定。
程序是事情发展的程式，是一定行为的相互关系的结合体。刑事程序是警察、检察官和法官在刑事诉讼过程中所应遵循的程式、方式、方法的总和。而刑事程序性违法恰恰就是因为警察、检察官和法官没有按照程序的规定，破坏了程序内在的联系性和科学性，而导致不法结果的出现。虽然严重的程序违法行为也会产生违反实体法的后果，例如,对于刑讯逼供行为,刑法也设立了罪名和责任,一旦行为符合了刑法的规定要件,就应当承担刑事责任。但这种情况不具普遍性,只在极端情况下才出现,该行为必须达到相当严重的程度,并且实体法已经对此作了规定,提供了救济途径,使得这种行为在性质上发生了变化,由刑事程序性违法行为转变为犯罪行为,失去了我们在程序领域研究、解决问题的意义。所以,在界定程序性违法时,应当把违反程序法作为形式上的标准,注意与实体违法行为的区别。
另一方面,刑事程序性违法行为所违反的程序性法律,不仅包括狭义的刑事诉讼法,还包括整个法律体系中的刑事程序性法律规范。程序性违法的根本性质在于其侵犯合法权利性而非形式上的违法性。而作为国家根本法的宪法规定了公民最为重要的基本权利,是公民权利救济的最根本、最权威的保证。即使刑事程序法中的诉讼权利也是对宪法权利的具体化,所以宪法性侵权更应是程序性违法的应有之意。从实证的角度来看,美国在诉讼中对其宪法修正案中的权利保护比较全面彻底,也是其程序性制裁乃至整个刑事诉讼制度发达的重要因素。而对于国际条约,作为我国法律的渊源之一,根据国际法优先原则,我国批准或加入的国际法律文件只要没有声明保留,即在我国境内有效。并且,在禁止酷刑以及公民人身权利和民主权利保护方面,我国现行国内法与联合国有关法律文件之间还有很大差距,应当进一步转化、贯彻、实施。
4、客体方面：刑事程序性违法行为侵害的客体具有双重性。
刑事程序性违法行为不但违反了法律关于刑事侦查权、起诉权和审判权行使的程序法律规定，在有些情形下，程序性违法行为还是一种侵权性违法，是侵犯法律规定的公民权利甚至是基本人权。以超期羁押来说，公民享有人身自由的权利，公民不受非法羁押，这是我国宪法规定的公民的基本权利。而超期羁押表面上看是违反了刑事诉讼法关于羁押期限的规定，实质上却是在侵犯公民的人身自由权利。一个人没有了人身自由，那就意味着没有了生存和发展的基础。实践中屡禁不止的刑讯逼供行为，同样也是对公民人格尊严、身体健康和生命权的侵犯。非法搜查和扣押行为，表面上是未遵守法律的规定，缺乏应有的授权或手续不全，实质上是对公民住宅安全权、隐私权、财产权的侵犯。
刑事程序性违法行为根据不同的标准可进行不同的分类。如根据主观态度的不同,可分为故意和过失的违法行为；根据违法情节程度不同,可将违反程序法规定的行为分为：技术性违法或程序瑕疵行为、一般的程序违法行为、严重的程序违法行为。其中技术性违法行为是指侦查人员以没有侵害任何一方实体性权利和程序性权利的违法行为，例如，侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时，没有让见证人到场；在询问证人时没有让证人签名；在扣押物证、书证时，没有开列有关的清单等。一般程序违法行为主要是指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利，构成了一般意义上的程序违法行为。严重的程序违法行为是指侵犯公民的人身自由、健康、生命、财产等实体权利和犯罪嫌疑人、被告人的辩护权、获得公正审判权等程序性权利的程序违法行为以及危害司法权威和诉讼的基本原则的程序违法行为。另外还可根据所处的刑事诉讼阶段不同进行划分。实践中存在的各种各样的刑事程序违法行为已经严重地损害了刑事诉讼法的尊严,损害了当事人的合法权益,阻碍了依法治国的进程。它的危害性决不亚于刑事实体违法。对程序性违法行为应当进行制裁。
1.2 刑事程序性制裁的含义
刑事程序性制裁是相对于实体性制裁而言，指刑事程序性法律针对诉讼中警察、检察官、法官的程序性违法行为所规定的程序上的不利法律后果。根据有违法必有制裁的谚语，程序性违法行为必须要加以制裁,通过强有力的法律制裁,让违法者不能通过违法行为获利,甚至要付出惨痛的代价,进而有效遏制违法行为的出现。如在诉讼程序上终止诉讼、对违法行为不予认可、予以撤销、或排除违法行为获得的证据等。
刑事程序性制裁的特征：
1、有权适用程序性制裁的主体仅限于法院。因为程序性制裁具有权利救济的性质,要求具有诉讼的形态来实现程序性制裁,必须有中立的、超然的机构来居中裁判。而检察机关承担着控诉职能,做自己案件的法官,即便能做到公平中立,也难以避免偏私的嫌疑,有违程序公正。至于受指控程序违法的法院,由于上下级法院之间独立性较强,所以由上一级法院裁决基本上也能做到公平公正。
2、程序性制裁的对象是公检法机关的违反诉讼程序的行为。因为公检法机关行使的是诉讼职权,一旦违法,容易侵犯诉讼参与人的权利,且不承担不利的法律后果。而诉讼参与人的程序性违法行为,不具有侵权性,对于不遵守法定诉讼程序的诉讼参与人,警、检或法官可以立即作出对其不利的决定或裁定。事实上,警、检、法官的主导性地位足以使当事人因其违法行为而承受不利的法律后果。
3、程序性制裁的内容是强制行为人承担一定的程序上的不利后果,而非实体上的不利后果。程序性制裁是通过对警、检、法官违反法律程序的侦查、公诉和审判行为或结果宣告无效,或使其承担其他程序上的不利后果,来惩罚和遏制程序性违法行为的。
4、程序性制裁的主要目的,是给权益受侵害的诉讼参与人提供权利救济。考虑到不同程序违法行为侵权程度的差异,各国立法规定了不同的程序制裁方式:对技术性程序违法或侵权程度轻微的程序性违法,可适用程序补救；对一般侵权的程序违法行为,裁量适用诉讼相对无效；对严重侵权程序性违法行为,规定绝对无效；对特别严重侵权程序违法行为,可以直接终止诉讼,相当于宣告无罪。
1.3 刑事程序性制裁的价值
价值是客体能够满足主体生存和发展需要的一种性能，事物的价值离不开主体的需要，否则就没有价值。法的价值是法对满足个人、群众或国家需要的积极意义。诉讼法作为部门法也有自身的价值，要确立和完善刑事程序性制裁制度，也应考察其价值的有无及大小，以权衡设立这一制度是否有足够的根据。
1.3.1 保障公民权利
尊重和保障人权是一项重要的国际法原则，二十世纪以来，特别是第二次世界大战以后，人权保障问题成为日益国际化的问题，当代世界各国都十分关注这一问题。中国共产党十五大、十六大的报告中都明确指出：“尊重和保障人权”，并在 2004 年修改的宪法第 33 条中庄严规定：“国家尊重和保障人权。”
刑事程序与人权保障有着极为密切的关系。首先人权保障的最初渊源多数涉及刑事程序，无论是美国的《人权法案》，英国的《人身保护法》，还是法国的《人权宣言》，无不体现出程序法是人权保护法这一性质。正如美国道格拉斯法官所说：“正式程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[6]其次，尽管现代的人权保障已经发展成为一个集政治、法律、经济和社会、文化和思想并存的立体保障体系，但是，一般谈到人权保障的时候主要指法律保障。而现在的民主国家的法律又是以人权保障为核心建立起来的。在刑事诉讼领域，世界各国的改革无不是以人权保障为指导思想。人权保障已为现代刑事诉讼之灵魂。诉讼目的之确立，诉讼主体职能之配置，诉讼结构之建造，无不受制于人权保障的理念，并为人权保障的理念所左右。保护个人权利是现代程序法的基本内核。“确定某种程序是否为‘正当程序’，必须看该程序重视‘人权保障’的程度。因此，完全可以把人权保障与正当程序相提并论。”[7]
刑事诉讼程序对人权保障，一方面体现在通过限制国家机关的权力范围,在防止权力滥用、任意限制公民自由方面发挥重要作用。另一方面体现在为刑事诉讼程序中的公民个人提供最为具体的法律保障措施，包括被追诉人、被害人和其他诉讼参与人的权利提供保障，尤其对被追诉人的权利保障具有更重要的意义。
当前，我国刑事诉讼正在从“惩罚犯罪”的一元价值观向控制犯罪与保障人权的多元价值观转化，在刑事诉讼法中制定了为数不少的人权保障条款，如“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行”。“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”等。但司法实践中，不告知辩护权、不许律师会见犯罪嫌疑人、滥用强制措施、无期限的超期羁押、不退还保证金或滥收保证金或以收保证金代替刑罚的行为盛行，超期羁押、刑讯逼供等现象屡禁不止。这些行为对诉讼参与人造成了多方面的损害，包括侵犯其诉讼权利、人身、财产等实体权利甚至造成精神上的损害。原因之一在于这些权利保障条款大都没有规定相应的程序性法律后果,从而缺少基本的规则要素，使得本来的程序规则沦为“宣言”或“口号”，对人权保障收效甚微。原因之二在于我国刑事侦查、起诉程序相对封闭,缺乏透明度，容易发生侵犯犯罪嫌疑人甚至其他公民合法权利的行为。因此有必要赋予被告人、犯罪嫌疑人较多的诉讼权利来保持诉讼结构的平衡。
程序性制裁制度的确立有力地保障了诉讼参与人的程序性权利和宪法性权利。程序性制裁对人权保障直接体现在以下几个层次：
1、权利保障
刑事程序性制裁有利于保障当事人及其他诉讼参与人诉讼权利的有效行使,尤其体现在对被追诉人程序性辩护权的保护。程序性辩护是与实体性辩护相对的一种独立的辩护形态,与实体性辩护针对刑事实体性问题不同的是,程序性辩护的直接目的不在于在实体层面促使法院作出利己的裁判,而是通过程序性辩护权的行使(一般表现为在诉讼中针对程序性违法提出程序性申请),来行使某一诉讼权利或实施某一诉讼程序规则,从而保证自身诉讼权利的实现。刑事程序性制裁的存在,为被追诉方进行程序性辩护提供了有效的法律依据,使其能够在诉讼中充分而有效地抵抗控方的程序性违法行为,从消极的防御变为积极的进攻,从被动地进行无罪或罪轻辩护,变为主动地进行程序性违法行为的指控,使得自身的诉讼权利及实体利益都得到有效的保障。
2、权利补救
刑事程序性制裁有利于受到程序性违法行为侵害的被追诉者进行有效的权利补救,实现权利救济。程序性违法往往发生于正在进行的实体性诉讼之中,针对被追诉者权利被侵害的状态,程序性制裁提供了一系列的制裁措施来进行补救,使得被追诉者通过申请诸如排除非法证据、撤销起诉、宣告无效行为的适用,达到剥夺追诉者通过程序性违法行为获得不正当利益的目的,使得被侵害的权利得到补救,进而整个诉讼局势发生利己的改变。
3、权利恢复
刑事程序性制裁还有利于诉讼参与人被剥夺或限制的诉讼权利得到恢复。由于程序性违法行为实施者的目的往往是通过获得非正当利益,来达到快速完成刑事诉讼惩罚犯罪的目的,而在此过程中,被追诉者的权益是不受到重视的。违反法定程序的行为一旦被认定为无效,诉讼程序就会恢复到违法行为实施以前的状态,诉讼参与人就获得了重新实施该行为的机会,从而行使法定的诉讼权利。
1.3.2 制约国家权力
“徒法不足以自行”强调的是法的外在因素对法律自身实施的影响,即使制度本身是完善的,但操作制度的人却不可能是完美的,所以在制度的运行中必然会存在这样或那样的问题。绝对的权力导致绝对的腐败,古往今来的历史告诉我们,一旦权力被掌握而又没有制约,掌权者往往会表现出滥用的天然倾向,而人性的不完美又决定了权力专断作恶的必然性。在法治社会，法律应当是抑制国家权力的最好方式。“法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制。”[8]也就是说法律是一种规范权力行使和人们行为的有效社会控制力量。不仅对国家权力的范围进行限制，而且还严格制约权力的行使。不过抑制国家权力并不是试图取消国家权力，而是保障国家权力在应有的、必要的范围内正当行使，对于国家某一具体权力加以何种限制，是根据这种限制的实际必要性来加以考量的。
刑事诉讼中的权力，主要体现为侦查权、检察权和审判权。这些权力的行使直接关系到个人的各项自由权利的保持、恢复、限制或者剥夺,涉及到人的财产、自由乃至生命的予夺。侦查权、检察权和审判权的正当行使，足以惩恶扬善，使秩序得以维护；其不正当行使，比一般公民的违法行为危害性更大，而且也更难纠正。在刑事司法活动中,不重视对国家刑事司法权力的抑制,其结果往往造成这些权力被滥用,导致放纵真正的罪犯和滥罚无辜。可以说，“程序的基本价值和精神在于以程序制约权力”，程序法是否公正，很大一部分取决于它是否有效地抑制权力的运用。现代国家的程序法应当是制约权力，防止司法恣意、专断的有力武器，是保障司法公正的有效制度。
我国目前法律所建立的权力制约机制最大的缺陷在于缺乏健全的程序性法律责任制度，不能有效制约权力。刑事诉讼领域，由于其制度设计是建立在对侦查、检察和审判人员的充分信任的基础上，认为侦查、检察和审判机关通常都能秉公执法，都能既注意追究犯罪，又注意保障人权，很少考虑对侦查、检察和审判机关的违法行为进行制约。如我国刑事诉讼法规定侦查机关有权自行实施除逮捕以外的所有强制性措施，而无需经过其他机关批准，侦查活动成为几乎封闭的系统。检察机关除对于某些犯罪可以直接行使侦查权外，没有有力的措施对侦查活动加以控制；法院则根本没有以司法手段控制侦查的职责。由于缺乏对侦查权的有力制约，不能在根本上遏制侦查权被滥用和刑讯逼供等非法取证行为。
另外，从监督制度上看，刑事诉讼中的国家权力缺乏监督。虽然我国宪法和刑事诉讼法都规定，人民检察院对整个诉讼活动实行监督,监督的重要对象是公安机关和人民法院的刑事执法和司法。在侦查活动中，虽然立法赋予了检察机关的侦查监督权，但是检察机关缺乏必要的监督手段和制裁措施导致监督形同虚设。在审判活动中,人民检察院既是控诉者又是监督者,存在角色冲突,不利于诉讼结构的优化，检察机关在诉讼中的监督实际上始终处于被弱化的状态。
刑事程序性制裁制度作为诉讼之内的责任方式,通过一系列不同层次的制裁措施,对刑事诉讼的侦查、起诉、审判各个阶段的程序性违法行为能够进行针对性的有效制约,进而使得刑事诉讼中的国家权力在整体上得到抑制,防止权力的滥用,保证权力的正当行使。
1.3.3 保障程序正义
程序正义的观念发源于英国,最初的程序正义发端于“自然正义”(natural justice),即任何人不得作自己案件的法官,并且应当听取双方当事人的意见。在广义上剥夺某种个人权益时,必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。[9]程序正义作为法律程序的自身内在价值,标志着法律程序具有其内在的优秀品质,即公平、民主、公正、合理等法律价值理念。在现代程序法治文化中,是否体现和贯彻程序正义的要求,已成为对一种程序制度的评价甚至判断标准。
刑事诉讼是国家和个人进行的一种理性的抗争、平等的对话,它通过设立严密的诉讼规则,赋予双方平等武装的武器,保障双方能够在相对公平的环境下进行理性对抗,并通过这种理性斗争决定对被追诉者是否给与法律上的否定评价。而程序正义要求程序的参与者通过合理平等的协商和对话,实现信息的合理对流,并最终形成程序的合意和正义的结果。这就要求诉讼双方地位平等、机会平等、影响平等,一方不能借助强力挤压另一方,压缩另一方权力运作的空间,即对裁判者权力的制约以及对被裁判者程序性权利的保障。但由于国家追诉机器得到国家后盾的强大支持,使得被追诉者天生就相对弱势,平等和理性对抗成为不切实际的幻想。因此,法律的天平需要适当向被告一方倾斜,提高辩方的对抗能力。而刑事程序性制裁就是通过合理限制国家机关的不当行为,避免权力滥用,实现平等武装。
程序性制裁通过对程序性违法行为的制裁,剥夺了违法者通过违反程序规则的行为所获得的不当利益,并对其他追诉者形成这样一种警示,即只要实行了程序性违法行为,就要受到法律上的否定评价,甚至是严厉的制裁。使得司法人员认识到程序性违法行为给其带来的不利后果,从根本上丧失违法的积极性,提高遵守程序的意识。同时,被侵害者也通过程序性制裁获得了权利救济,找到了有效对抗公权力的武器,从而形成一种平等对抗的诉讼局面,程序正义也便成为可能。
1.3.4 公正惩罚犯罪
惩罚犯罪是国家维护内部秩序职能的重要表现，它是维护公民权利不受犯罪侵害并在受到侵害后取得相应救济的有效方法。要做到公正惩罚犯罪须同时具备两个要件：查明案件事实和正确适用法律。正确适用法律以查明案件事实为前提。
查明案件事实是刑事诉讼的目的之一。为了查明案件事实，使案件从程序上最终得到公正的处理，刑事诉讼法科学地设计了程序系统。包括确立前后衔接的独立程序，如侦查程序，起诉程序，审判程序等使案件在实体上错误减少到最低，最大程度地查明案件事实真相。因此，要实现这一目的，要求追诉机关在诉讼过程中必须遵守程序法的规定，对不遵守程序的行为建立严格的程序性制裁机制，有利于督促办案人员严格依法办事。使当事人从心理上信服，办案人员对案件的处理程序是公正的，作出的判决也是公正的。
由于控诉机关或者审判机关在刑事诉讼中故意违反宪法和刑事诉讼法等法律规定的权利保障条款，不尊重诉讼参与人的诉讼权利，滥用司法权利，甚至直接或变相刑讯逼供、诱供等，大搞“宁惘毋纵”，势必会滋生大量的冤假错案，惩罚犯罪的目的也就难以实现。对这类行为实施程序性制裁——宣告行为无效或排除非法获得的证据，促使控诉机关或者审判机关依照法定程序实施诉讼行为，有利于发现案件事实真相。
1.4 刑事程序性制裁的独特优势——与实体性制裁的比较
“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用,任何暴政都要甘拜下风。”[10]对程序性违法行为,以往主要依赖刑事、民事、行政责任、国家赔偿责任等实体性制裁方式,效果并不明显。相对于实体性制裁,程序性制裁具有以下优势:
首先,刑事诉讼程序性制裁的制裁范围更广。实体性制裁都只能对部分违反刑事诉讼程序的行为进行制裁,而程序性制裁则可对几乎所有违反刑事诉讼程序的行为进行制裁。只有当某一行为侵害了实体法律关系并且危害性达到了实体法的惩罚标准或程度,才能通过使用实体法来制裁。能适用刑罚的只能是那些严重危害社会并达到犯罪程度的行为。追究职务侵权的前提是违法行为给受害人造成了物质损失。然而刑事诉讼中的违法行为,侵犯的大多是有关人员的诉讼权利,受害人往往很难证明自己遭受了何种物质损失,因而很难要求侦控和审判人员承担侵权赔偿责任。纪律制裁只能依据组织法针对警察、检察官、法官活动中一些常见的违法行为作出禁止性规定进行追究,而不可能对刑事诉讼每一个环节可能出现的违法行为追究。国家赔偿的范围限于受到了实际的损害,并且对相对人人身权和财产权受到的损害进行赔偿,对其他实体性权利受到的损害以及程序性权利受到的损害都不予赔偿。即便就相对方人身权和财产权实际受到的损害而言,国家也并非对全部损害都负责赔偿,而只对部分法定损害进行赔偿。如对相对方被错误取保候审、监视居住,被以连续拘传或传唤的方式变相拘禁等,国家都不予赔偿。
在程序违法并没有达到违反刑法的严重程度,也没有违反民事侵权法和职业守则,而属于单纯的程序性违法行为时,只能以程序性制裁的方式来追究违法者的程序性责任。[11]程序性制裁是诉讼法特有的制裁方式,是专门以违反法定程序的行为为制裁对象的,并且由于其具有轻重不同的制裁方式,如对轻微违法行为只要求予以补正,对严重违法行为可宣布行为无效或将非法收集的证据予以排除,对极其严重的违法行为,还可直接终止诉讼,对被告人作无罪处理,因而,其制裁范围能够涵盖刑事诉讼中可能出现的所有违法行为。
其次,刑事诉讼程序性制裁实施机制上的优势。在主体方面。程序性制裁中有权主体与被控主体相分离,摆脱了实体性制裁中可能出现的二者合二为一的尴尬。在以刑事责任对程序性违法行为制裁时,启动程序的主体不具有中立性,程序启动的主体是侦查或检察机关,而被控的违反诉讼程序的主体也是警察或检察官。职业心理上的认同感,加上本机关自身声誉的考虑,对于办案人员在追诉犯罪过程中实施的违法犯罪行为往往持宽容态度甚至放纵态度,使得对警察或检察官的控告往往失去意义；在以行政纪律制裁方式追究侦控人员责任时,最终有权对被控行为是否合法即是否追究责任的决定主体是办案人员所在单位或上级主管部门,利益上的一体性使得这种方式很难得到公正的结果；而适用国家赔偿责任方式进行制裁时同样存在做自己法官的问题,失去了程序正义。而在刑事程序性制裁的制度设计中,有权认定违法与否和决定制裁与否的主体与被控行为主体是相分离的,侦控人员的行为由法院审查认定,下级法院的行为由上级法院审查认定,在现代诉讼体系中,审判机关不仅独立于追诉机关,而且上下级之间也不具有隶属关系,所以其公正性能得到保证。
在举证责任方面。相对于实体性制裁,程序性制裁对于受害人来说承担的举证责任更轻,有利于权利救济的实现。在对程序性违法者追究民事责任时,权利受到侵害者提出控告时往往很难对侵权事实进行举证。因为在民事诉讼中,证明责任由当事人承担,由于当事人无权采用强制手段收集证据,往往很难履行法定举证责任；并且由于国家机关的侦控行为通常秘密进行,即使办案人员实施了违反程序的行为,受害人也几乎不可能通过合法途径收集到足够的证据进行证明。所以,司法实践中诉讼参与人通过民事实体责任的方式要求程序违法者承担侵权责任是很难成功的。而在刑事程序性制裁制度中,受害人无须承担严格的举证责任,一方面对于程序性事实的证明往往实行举证责任倒置,只要受害人基于合理的根据指控追诉行为违法,受到异议的行为主体就必须承担证明其行为合法的义务,否则就要承担不利后果；另一方面,对于程序性事实的证明往往不实行严格的当事人举证规则,在受害人无法提供证据时,法官可依职权主动进行调查。可见,程序性制裁制度大大减轻了作为弱势一方的受害人的举证责任,更容易实现权利救济。
在证明标准方面。在刑事程序性制裁制度中,对于程序性事实的证明标准往往低于实体性事实,证明要求相对较低。在大陆法系国家,程序性事实的证明通常属自由证明的范围,例如在德国,“了解在讯问被告人过程中是否适用法律禁止的手段的,因为只涉及认定程序法的错误问题,所以可以自由证明”。[12]这对于受到程序性违法行为侵害的个人来说,是非常有利的。
再次,程序性制裁具有功能优势。程序性制裁既能剥夺违法者非法获得的利益,也能补偿受害人的损害。作为一种责任机制,制裁通常应具有两项功能:一是对违法者进行谴责和惩罚,阻却其再次实施违法行为；二是对受害者进行精神上的抚慰和物质上的补偿,从而化解社会矛盾,消除社会冲突。实现第一项功能,就必须对违法利益进行全面而彻底的剥夺,从而使行为人无法从违法犯罪行为中获取任何利益甚至不得不付出沉重的代价。要想实现第二项功能,从而恢复被违法行为所破坏的社会关系,就必须对受害人所受到的损害进行全面的补偿。[13]实体性制裁在功能上有着以下缺陷:一是实体性制裁剥夺非法利益不彻底。刑事诉讼过程中侦控人员程序违法行为,可能产生两方面的收益:对个人而言,提高了追诉犯罪的效率,可能因此而受到褒奖和提升；对国家而言,节约了司法资源,提高了诉讼效率。而通过刑事、民事和纪律制裁对程序违法行为进行惩罚,只剥夺了侦控人员个人获得的非法收益,对国家获得的收益则未予剥夺。其次,实体性制裁对受害人的补偿不全面。侦控人员程序违法对诉讼参与人可能造成多方面的损害:法定的诉讼权利被剥夺或受到限制,如被非法禁止聘请律师；人身、财产等实体权利被非法侵犯,如被刑讯逼供或者被超期羁押；因法定的程序被破坏而被错误地认定为有罪或者轻罪重判；因以上原因而导致精神上的损害。刑事和纪律制裁只能通过对程序违法者给予刑罚处罚或纪律上的处理,使受害人得到精神上的抚慰,既不能恢复受害人被剥夺或受到损害的诉讼权利,也不能使受害人被侵犯的实体权利得到补偿,更不能使被错误认定有罪或被轻罪重判者得到救济；民事制裁只能使受害人因违反法定诉讼程序行为而受到的人身或财产方面的损害得到经济上的补偿,并因此而在精神上得到一定的抚慰,同样既不能恢复受害人被剥夺或受到损害的诉讼权利,也不能使被错误认定有罪或被轻罪重判者得到救济。[14]
而程序性制裁有自己的优势:程序性制裁的侧重点是剥夺国家因程序违法行为所获取的程序利益,因而有利于弥补刑事、民事、纪律制裁惩罚功能的不足；程序性制裁更有利于恢复和保护受害人的合法权益,能使受害人被剥夺或受到限制的诉讼权利得到恢复,如诉讼无效,程序更新,诉讼参与人获得了重新行使法定的诉讼权利的机会,又如,撤销原判或终止诉讼程序,使因程序违法行为导致被错误认定有罪或被轻罪重判者得到救济。
有学者早已意识到程序性制裁的必要:“如果诉讼程序的被遵守,只是依靠刑事实体法后果或行政后果等,那往往会是无效的。因为许多违反诉讼程序的行为,并不一定引起刑事实体法后果或行政后果,甚至不会引起民事法律后果。在这种情况下,若没有程序性法律后果,出现了违反诉讼程序的行为,法律将无可奈何。并且,即使该行为引起了刑事、行政或民事法律后果,如果没有程序性法律后果,也将会出现令人不可思议的结果。”[15]对于大多数一般的程序性违法行为而言,仅靠实体性制裁是不可能奏效。相反,对于程序性违法行为,在诉讼程序的范围内采取制裁措施,使违法者承担相应的程序性法律后果,这或许是克服实体性制裁措施之不足的治本之道。[16]
第二章 国外刑事诉讼程序性制裁制度的考察与借鉴
从英美主要国家理论和立法来看,刑事诉讼中的程序性制裁主要有三种:一是非法证据排除规则,二是诉讼终止(撤销起诉),三是撤销有罪判决制度。而大陆法系国家普遍确立了排除规则和诉讼无效制度。此外,还有程序补救、解除羁押和从轻量刑等其他制裁方式。
2.1 排除非法证据
非法证据是指有关国家官员以违反法律规定的权限或程序或以违法的方法取得的证据。[17]主要包括非任意自白和非法搜查和扣押所获取的物证。对于在刑事诉讼中非法获取的证据，大部分国家以违反程序法规定为由绝对不予以采纳或者交由法官自由裁量。《意大利刑事诉讼法典》第 191 条明确规定：“在违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用，同时可以在任何阶段和审级中指出上述证据的不可使用性。”
非法证据排除也是一种典型的使程序违法行为无效的方法，相对于诉讼行为无效制度而言，非法证据排除侧重于对违法取证行为的审查和处理，通过排除非法证据来否定违法取证行为及其后果。与诉讼行为无效不同，排除非法证据并不直接否定违法取证行为本身，而是通过否定通过违法诉讼行为取得的证据在诉讼法上的效果进而否定非法的取证行为，或者否定与该证据直接相关的诉讼行为。任意自白规则通过否定以胁迫、引诱、虐待、欺骗等方式所获得的供述来否定所实施的违法讯问行为。非法证据排除规则是通过否定采用违法逮捕、违法搜查、违法扣押的手段所取得的证据材料的证据能力来否定违法逮捕、违法搜查、违法扣押行为。
2.1.1 任意性自白规则
自白是指被告人对所涉嫌犯罪事实的全部供认。刑事诉讼中自白应具有任意性，即被告的自白是出于本人的自由意志做出的才具有证据能力，如果是由于胁迫、引诱、虐待、疲劳等所作的自白不具有证据能力，法庭不得采纳为证据。
在美国，依联邦宪法第五修正案反对自我归罪的特权为根据对自白进行排除，并认为自白的任意性是有关其陈述的价值与可靠性的问题。《德国刑事诉讼法典》 136条规定对被告人以虐待、疲劳、侵害身体、利诱、苛责、欺罔或催眠术方法，非法的强制、威胁或许诺，或破坏其记忆力或理解力的方法获得的证据是非法的，不能作为证据使用。世界上多数国家对非任意的自白都排除其证据能力。
强调自白的任意性，非任意自白不得采纳为证据，最初的理论根据在于：认为非任意性自白不具有可靠性和真实性，因而不具有证据能力。现在主要是出于遏制和防止警察的违法侦查行为的需要。
2.1.2 非法证据排除规则
通过非法搜查、扣押取得证据是否具有证据能力，各国的做法不同。在美国，联邦最高法院明确宣示违法搜查、扣押取得的证据应予以排除，确立了非法证据排除规则。确立该规则的原因和价值主要在于保护美国宪法第四修正案所确立的公民不受非法搜查、扣押这一宪法权利。联邦最高法院认为如果使用以非法手段获取的证据,无疑在鼓励警察的违法行为,纵容对公民隐私权、住宅和人身不可侵犯权等权利的侵犯。因此排除这部分证据可以在一定程度上抑制非法搜查、扣押行为。在英国，对非法取得的实物证据是否排除由法官自由裁量。英国《1984 年警察与刑事证据法》第 78 条规定：“在任何诉讼中，法庭在考虑包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以至于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。”法官在行使自由裁量权时所要把握的基本尺度是：保证被告人获得公正的审判，排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。在英国和美国的司法实践中，实际排除的非法证据的范围基本相同，即只有警察故意的、严重的违法取证才会被排除。而德国刑事诉讼法规定了非常广泛的搜查范围，且适用相对较低的嫌疑标准，司法实践中非法搜查获得的证据通常被法官裁定可以采纳。
非法证据排除规则的直接后果是导致检控方的证据无效。对于尚未被提交法庭的非法证据，法庭可以拒绝使其出现在法庭上，从而防止事实裁判者接触这些证据并受到它们的影响。对于已经出现在法庭上的非法证据，法庭可以强制手段将该证据排除于法庭审判之外，不仅不再记载于法庭审判记录中，而且还要说服事实裁判者不得将该证据作为对被告人加以定罪的依据。
2.2 终止诉讼制度
终止诉讼作为一项普通法上的重要程序救济制度,最早产生于英国,并逐渐为加拿大等普通法国家所接受和确立。原则上,对于警察、检察官利用其掌握的诉讼资源操纵诉讼程序、滥用诉讼权利的行为,英国、加拿大等普通法国家的法官都可以决定终止诉讼程序,从而使某一业已启动的起诉不再继续进行。美国联邦最高法院确立了一种诉讼功能较为相似的“撤销起诉制度”。对于那些侵犯被告人“不受双重危险”、“获得迅速审判”、“获得律师帮助”等宪法性权利的行为,美国法官则可以做出撤销起诉的决定。[18]
在诉讼终止的适用范围上。诉讼终止制度主要针对警察、检察官滥用诉讼程序、侵犯被告人基本权利的行为,包括警察的非法侦查行为和检察官的非法起诉行为。各国共同的制裁范围主要有重复起诉和拖延诉讼。在英国和加拿大普通法中,存在“滥用诉讼程序原则”,是指控方律师利用其所享有的公诉权和所占有的诉讼资源,故意操纵诉讼程序,在诉讼中不公正地占据诉讼优势,从而非正当地损害被告人的辩护效果的行为。在英国判例法中,法官有权做出终止诉讼决定的“滥用诉讼程序”行为主要有:检控方对于某一业经法庭宣告为无罪或有罪的行为,再次提出重复的起诉,将被告人置于被反复追诉的不确定的状态；控方律师故意拖延诉讼,在合理的诉讼期限内迟迟不向法庭提起公诉,势必导致潜在的辩方证据难以保存甚至被毁灭,潜在的辩护证人则可能遗忘有关事实、移民出境甚至死亡,从而导致辩护方难以提出足以削弱或推翻指控的证据。[19]美国依据联邦宪法修正案“禁止双重危险”和“迅速审判权”的条款,对重复起诉和诉讼拖延的行为可以作出撤销起诉的决定。此外,可实施撤销起诉措施的情况还有:(1)警察在讯问过程中剥夺了嫌疑人获得律师帮助的权利；(2)警察以违反正当法律程序的手段实施了非法绑架和非法逮捕行为；(3)警察通过诱惑手段,诱使一个本没有犯罪意图的被告人产生了犯罪意图,并实施了犯罪行为。[20]加拿大法院逐渐将终止诉讼制度的适用范围界定为各种宪法性侵权行为,警察的不当诱惑侦查行为、非法逮捕或绑架行为,检察官拒不向辩护方展示本方证据的行为、不当的案前公开案情的行为、多次重复地对同一案件提起公诉的行为,以及警察和检察官严重的拖延审判行为等,都可能属于终止诉讼的适用对象。[21]
在诉讼终止的适用的效果上,针对检控方的违法起诉行为的严重程度,各国确立了相应的制裁后果:对一般的滥用诉讼权利的行为,法官作出诉讼终止的决定,检控方的起诉被宣告无效,相关的审判程序不再继续进行,符合一定条件下不禁止重新起诉；对于严重滥用诉讼程序或宪法性侵权行为,法官则作出永久终止诉讼和撤销起诉的决定,并禁止重新起诉,意味着针对被告人的刑事追诉程序的结束,被告人因此不再处于被追诉的地位,而事实上等同于被宣告无罪。在英国和加拿大,对于一般的滥用诉讼程序行为,法官在作出终止诉讼的决定之后并不禁止检察官重新提起公诉。但是,检控方对于有关行为再次提出起诉之前,必须取得法官的同意,并消除了原来的滥用诉讼程序的消极影响或污染。[22]但是,对于那些存在严重滥用诉讼程序或者侵犯公民宪法性权利的案件,法庭也可以作出永久性的终止诉讼决定,检察官将永远失去对该案件再次提出起诉的机会。在美国,撤销起诉根据其法律后果的不同可以分为两类:“无不利影响的撤销”和“有不利影响的撤销”。前者,法院撤销起诉仅仅导致审判活动的终止,但并不阻止起诉方针对同一事项重新提起第二次起诉。后者,相当于法院对该项指控的最终判决,针对同一事项而重新提起的起诉都是被禁止的。
一般而言,普通法国家的法官在作出诉讼终止决定时享有较大的自由裁量权。作为普通法上的一项救济措施,终止诉讼本身就是法院通过判例法而创制并逐渐发展出来的,而不是成文法的产物。英国、美国和加拿大的判例法在对待诉讼拖延问题上几乎采取了惊人相似的态度:遇有警察、检察官故意拖延诉讼的情况,法官不是直接做出终止诉讼或者撤销起诉的决定,而是要综合考虑案件的具体情况,如诉讼拖延的具体时间、检察官拖延诉讼的理由、被告人是否存在放弃权利的情况、诉讼拖延给被告人造成的损害后果等。只有在综合考虑了上述多方面的因素之后,法官才会做出是否终止诉讼的决定。[23]而在做出终止诉讼或撤销起诉的决定之后,法官在考虑是否允许检察官再次提起公诉的问题时,更要考虑多方面的因素,对不同的利益做出适当的平衡。
诉讼终止制度的适用也要经过专门的司法裁判程序。原则上,在法庭审判开始之前,被告人必须向法庭提出诉讼终止或者撤销起诉的动议,并提出必要的证据和理由。当然,在法庭审判开始之后,这种动议还可以继续提出。对于被告人的这种动议,法官一般需要举行专门的裁判程序,以便对警察、检察官是否存在滥用诉讼程序或者侵犯宪法权利的行为进行司法审查,并在确认这种行为存在之后继续判定是否需要作出终止诉讼或者撤销起诉的决定。[24]
2.3 撤销原判制度
撤销原判,是指上级法院经过对下级法院审判程序的合法性进行审查后,所作的宣告程序违法和判决无效的决定。撤销原判一般针对原审法院的两类违法行为:一是下级法院积极地实施了程序性违法行为；二是下级法院以消极和不作为的方式纵容了警察和检察官的程序性违法行为,没有及时宣告其侦查和公诉行为之违法性,也没有作出排除非法证据或者终止诉讼的制裁性措施。就下级法院在审判过程中主动违反法律程序的情况看,美国联邦最高法院通常将那些侵犯被告人宪法性权利的“程序性错误”作为上诉法院撤销原审判决的直接依据。如初审法庭在审判中剥夺了被告人被指定律师帮助权、侵犯了被告人获得公开审判权、法官向陪审团作出了错误的法律指示、法庭违反了法定的回避制度和管辖制度、侵犯了被告人获得由中立无偏之法庭进行审判的机会等。而在英国,初审法院错误地行使审判管辖权、严重违反“自然正义”原则或者存在其他审判程序违法行为的,上诉法院和高等法院就有可能作出撤销原判之裁决。又如,按照德国刑事诉讼法典的规定,那些足以构成第三审上诉理由的最典型的这类程序错误是:审判庭的组成不合法；法庭违反了法定的回避和管辖制度；判决书没有明确载明判决理由；法庭错误地限制了辩护方的诉讼权利等等。[25]对下级法院以不作为的方式违反法律程序的行为,美国联邦最高法院通过判例认为,初审法院在审判中错误地采纳了某一非法证据,这完全可以成为上诉法院撤销原判的直接依据。但是,如果检控方根据其他剩余的证据也能够证明被告人有罪,并能达到排除合理怀疑的程度,那么,采纳该非法证据并不会对案件的裁决结果产生影响。在此情况下,采纳非法证据的行为就可以被认定为无害错误。到90年代,最高法院开始将“无害错误规则”适用到法院对非自愿供述的采纳问题上。上诉法院如果确信即使初审法院错误采纳的被告人供述根本不曾存在过,陪审团根据其他证据也能够作出有罪裁决,它就可以继续维持原有罪裁决的效力。[26]
在撤销原判的法律后果上,撤销原判直接后果是下级法院的判决被宣告无效。而且,原审判决的无效所进一步带来的有两种后果:一是随着原审有罪判决被推翻,上级法院直接作出被告人无罪之宣告；二是上级法院在推翻原审有罪判决之后,将案件发回原审法院或者其他法院重新审判,使得案件的审判程序重新启动。对那些严重侵犯被告人诉讼权利、破坏公正审判原则的，几乎所有西方国家都确立了上诉法院自动撤销原判的制度。例如，美国联邦最高法院列入上诉法院自动撤销原判的情形有：下级法院剥夺被告人被指定律师帮助、剥夺被告人获得中立无偏之法庭审判的机会、剥夺被告人获得公开审判的机会等方面的程序错误，就属于这种可直接导致上诉法院自动撤销原判的严重错误。又如，德国刑事诉讼法典确定了八条“绝对的第三审上诉理由”，遇有这八种情形之一的，上诉法院都会做出自动撤销下级法院的判决。针对一般程序错误，各国确立了“自由裁量的撤销”，上诉法院在做出撤销原判裁决方面享有一定的自由裁量权，需要重点考虑的是下级法院的审判程序错误与原审判决之间的关系。只有在这种程序错误已经达到可能影响原审判决结果的程度时，上诉法院才会做出撤销原判之裁决，反之，就没有必要做出撤销原判的裁决。在美国，法院基于“无害错误规则”，可以将那些不会对原审判决结果产生影响的程序错误视为“无害错误”，而将那些足以影响原审裁判结果的程序错误称为“可撤销的错误”。在英国，上诉法院在对下级法院审判程序的合法性进行上诉审查时，只有对那些足以影响原审判决之“可靠性”和“安全性”的程序错误，才会做出撤销原判的裁决。撤销原判直接导致被告人无罪的情况发生得较少，通常所作的都是发回重审的裁决。即便在美国也是如此。当然，下级法院必须遵从上级法院的裁决，消除了原来的法律错误，才能开始其重新审判程序。
原则上，上级法院面对被告人所提出的程序性上诉请求，一般会通过引发的上诉审查程序，对于案件是否具备程序性上诉理由以及应否作出撤销原判的裁决等问题，加以审查并作出裁判。这种上诉审查通常会采取开庭的方式，给予控辩双方就程序错误是否存在以及应否撤销原判等问题进行当庭辩论的机会。经过上诉审查，上级法院会作出附具理由的裁判。尤其是对于那些撤销原判、发回重审的案件，上级法院还着重解释为什么下级法院的审判程序存在错误以及这种错误为什么需要纠正。在案件发回重审后，负责重新审判的下级法院需要在消除原来的程序错误的前提下，重新举行法庭审判程序。[27]
2.4 诉讼行为无效制度
刑事诉讼行为无效是大陆法国家一种独有的程序性制裁制度，是指法院对于那些存在着严重程序性违法或者程序瑕疵的诉讼行为，直接宣告其丧失法律效力的制度。诉讼行为无效制度所针对的程序性违法的范围极其广泛。一般实行“法定无效”原则。它既可以适用于审判前的预审程序(如法国)，又可以适用于初步侦查和正式侦查程序(如意大利)，还可以适用于法庭审判程序(如法国、意大利、葡萄牙)。在法国，刑事诉讼法典对于一些违反重要的预审(也就是正式侦查)行为的义务性或禁止性要求，明确提出“违法即无效”的要求。对于那些不属于法定无效情形的程序性违法行为，刑事诉讼法典并没有规定宣告无效的后果。在意大利，刑事诉讼法典对于警察的非法搜查、扣押、电话监听等，更多地通过适用非法证据排除规则来加以制裁。但在对适用排除规则的场合之外，该法典仍就侦查行为无效的情形作出了一些规定。这些情形主要涉及非法辨认、非法采取防范措施等方面。诉讼行为无效制度还将那些审判程序中的错误作为制裁的对象。例如，在意大利，诸如法庭违反公开审判原则、未告知证人有关义务和责任、在变更起诉时未保障被告人辩护权、未给予被告人最后陈述机会等方面的行为，都属于可宣告无效的程序错误。而根据法国刑事诉讼法典的规定，那些可适用诉讼行为无效制度的审判程序错误可包括：法庭的组成不合法、部分法庭成员没有出席案件全部庭审活动、法庭的裁决是在没有检察官出席的情况下作出的、审判违反公开审判原则、判决和裁定没有说明理由，等等。在法定无效之外，仍存在大量侵犯当事人的权益的程序性违法行为。为此，法国在“法定无效”之外，规定了“实质性无效”。在“法定无效”的情形之外，警察、检察官或预审法官的程序性违法行为只有在侵犯了当事人权利的前提下，才可以被宣告无效。这种“无利益则无无效”原则的适用，显示出法国的诉讼行为无效制度越来越突破传统的制裁程序性违法的局限性，开始具有权利救济的诉讼功能。[28]
在诉讼行为无效的法律后果上,诉讼行为无效制度的关键在于法院宣告那些在程序上存在瑕疵的诉讼行为失去法律效力。诉讼无效的法律后果有:首先,依据该项无效诉讼行为而制作的诉讼文书应被视为“不曾制作”,要从诉讼案卷中予以撤除。如果只是部分文书不符合法律规定,则该文书可以存留在案卷之中；但如果该诉讼文书全部不符合法律规定,则该无效文书就不应该继续留在案卷之中,而应被全部撤除,并不再对诉讼程序的进展有任何积极的影响。无论是司法官员还是律师,都不得再从那些被撤销的诉讼文书中引述任何对某一方当事人不利的情况。其次,诉讼行为无效制度的适用不仅会导致那些有瑕疵的诉讼行为被宣告无效,而且还会使依附于该行为之各诉讼行为,以及可能受该无效宣告影响的其他诉讼行为均失去法律效力。但是,无效之宣告并不影响那些不受该无效行为影响的其他行为继续有效。[29]很显然,某一诉讼行为一旦被宣告为无效,即导致诉讼程序退回到无效行为出现的诉讼阶段和审级,所有存在瑕疵的诉讼行为连同受其直接影响的诉讼行为或有关裁决结论本身,都不再产生任何法律效力。并且程序性违法的严重程度不同,相应的诉讼无效效果也不同。对于严重程序违法行为,一般导致绝对无效的后果。这种无效是指在任何情况下都不可补救而必然带来无效后果的诉讼行为无效。在一些大陆法国家,“绝对无效”所针对的都是最严重地损害公正审判原则的程序错误。如有关法庭组成方面的违法、公诉人参与刑事诉讼程序方面的违法、非法跳跃法定侦查、预审程序等。“绝对无效”不仅可由利害关系人提出申请,而且法院可依据职权主动宣告；诉讼行为之无效可以在任何诉讼阶段提起。对于一般的程序性违法行为,则带来相对无效的后果。“相对无效”指法律没有特别指明需要宣告不可补正之无效,这种诉讼行为之无效需由利害关系人提出宣告无效的申请,否则,法院不会自行作出无效之宣告,又可称为“取决于抗辩之无效”。而且,在符合法定条件的情况下,这种无效也可以获得补救并不再导致无效之法律后果,又称“可补正的无效”。“相对无效”在大陆法国家的刑事诉讼法典中占据了诉讼行为之无效的绝大多数情形。“相对无效”在提出的诉讼期间上要受到较为严格的限制。有瑕疵的诉讼行为由于有法定情况发生,如在法定期限之外才提出,或诉讼参与人一旦明示放弃该无效抗辩的,或者明示对该诉讼行为加以接受的,则有关诉讼行为之无效可以获得补正。
2.5 解除羁押制度
西方国家针对未决羁押问题建立了专门的司法救济制度。在英美法中,这种司法救济的主要形式是申请保释和申请人身保护令；而在大陆法中,司法救济是通过司法复审制度来实现的,这种司法复审的启动方式则可进一步分为法官依据职权主动实施和被告人申请实施两种。解除羁押制度的核心要素是法院宣告那些某一未决羁押措施不再具有法律效力,从而导致未决羁押措施的终止。当然,法院在解除未决羁押措施之后,有可能做出无条件的释放决定,也有可能将强制措施加以变更,尤其是变更为保释等非羁押性强制措施。由此可见,这种针对非法的未决羁押行为的司法救济,其实也属于一种独立的程序性制裁机制。至少,诸如排除规则、终止诉讼、撤销原判和诉讼行为无效等典型的程序性制裁模式,并不能将这种司法救济措施包含其中,我们有必要将其作为一种新的模式加以分析。
作为一种程序性制裁措施,解除羁押制度所针对的程序性违法行为具有特殊性:它不是一般意义上的非法侦查行为,而是预审法官或侦查法官在不具备法定羁押理由的情况下所实施的未决羁押措施。换言之,假如法官在当初的羁押审查程序中没有认真审查羁押理由是否存在,或者法官明显是在没有羁押理由的情况下作出了羁押命令,那么,被告人还可以通过申请保释、申请人身保护令或者申请司法复审的方式,获得法院做出解除未决羁押措施的机会。另一方面,即使预审法官或侦查法官当初确实是在存在羁押理由的情况下作出了羁押命令,但随着诉讼程序的进展,这种羁押理由可能在后来的程序中变得不复存在,或者继续实施未决羁押已经变成不合理的事情。对于这种未决羁押措施,被告人也可以申请法院做出解除羁押的裁决。[30]
法院经过对未决羁押的司法审查,一旦确认羁押本来就不具有法定的羁押理由,或者继续实施未决羁押是没有法定根据的,或者未决羁押在其他方面违反了法定的诉讼程序,就可以做出解除未决羁押的裁决。不过,法院在解除未决羁押措施之后,还可能做出进一步的裁决。在英美法中,这种裁决可以保释、减少保释金、人身保护令等名义发布；而在大陆法中,这种裁决则可以变更强制措施或者无条件释放的名义作出。[31]法院在审查被告人有关解除未决羁押的申请方面,享有不同程度的自由裁量权。这种自由裁量权将集中在以下几个方面来行使:对被告人的继续羁押是否具备法定的羁押理由,如是否出于保障诉讼顺利进行的需要,是否有助于防止发生社会危险性的行为等；未决羁押的延续是否损害了被告人获得迅速审判的宪法性权利；未决羁押的期限是否给被告人带来了消极的法律后果；保释金的金额是否属于明显的“过度”,以至于从根本上损害了被告人获得保释的权利,等等。
当然,对于被告人提出司法救济之申请,负责受理的法院一般都要举行专门的羁押合法性之听证程序。在这种听证程序中,控辩双方会就未决羁押的合法性进行辩论。辩护方一般会证明继续羁押不具有羁押理由,未决羁押期间的延长将损害被告人的权利。而检控方则会力图说明继续羁押具备法定的理由,案件的性质和所涉及的罪行的严重性决定了继续羁押的合理性。经过这种对于未决羁押合法性的司法审查程序,法院会就是否解除羁押以及是否作出保释、减少保释金金额、发布人身保护令或者变更羁押措施等问题作出专门的附具理由的裁决。[32]
2.6 从轻量刑制度
所谓从轻量刑，是指在确认诉讼行为违反法律规定时，不宣告行为无效，而是在最终量刑时对被告人予以从轻处罚的制度。这是一种相对来说比较特殊的程序性制裁方式。首先，这一制裁措施不属于实体性制裁，因为这一制裁方式所针对的直接对象不是实施了违法诉讼行为的个人；其次，这一制裁措施也不属于典型的程序性制裁方式，因为其并没有完全否定违法行为的法律效力。但从其结果来说，从轻量刑制度作为对违法诉讼行为的制裁措施出现，只是结果体现在了对被告人的量刑上，是否定了违法诉讼行为的部分效力的，因此可以归属于程序性制裁方式中。
从轻量刑制度既能部分否定违法诉讼行为的预期法律效力，又能弥补终止诉讼或撤销起诉、排除非法证据、诉讼行为无效等程序性制裁方式因完全否定违法诉讼行为的效力而可能导致放纵犯罪的缺陷，因而近年来得到了西方许多国家立法和司法实践的青睐。在西方许多国家，对被告人从轻量刑被认为是对侦控机关诉讼拖延行为进行惩罚的一种重要方式。英国理论认为，“审前发生不合理迟延的，如果审理案件的法院最终判决被告人有罪，程序上的迟延将作为量刑时应考虑的一个因素。”在德国，联邦法院在判例中经常采用从轻量刑的方法对侦控人员的违法行为进行制裁。欧洲人权法院也赞成对于严重拖延的案件,通过给予被追诉人以宽大处理来对侦控机关进行制裁。
第三章 我国刑事程序性制裁制度的缺陷和完善
有违法则必有制裁。法律的实施需要专门的法律责任制度来保障，以便使违反法律规定的人受到相应的法律制裁。针对发生于刑事诉讼过程中的程序性违法行为，西方国家建立了专门的程序性制裁制度，使得那些程序性违法行为的警察、检察官和法官都要承担相应的法律后果，从而有效抑制了刑事诉讼中的公权力对私权利的不法侵害。
相比之下，我国刑事诉讼法并没有建立较为完善的程序性制裁制度。尤其在现行刑事诉讼法实施以前，在1979年制定的刑事诉讼法中既没有确立针对非法证据的排除规则，也没有对警察、检察官和法官的程序性违法行为设置专门的程序性法律后果。检察机关作为国家的法律监督机关，承担了对公安机关的侦查活动、法院的审判活动以及执行机关的执行活动进行法律监督的职责，并有权对这些机关在诉讼中的违法行为加以纠正。很显然，在制裁程序性违法方面，这种行政色彩浓厚的“检察监督”的有效性是很有限的，而在此之外，刑事诉讼法并没有为程序性违法行为确立任何形式的程序性制裁措施。这种情况，直到1996年刑事诉讼法修改之后才得以改变。
3.1 我国刑事程序性制裁制度的现状与缺陷分析
3.1.1 立法状况与存在的问题
1、非法证据排除及其存在的问题
我国现行刑事诉讼法第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。在修订后的刑事诉讼法实施一年后，最高人民法院颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，其中第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这也是至今关于非法证据排除的唯一规定。其后的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述；第160条规定：不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。
我国立法中对于非法证据排除的规定存在的问题主要有：
(1)排除规则只存在于最高法院的司法解释中，而没有在刑事诉讼法典中得以确立，在法律渊源的形式中效力偏低，与非法证据排除规则在刑事诉讼法中的重要地位不相符。虽然在刑事诉讼法典中也存在关于非法证据的禁止性规定，却没有设立程序性后果，达不到非法证据排除规则的立法要求，使得这一规定形同虚设。
(2)排除规则只适用于非法所得的言词证据，而不适用于非法所得的实物证据。严格按照法律规定，只能对以非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述进行排除，而对于非法所得的实物证据，如物证、书证、视听资料等，则可以采纳为定案的根据。对此，最高法院的法官解释说：“对非法收集的言词证据以外的证据，《解释》未规定法律后果，是因为此问题比较复杂，有些严重的犯罪，比如危害国家安全罪，各国都采取了一些较为秘密的侦察方法，有时难免侵害公民的住宅不受侵犯、通讯自由等权利，对这些犯罪不处罚，又会严重影响国家安全和社会稳定。法院对上述证据一概不作为定案的根据，恐不符合实际，对此问题如何规定，还需要经过深入细致地调查研究后，做出决定。在有关部门做出规定之前，我们认为，对于有关机关或者个人非法收集的实物证据，如果严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，或者可能严重影响司法公正的，应当予以排除。”在这种情况下，对于实践中经常存在的刑讯逼供所得的实物证据，如果不予排除，则刑讯逼供难以遏制，同时违反司法解释的宗旨；如果予以排除，则与现行法律规定不符，违反了法律明文规定。这就使得排除规则在实践中陷入了自相矛盾的尴尬境地。
(3)排除规则仅仅适用于刑讯逼供的非法讯问行为，而无法对其他程序性违法行为进行制裁。而实际上，严重侵犯人权并造成恶劣影响的并不仅仅只限于刑讯逼供等非法取证行为，其他诸如非法搜查、扣押、窃听、逮捕等取证行为同样侵犯了公民的诉讼权利，甚至于侵犯了公民的宪法性权利，同样应当受到程序性制裁。
(4)排除规则在立法上以“不得作为定案的根据”为最终目的追求，偏离了非法证据排除规则的真正价值。排除规则创设的本来意图并不是保证证据的可靠性和相关性，其所限制的应该是证据的可采性和证据资格。一项证据物品是否可以成为“定案根据”，不是排除规则所要解决的问题，也不是证据可采性所要关注的问题。现行法律的这种规定方式，与排除规则限制证据可采性为目的的基本原理是不相符的。
2、撤销原判、发回重审制度及其存在的问题
1996年修订后的刑事诉讼法首次确立了针对程序性违法行为的程序性制裁措施，第191条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判:(1)违反本法有关公开审判的规定的；(2)违反回避制度的；(3)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(4)审判组织的组成不合法的；(5)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。此规定在较大的程度上体现了程序的独立价值,意味着二审法院对一审法院的程序性违法行为实施程序性制裁,不再受制于79年刑事诉讼法中“影响正确判决”的实体性标准。应当说,在过去根本没有任何程序性制裁制度的背景下,这种以一审法院违反法律程序、影响公正审判为根据确立撤销原判后果的规定,填补了法律空白,具有里程碑式的意义。
我国立法中对于撤销原判、发回重审的规定存在的问题主要有:
(1)刑事诉讼法中对撤销原判、发回重审的规定,缺少时间和次数的限制。这一诉讼制度确立的初衷显然不应是原审判决缺乏证据支持和事实基础,而应当是原审诉讼程序中存在程序性违法行为,以至于“可能影响公正审判”。但现行立法的疏漏,使得二审法院对于那些因为证据不足而撤销原判、发回重审的案件,往往以一审法院违反诉讼程序为由,无限制地多次发回重审。这就使得案件处于久拖不决的状态,超期羁押问题随之而来,被告人的权益受到极大损害。
(2)刑事诉讼法中对撤销原判、发回重审的规定,适用范围过于笼统和模糊。在立法中所列举的适用情形中,只是笼统地规定了违反某一诉讼制度的行为,而没有具体细化可能的行为方式,也没有在司法解释中作出进一步的明晰。这种粗糙的规定,必然会在适用时产生很大的问题,影响这一制裁制度作用的发挥。
(3)刑事诉讼法中对撤销原判、发回重审的规定,只是把它作为第二审法院制裁第一审法院程序性违法的法定措施,而对于第二审法院可能存在的问题没有规定。如果第二审法院的审判本身侵犯了当事人的诉讼权利,或者存在严重的程序性违法,能否适用这一制度就成了困惑,如果严格按照立法规定不予适用,就又出现了制裁的真空。
3.1.2 整体缺陷归纳
1、程序性制裁的适用标准有失偏颇
在此不得不再次提到适用标准的问题,是因为作为刑事程序性制裁的针对对象,程序性违法并不仅仅是指警察、检察官、法官违反诉讼程序规则的行为,还应当包括侵犯公民权利的行为、公共侵权行为甚至宪法性侵权行为。因为刑事诉讼法所要制裁的并不是技术意义上的“程序性违法行为”,而应当是那些严重侵犯公民权利甚至宪法权利的行为,以使对程序性违法行为的制裁因其“侵权性”而具备正当性。所以在确定刑事程序性制裁的适用标准时,如果单单以行为违反法定诉讼程序的“形式标准”为依据,就会使大量虽没有违反法定程序规则但却具有严重侵权性的诉讼行为无法得到抑制。
而在我国的刑事诉讼中,现行的两种程序性制裁制度在立法规定上,都只是强调程序性违法行为的形式违法性,而没有将这些违法行为对公民权利和公共权益的侵犯作为内在的实质依据,导致在立法上只存在“法律明文规定的无效”,而不可能有类似大陆法中的“实质无效”的规定。而从更深的价值层面来看,由于程序性违法行为从根本上不被视为一种严重的侵权行为,因此排除规则和撤销原判都无法发挥应有的权利救济功能,这就偏离了刑事程序性制裁制度设立的原始目的和价值初衷。
2、程序性制裁的作用范围不够全面
每一种行为规范，只要有被违反的可能，就必须有相应的制裁措施的规定，这样才能保证行为规范被遵守。对于刑事程序性法律规范来说,并不是每一种违反程序规则的行为都应当受到制裁,但对于一般的程序性违法行为都应予以程序性制裁。换言之,或者可以套用刑法学上的理论,即“刑罚的有效性不在于其严厉性,而在于其不可避免性”,而在诉讼法领域,同样应当使得一般的程序性违法行为都要受到不可避免的制裁。而我国刑事诉讼中规定的程序性制裁条款只有两项,很明显是不可能涵盖全部违反刑事诉讼法的情形的。比如现有的撤销原判、发回重审的几种情形都不仅可能发生在一审阶段,而且可能发生在二审以及审判监督程序阶段；有些违法情形,如违反回避制度、非法剥夺或限制当事人的诉讼权利等,不仅可能发生在审判阶段,而且更可能发生在侦查、起诉以及立案阶段。法律规定只有一审程序中出现这些违法情形时才可进行程序性制裁,实践中,这必然导致有关主体在其他程序中违反有关规定时无须承担任何程序上的不利后果。[33]对于原审法院应当排除检控方提交的证据而没有排除,或对于被告人提出的排除非法证据的申请予以拒绝的,对此没有规定可作出撤销原判、发回重审的制裁。[34]此外,相对于侦查行为、审判行为而言,对人民检察院的审查批捕、审查起诉环节的程序违法行为,如违法批捕行为、不当起诉行为、迟延诉讼等其他程序性违法行为,根本没有程序性制裁。
3、程序性制裁的法律后果缺乏层次
法律规范是为调整社会关系而设立的,现实中社会关系的千姿百态决定了法律规范的层次性。在诉讼法领域,对于程序性制裁制度而言,其所针对的程序性违法行为在形式上是多种多样的,而不同的违法行为在破坏法律秩序、侵犯公民权利的严重程度方面又是各不相同的,因此,程序性制裁及其法律后果也不应当采取一刀切的形式,而应在轻重程度上有所不同。通过对不同的程序性违法行为设置相应的程序性法律后果,借以体现法律对其的不同评价,只有“罪刑相适应”才能体现惩罚的正当性和科学性,这一刑法学上的基本理念对于刑事程序领域同样适用。通过前文对西方国家程序性制裁的考察,可以看到,针对危害程度不同的程序性违法行为,各国设置了一系列轻重有别的、富有层次性的程序性法律后果,尤其大陆法中对于诉讼行为无效制度所作的绝对无效和相对无效的区分,更是体现了对于不同程序性违法的区别对待。
而我国刑事诉讼中只确立了排除规则和撤销原判、发回重审制度,这显然是无法满足实践需要的。从整体的程序性制裁制度体系来看,这两种制裁方式在轻重程度上处于中等水平,而对于更为严厉的制裁方式,如诉讼终止,以及更轻微的制裁方式,如诉讼行为无效,现行刑事诉讼法则没有体现。这种制裁体系的不完整,使得对相当一部分程序性违法行为失去惩罚的依据,一方面,对于一些严重的程序性违法行为,虽然继续进行诉讼已经丧失了正当性,却没有与诉讼终止相类似的制裁方式与之相对应,如对当事人的超期羁押已经大大超过了可能受到的实体性制裁的刑期；另一方面,对于程度较轻的一些程序性违法行为,也没有类似于相对无效的制裁方式与之相对应,如诉讼程序中那些轻微的技术性违法或手续性违法。
4、程序性制裁的运行机制有待完善
与现代诉讼理念相适应,刑事程序性制裁的价值底蕴在很大程度上主要体现为对权利的救济,其针对的程序性违法行为主要是一种国家公共权力在行使过程中对权利的侵害,即公共侵权行为。由此,在权力与权利之间,程序性制裁显然是在救济权利、抑制权力,而在其制度运行中,同样应当显现出权利救济的本色,而非权力实现的过程。具体来讲,作为一种诉讼程序机制,一旦某一刑事诉讼程序中出现了程序性违法行为,应当尽量由该行为的受害者启动权利救济程序,而不应过多地依赖司法机关作为裁判者“依据职权”主动发动相关司法裁判程序,也即在程序性制裁的运作程序上,应该更多地体现符合现代诉讼理念的平等对抗的诉讼形态,而不是传统的带有强烈行政色彩的主动纠问机制。
在程序性制裁的运行机制上,以美国为代表的英美法国家,通过详细规定程序性制裁中的控诉、答辩环节,专门的提出和裁判阶段,以及证明责任的分配、证明标准的确定、证据规则的运用,再到司法裁决的运作方式、对裁决的再救济途径等等一系列按照诉讼模式构建的制度,充分体现了控辩双方对抗、法官负责裁判的诉讼要求,逐渐形成了一种独立的程序性裁判机制,从制度上极为有效地保证了程序性制裁的运行。而大陆法国家由于受纠问式诉讼传统的深刻影响,在诉讼程序上体现出一种明显不同于对抗制的职权主义模式,进而在程序性制裁制度的建设上,也更多地强调法院依据职权主动发动纠正程序,忽视了当事人推动实施程序性制裁的作用。这种对法官个人过度依赖的运行机制,强烈体现出法院为实现特定价值和司法利益而主动行使审判权的行政职权主义色彩,而与现代社会中所崇尚的终极关怀和权利救济文化不相符合。
而我国现行的两种程序性制裁制度,单纯强调法院对程序性违法的主动制裁,使得这种制度失去了权利救济的本色,而更倾向于国家司法权的实现过程。这种强调对法官个人信任的做法,如果说在大陆法国家还可以有赖于其法官普遍过硬的个人素质作为基础的话,则在我国的现阶段,其在司法实践中的效果就值得怀疑了。此外,无论是刑事诉讼法典,还是后来的相关司法解释,对于程序性制裁所赖以运行的具体相关配套保障制度,如审查主体、启动与审查程序、举证责任以及证明标准等等,都没有做出规定,使得程序性制裁的运作无法规范,预期的诉讼功能自然也就大打折扣了。
3.2 我国刑事诉讼程序性制裁制度建立和完善的基本理念和原则
3.2.1 权利救济的基本理念
程序性制裁的制裁对象,应针对公共侵权行为而不是纯粹的程序性违法行为。我国在程序性制裁制度的构建方面,相对于那些仅涉及技术性违法或手续性违法的违法行为而言,可能导致当事人诉讼权利受到侵犯的程序性违法,在通过诉讼程序的途径加以制裁方面,就具有更大的紧迫性和必要性。离开了公共侵权的属性,程序性违法就可能带有技术性违法和手续性违法的性质,而在受到程序性制裁方面就不具有正当性。[35]原则上,应当逐步扩大程序性制裁的种类和适用范围,使得所有会导致当事人基本权利受到侵害的程序性违法行为,都能受到相应的程序性制裁。程序性制裁应成为任何一项授权性、义务性和禁止性规则的有机组成部分,构成其中的法律后果要素。“根据程序违法所侵犯的权利层次不同而确定程序法律责任的形式。应该根据权利被侵犯的严重性来划分程序性制裁的层次,应该明确在程序的背后对应的是公民的权利,把宪法性权利作为第一个层次,把一般权利作为第二个层次,把一般规则作为第三个层次,这样来划分,一方面制裁违法,另一方面来保证公民的权利,尤其是宪法性权利这样一个重点。”[36]
3.2.2 我国刑事诉讼程序性制裁制度建立和完善应确立的原则
1、价值平衡原则。程序性制裁的范围必须有足够的广度,能够涵盖所有严重违反刑事诉讼程序的行为。但这并非意味着制裁范围越广越好。因为程序性制裁的本质是规定违反法定诉讼程序的行为不得产生预期的法律效力,轻则导致诉讼程序返回到该行为实施以前的状态,行为人必须重新实施该行为；重则导致犯罪嫌疑人、被告人被宣告无罪,刑事诉讼控制犯罪的功能无法实现。如果程序性制裁的范围过于宽泛,诉讼中被宣告无效的行为过多,极可能导致诉讼程序不断反复,严重损害刑事诉讼的效率；严重时,还可能导致大量真正犯罪者仅仅因侦控机关未严格遵守法定的程序而被宣告无罪,以至影响刑事诉讼对犯罪的控制能力。因而,在设定程序性制裁的范围时,应当在公正与效率以及控制犯罪与保障人权之间保持合理的平衡。美国学者卓尔?萨马哈指出:平衡乃刑事诉讼程序的核心问题,刑事诉讼程序是按平衡相互冲突的利益的中心议题而组织的。[37]我国对程序性制裁范围的确定,也要遵从以下价值平衡原则:(1)公平与效率兼顾的原则。严重的程序性违法行为,如果损害了实体公正,或者严重损害程序公正的,应当进行制裁。反之,则可以不将其纳入制裁范围。因为如果将这些行为都进行制裁,势必降低诉讼效率。(2)实体公正与程序公正兼顾的原则。这主要体现在对程序性制裁范围的界定方面。各国都不将程序性违法行为是否影响了实体公正处理作为认定该诉讼行为无效的唯一标准,有些程序性违法行为,尽管没有或者不可能影响到诉讼实体之公正,但是,如果侵犯了当事人重要权利、严重损害程序正义的,同样应当将其纳入制裁范围。(3)惩罚犯罪与保障人权兼顾的原则。程序性制裁在很大程度上是对职权诉讼行为现实运动的一种必要限制。无论是哪一种职权诉讼行为都应当以保障(至少不侵害)诉讼参与人的人身、财产权利和诉讼权利为底线。职权诉讼行为因程序违法而导致严重侵权的,必须归于无效。[38]
2、相称性原则。相称性原则,是指程序性制裁措施和法律后果要与程序性违法的严重程度相适应。对于违反诉讼程序的行为,应当依据行为不完善或者瑕疵的严重程度而不应按照等同划一的方式加以制裁。相称性原则的具体要求是,法院对于情节不同的程序性违法行为适用相应的程序性制裁后果:对于特别严重的程序性违法行为,程序的继续进行已失去合理性的,可适用诉讼终止,相当于无罪宣告；对于那些严重的违反诉讼程序行为,应当采取绝对无效或其他制裁方式,对绝对无效的,法院在任何阶段发现有关的违法行为,都应作无效之宣告；对于一般的违反诉讼程序行为,则应由法官裁量适用相对无效或其他的制裁方式,适用相对无效的制裁将导致法院只能在特定的诉讼阶段宣告有关违法行为无效；对于那些极为轻微的技术性违法或手续性违法,可采取程序补救措施。“严重违反法律程序”、“一般违反法律程序”以及“技术性违法或手续性违法”,其区分的主要标志不在于诉讼行为的形式违法性,而在于该行为对法律秩序和基本法律准则的破坏程度,以及对于嫌疑人、被告人基本权利的侵害情况。[39]
3.3 我国刑事诉讼应建立和完善的程序制裁方式
3.3.1 现行制度的完善
1、非法证据排除规则的完善
对于现行非法证据排除规则的完善,在大的方向上应当明确,即应当以遵守国际公约和与世界发展方向相接轨为目的,通过修订刑事诉讼法或者制订证据法的形式将真正的、完整的非法证据排除规则以法律规范的形式确立,这样才能保证排除规则的权威效力,进而逐渐通过司法解释不断细化。在具体的技术层面上,首先,要在现有的明确排除言词证据的基础上,对于非法实物证据的可采性也要由法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况确定。其次,除了现行排除规则规定的刑讯逼供等侦查人员的非法讯问行为外,还应当把其他侵犯公民诉讼权利、乃至宪法性权利以及侵犯公共权益的非法侦查行为作为制裁的对象。例如,对于警察、检察官侵犯宪法第37条规定的人身自由权,采取的非法拘留、非法逮捕、非法羁押等行为所得的被告人供述以及其他证据；对于侵犯宪法第38条规定的人格尊严权,以采取精神折磨、疲劳战术、剥夺人的基本生理需要、强迫服用麻醉药品等方式进行的讯问所获取的证据；对于侵犯宪法第39条规定的住宅不受侵犯权利,侵害公民的隐私权实施的非法搜查、非法扣押及非法窃听所得的证据；对于侵犯宪法第40条规定的通信自由和通信秘密权利,公安机关、检察机关在刑事侦查过程中违反法定的诉讼程序,实施了非法扣押公民信件的行为,以这种非法手段所得的证据；对于那种经常发生的剥夺律师会见在押嫌疑人的行为,由于侵犯了犯罪嫌疑人的辩护权,也应当按照排除非法证据的方式来加以惩处。最后,应当以实质上的侵权作为判断侦查行为是否应受制裁的标准。尤其是在中国,大量的侦查行为都没有被确立在刑事诉讼法之中,却在警察侦查实践中被广泛应用,因其不属于“法定侦查手段”,而无法受到排除规则的制裁。例如,警察在侦查毒品犯罪中经常采用的“诱惑侦查”手段；公安机关经常使用的违反操作规程、可能带来消极后果的“测谎试验”手段；在侦查一些特殊案件时经常使用的“秘密侦查”手段等。对于目前法律没有规定的诱惑侦查、秘密窃听、使用测谎仪等手段获得的证据,原则上也应排除,因为警察、检察官所实施的侦查行为,只要是没有法律明确的授权、超出法律授权的限度或者违反法定诉讼程序的,都应算作广义上的“违反诉讼程序”行为。因为这些情况都造成了对公民权利的任意侵犯。[40]
在排除规则的法律后果上,应根据侦查行为程序性违法侵权程度而定。考虑到不同的违法行为在破坏法律秩序、侵犯公民权利的严重程度方面各不相同,程序性制裁及其法律后果就不应当采取整齐划一的形式。对于严重侵犯宪法性权利以及严重践踏公民其他权利的方式收集证据的行为,法院不仅应排除有关证据的证据效力,而且应禁止侦查人员为补救之目的重新实施该种侦查行为。对于一般性侵权的程序性违法行为所得的证据,则交由法官综合考虑不同的违法行为在破坏法律秩序、侵犯公民权利的严重程度、案件性质等因素自由裁量是否排除。作出排除的,充许侦查人员在排除非法行为的污染之后,采取一定的侦查补救措施,如重新勘验、检查,重新鉴定或重新开展侦查实验活动。
2、撤销原判、发回重审制度的完善
在撤销原判、发回重审制度适用范围上,应突出权利救济的性质,明确规定其适用范围。刑事诉讼法所确立的宣告撤销原判之法定事由,显得极不明确和过于含糊,使得法官有任意解释的较大空间,甚至拥有几乎不受限制的自由裁量权。笔者建议,在具体的立法表述上,将“违反某某制度”作为直接制裁对象过渡为以“侵犯某某权利”作为适用的法定理由,体现惩罚的科学性和程序正义。如违反公开审判制度,可表述为侵犯当事人公开审判权；违反回避制度,可表述为侵犯获公正无偏之法庭审判的权利；违反审判组织制度可表述为侵犯获得法定的合格法庭之公正审判权利。[41]此外,原笼统的“侵犯当事人诉讼权利”,也应代之以具体的诉讼权利受到侵犯。如侵犯当事人之辩护权、获知起诉罪名理由权、有充分时间和便利进行辩护准备的权利、与对方证人对质权、提出本方证人和证据权、获得律师有效帮助的权利等等。撤销原判制度还要扩大适用范围。二审法院对下列严重违反法定审判程序、影响公正审判的行为都可作出撤销原判的裁定:第一审法院的裁判非法越过了法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议、宣判等诉讼程序,造成了第一审程序的不完整；第一审法院没有按照法定的判决书格式要求,陈述判决理由；第一审法院无理拒绝了控辩双方提出的推迟开庭或者延期审理的申请；第一审法院违反了法定的审判管辖规定,对于自己本没有管辖权的案件行使了审判管辖权；对一审法院应排除某一非法证据而没有排除的,或无理拒绝被告人有关排除某一非法证据之申请的,等等。应当对发回重审的次数做严格限制,避免诉讼陷入反复无休的境地,同时应该对由此带来的超期羁押问题作出反应,考虑在发回的同时解除或变更强制措施。
在撤销原判的法律后果上,应当根据程序违法的程度而有不同:对于一审法院的程序违法情形,应当由法官考虑程序性违法与案件判决的关系裁量作出是否撤销原判的裁定,如果没有影响到案件的判决,则不必撤销原判。对于严重侵犯被告人权利的程序违法行为,可以径行作出无罪判决,使违法者承担不利的法律后果,以维护程序正义,保障被告人的诉讼权利和人权。[42]
3.3.2 新机制的设计
1、确立撤销起诉制度
法院对于检察机关滥用诉讼程序、拖延诉讼进程、对被告人同一行为多次提出重复起诉等程序违法行为,可以给予撤销起诉的制裁。撤销起诉的对象主要是针对违反刑事诉讼法规定的义务性和禁止性规定,侵犯当事人权利的违法行为。比如:对不通晓当地语言的诉讼参与人没有提供翻译,侵犯使用本民族语言文字进行诉讼的权利；对法定不起诉的案件,拒不作出不起诉的决定；拒绝辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术鉴定材料,拒绝其同在押的被告人会见和通信；审查起诉的案件,没有讯问犯罪嫌疑人,听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见；对审查起诉期限届满及补充侦查的案件,证据不足,拒不作出不起诉决定,拖延诉讼的；在审判阶段,反复撤诉,在没有新证据的情况下又重新起诉的等等。
在撤销起诉的法律后果上,区分“有不利影响的撤销”与“无不利影响的撤销”。对于严重侵犯当事人权利的非法起诉行为,法院给予撤销起诉裁定后,不允许重新起诉,使得那种针对被告人同一行为的刑事诉讼活动永久性地终止,相当于终止诉讼以及被告人实体上无罪之宣告。此即“有不利影响的撤销”。对于一般侵权的非法起诉行为,法院给予撤销起诉裁定后,允许其在消除原来程序错误的前提下,重新起诉。
2、确立诉讼行为无效制度
诉讼行为无效制度作为大陆法系国家所特有的一种程序性制裁措施，有着其本身特有的优势。非法证据排除规则只能制裁直接针对证据搜集和取得的违法侦查行为，而对于与证据搜集和取得无关的违法侦查行为却无法进行制裁。而诉讼行为无效制度却不但可以制裁直接针对证据搜集和取得的违法侦查行为，更是可以制裁其他的和证据的搜集和取得无关的违法侦查行为，在制裁的对象上具有很大的涵盖性，弥补了非法证据排除规则的不足。终止诉讼或撤销起诉针对的是性质最为严重的宪法性侵权行为，制裁的后果较为严重，对大部分的违法侦查行为是不适用的。而诉讼行为无效制度，既有相对严重的诉讼行为绝对无效措施，又有相对较轻的诉讼行为相对无效措施，可以针对轻重不同的违法侦查行为，宽严相济，疏而不漏。
3、确立程序补救措施
对于那些极为轻微的技术性违法或手续性违法,或对犯罪嫌疑人、被告人、被害人或其他诉讼参与人的合法权益并未造成太大影响的程序性违法行为,不否定以前的诉讼结果与法律效力,而是要求国家司法机关工作人员对其所违反的诉讼程序或所忽略的程序义务加以补正,通过补正行为的实施,使违法职权诉讼行为的违法性状得以清除,从而转化为合法的诉讼行为。程序补救措施对于完善诉讼程序,保证诉讼公正以及程序正当,都具有重要意义。违法诉讼行为的补救不同于诉讼无效中的程序更新。诉讼程序的更新是原来发生违法职权诉讼行为的诉讼程序和该违法诉讼行为归于无效后,在重新进行的同种诉讼程序或者同种诉讼阶段中,实施或者重新实施合法的诉讼行为。违法诉讼行为的补救则一般是在与发生违法职权诉讼行为同一的诉讼程序或诉讼阶段当中进行的。例如,人民检察院审查起诉时没有听取被害人及其诉讼代理人、辩护人的意见的,必须补充听取；不起诉决定书虽然送达了双方当事人,但没有公开宣布的,应当补充进行公开宣布。[43]在刑事诉讼过程中,遗漏了对犯罪嫌疑人、被告人等的权利告知；在制作各种笔录文书过程中,遗漏了相关责任人的签名等,都需要对之补正之后,原来所为的诉讼行为才臻于完善。
4、确立解除羁押措施
解除羁押,是指检法机关因违反法定程序采取羁押措施,侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身自由权利的程序违法行为而承担的不利的法律后果。其他程序性制裁措施,不能给予被羁押人以充分救济,因为排除规则,只是针对非法羁押行为的结果,所得的非法证据加以排除；撤销起诉只能针对拖延诉讼中的非法羁押进行制裁,倘若虽有非法羁押,但没有拖延诉讼,则无法救济；审判阶段的非法羁押只有超过可能判处的徒刑的,才能终止诉讼。相对于国外由侦查法官或治安法官来审查决定适用羁押措施的情形,我国的逮捕措施大多数由承担控诉职能的检察机关批准适用,并且不象国外那样有人身保护令、申请复查或自动复查,来决定羁押或继续羁押是否具有合理性。在我国,没有确立比例性原则,羁押也没有独立的法定理由,羁押的条件等同于逮捕的条件,通常一旦羁押,就要等到案件结案为止。因此,在我国确立解除羁押措施更具有紧迫性。
解除羁押措施适用的主要情形有:检察官、法官作出羁押决定时,违反法定的羁押条件；羁押之后,因情势的变化,继续羁押已经不具有必要性、合理性；超期羁押,即羁押期限届满,拒不释放或变更强制措施的情形等。在解除羁押后,可以释放犯罪嫌疑人、被告人,或变更为其他非羁押性强制措施。
5、确立从轻量刑制度
从轻量刑制度没有完全剥夺检警的诉讼利益,没有宣告诉讼行为或诉讼结果无效,导致程序重作或诉讼终止,而是在量刑上从轻,使其承担所追求的使被告人定罪的预期目标没有完全满足的不利后果。一个真正有罪的人,仅因警检法的程序错误,就被宣告无罪,社会大众普遍难以接受,特别是在我国重视安全价值,同情被害人的背景下,从轻量刑就更有着它的生存空间。此外,如果考虑到我国在传统受大陆法系影响较深,侦控和审判人员在心理上普遍难以接受仅仅因程序上违法而认定被追诉人无罪,而从轻量刑是一种折衷性的制裁方式,不会导致被追诉人被认定为无罪, 在确立这种制裁方式时可能遇到的阻力应相对较小, 那么立法机关在设置程序性制裁的具体方式时更应予以优先考虑。[44]
从轻量刑的适用范围主要有:在审理阶段,对一些犯罪案件,特别是一些严重性质的犯罪案件,若排除某一非法证据,则可能带来被告人因证据不足而被宣告无罪的后果；在审理阶段,对检察官拖延诉讼,侵犯被告人权益的,若适用撤销起诉,允许消除程序瑕疵后重新起诉,则可能带来被告人长期处于不安定的被追诉状态的,可从轻量刑。
3.4 我国刑事诉讼程序性制裁的实现
为实施程序性制裁,就要建立专门的程序性裁判制度。程序性裁决并不解决被告人定罪量刑等实体性问题,而是裁决警察、检察官、法官是否违反诉讼程序、侵犯公民权利从而适用程序上的不利的法律后果的问题。这种发生在实体性审判过程中的程序性裁判活动,解决的主要是某一诉讼程序的合法性以及是否实施程序性制裁的问题,英国法律界通常称之为“审判之中的审判”(a trial within a trial)。
3.4.1 刑事程序性制裁程序的启动
程序性制裁发生在刑事诉讼过程中,目的是解决某一诉讼程序是否合法及应否实施程序性制裁的问题。
首先，程序性制裁程序的启动方式，根据裁判被动性的要求，笔者认为，原则上程序性制裁程序应遵循“不告不理”的原则，只有双方主动向法院提出程序性制裁的请求，法院才可以在听取双方的意见和理由后作出裁判。从案件纳入诉讼开始,立案阶段、侦查阶段、起诉阶段、审判阶段、执行阶段,只要与程序性争议有着利害关系的任何一方有理由提出申请,就应当发生法律上的效果。对于少数严重侵害当事人权利或自由或损害诉讼价值的违法诉讼行为，可依职权主动发现。如意大利以及我国澳门地区的法律都规定，对属于法律明确规定的“绝对无效”或“不可补正之无效”严重违法的行为，法院在任何阶段都应依职权宣告。其实这一做法不仅为大陆法系国家立法所认可，英美法系许多国家也有类似规定。如英国 1984 年《警察与刑事证据法》第 76条既规定，在查明被告人的口供系以非法手段取得时，法庭有权主动予以排除。
其次，申请启动制裁程序的主体，笔者认为当事人、起诉机关有权提出申请。
当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人有权对控诉机关、审判机关在诉讼中侵犯其权利的程序违法行为提出审查行为是否违法之请求。当事人与案件有利害关系，且系受违法行为直接损害的对象，有权提出行为违法性审查。如果本人不能行使申请权时，可由其法定代理人、辩护人、诉讼代理人代为提出申请。当事人、起诉机关有权对法院在审判过程中发生的程序违法行为，如违反回避制度、公开审判原则的行为，提请上级法院对审判行为的合法性进行审查。
3.4.2 刑事程序性制裁的主体
程序性裁判主体是指有权对诉讼行为是否违法有权进行确认的主体。程序性裁判的主体应当是法院。
首先，从诉讼构造和合理性来说，由于实施程序性违法行为人，往往是控诉主体或审判主体，他们在有可能受到程序性制裁的情况下，须有一个中立的、独立的机构来审查裁决。详言之,警察与检察机关(人员)的行为是否合法由法院决定,下级法院的行为是否合法由上级法院决定。法院一方面本身是司法裁判机关，而且不直接从事侦查、起诉行为，由其审查警察和检察机关(人员)的行为是否合法,通常是能保证结果的公正的。对法院的行为是否合法的审查虽然是由上级法院进行,但由于法院不同于警察和检察机关,法院上下级之间相互独立,在审判行为上不存在领导和隶属关系,因而其公正性通常也能得到保证。
其次，法院作为制裁主体，可以对犯罪嫌疑人作出及时救济，保障犯罪嫌疑人的程序性权利不受非法侵犯。在我国刑事诉讼中，控诉机关有权决定实施剥夺、限制被告人、犯罪嫌疑人人身自由权、隐私权等宪法规定的基本权利的强制措施的权力。当事人不能申请司法救济，建立司法审查机制是必需的。从国外其他国家模式来看，对程序性行为的审查和裁决是由法院来完成的。
3.4.3 刑事程序性制裁的申请期限
为防止诉讼主体不及时行使权利，过分迟延提出申请，危及诉讼程序安定性和诉讼效率，应对申请的提出规定期限。应根据违法行为的不同发生阶段和严重程度来确定申请期限：对严重违法行为，为维护当事人权利和诉讼基本价值，应允许有权主体一经发现，在诉讼任何阶段都可提出；对较轻微的的程序违法行为，应规定一定期间，未在此时间内提出，视为程序已获得补正。具体而言，在侦查起诉阶段的违法行为应在一审判决前提出，一审中出现违法行为，最迟在二审上诉时提出。
3.4.4 刑事程序性制裁的证明责任和证明标准
对侦查、起诉和审判活动是否合法的证明原则上应实行举证责任倒置,由侦控机关承担举证责任。因为与当事人相比,国家专门机关无论是在法定的诉讼权力方面,还是在对现实诉讼资源的拥有上都优于当事人,并且国家专门机关所实施的许多行为当事人是无权参与的,在这种情况下,即使国家专门机关所实施的行为存在无效事由,当事人也很难知悉,即使获悉了,也很难获得充分的证据加以证明。另外,借鉴其他国家和地区举证责任分配的的基本精神,也应当由被异议方而非申请方承担证明责任。[45]对审判活动是否合法的证明应有所不同。由于法官享有司法豁免权(doctrine of judicial immunity),对在审判过程中实施的行为享有免予出庭作证或受审的特权,因而对审判行为是否合法的证明不宜实行举证责任倒置,不应由原审法官承担举证责任，应当由当事人来承担。在我国，人民检察院是国家的法律监督机关，检察人员出席第一审法庭审理过程中，有权监督第一审程序是否合法，对违反法定程序的事实和证据应当注意提取和固定。因此, 控诉方认为第一审程序违反法定程序，应由控诉方提出证据予以证明。在上诉人主张审判程序违反法定程序时，考虑到其举证能力和举证条件的有限性，不能要求其承担证明责任，而只需要作出相关说明，使之处于争议状态即可。在上诉人提出原审程序违法的基本证据或证据线索以后,法院应依职权协助调查。
在证明标准方面,基于程序性制裁与实体性制裁的差别考虑,相对于实体问题的证明标准来说,程序性制裁中的证明标准应当更低,可以考虑实行优势证据的标准。众所周知,程序性事项的证明与实体性事项的证明在诉讼效果上有很大不同,不会涉及被追诉人的自由、生命等根本性权利,因而为了兼顾诉讼的效率,证明标准可以适当降低。如果设定过高,在目前的国情和司法现实下,会很难达到,进而导致过多的诉讼行为被否定,既不利于诉讼的进行和程序的安定性,也会在某种程度上影响办案人员的积极性,甚至为了达到某种目的而违法行事,造成恶性循环。在大陆法系国家,程序性事实的证明通常属自由证明的范围,证明要求相对较低。如在德国,“根据联邦法院的判例,了解在询问被告人过程中是否使用法律禁止的手段的,因为只涉及认定程序法的错误问题,所以可以自由证明。”[46]在美国，刑事司法中有许多证明标准，在排除非法证据的听审中，对某一个具体事项的证明标准通常会有所不同。对口供是否合法取得，采用不低于优势证据标准，但最高法院未在全国强制推行这个标准，总体来说，美国证明标准没有统一规定，而是根据不同情况有不同做法。
3.4.5 程序性裁决和再救济
不具有事实和法律上支持的程序性申请,应驳回程序性申请；确认程序性违法的事实存在,应采用“裁定”的方式。程序性裁定也不能一经作出,即发生法律效力。如果不服,享有继续提出救济申请的机会。在审判前程序中,由于程序性裁决经常会对法庭审判的最终结局产生重大影响,因此,双方对裁定应有提出“即时上诉”的机会。在审判阶段,如不服裁定的,就可以在正式上诉程序中就此作为上诉的理由。[47]
结 语
作为针对刑事程序性违法的专门措施,程序性制裁制度通过剥夺程序性违法者以其违反程序规则的行为所获取的非正当利益,使得权益被侵害者获得权利救济,通过否定的法律评价有效地抑制程序性违法行为的再度发生,从而有力地维护刑事诉讼法的尊严和权威。与传统的实体性制裁方式相比,程序性制裁制度属于在程序范围内解决问题的内在救济机制,具有实体性制裁方式所不可比拟的优势──更具稳定性和透明性。这也就是为什么需要抛开旧有的实体性制裁方式而对这种程序性制裁制度进行研究的重要原因。
诚然,一种理论、制度从提出、完善到为人们所认识、接受,需要经历一个长期甚至是漫长的历史过程,刑事程序性制裁制度在我国的确立同样如此。刑事程序性制裁剥夺的是权力行使者的非正当利益,以促使其不得不遵守法定的诉讼程序。然而,被剥夺者一旦发现,程序性制裁制度的实施会给其诉讼优势和结果带来不利的影响,给其权力的行使带来极大不便,甚至使其追求的定罪目标或利益无法实现的时候,他就会产生强烈的反感抵触情绪,极力阻挠这种制度的制定与实施。
但是,事物的变化总是要向发展的。我国目前已经建立了程序性制裁制度的雏形,即排除规则和撤销原判、发回重审制度,尽管如文中所述,它是有缺陷的。我们能够欣喜地发现,程序性制裁制度的优势逐渐为人们所认识,在法治理念不断深入人心的今天,我们有理由相信,一项价值充足的制度必然会为人们所接受,并不断发展、完善。本文的选题目的,也正基于此。而程序性制裁制度尽管看上去如花似锦,魅惑诱人,但她却蕴含着丰富和深奥的哲理,要使其在现实中发挥理想的治国效果却不是一件容易的事情。凭着本人不高的学识,也只能论述到此了,希望有更多的学者、师长参与其中,使程序性制裁制度焕发春天吧!
参 考 文献
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① 丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第3页
[2] 李麒:《刑事程序违法的危害性及原因剖析》,《山西大学学报》1999年第3期
② 蒋庆红:《刑事诉讼中的程序性制裁问题探讨》,《广西政法管理干部学院学报》2005年1月第1期
③ 陈瑞华:《问题与主义之间──刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第97页
④ 陈瑞华:《问题与主义之间──刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第100页
[6] 转引自季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》第 7 卷第 1 期，第 1 页
[7] [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社 2000 年版，第 12 页
[8] [美]博登海默:《法理学──法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第233页
[9] [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版,第4页
[10] 丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第109页
[11] 陈瑞华:《刑事诉讼中的程序性制裁》,《中外法学》2003年第5期
[12] 王以真:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版,第339页
[13] 陈永生:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年10月第1版,第438─439页
[14] 陈永生:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年10月第1版,第439─440页
[15] 王敏远:《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》,《中外法学》1994年第3期
[16] 陈瑞华:《刑事诉讼中的程序性制裁》,《中外法学》2003年第5期
[17] 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社 1995 年版，第 216 页
[18] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第1版,第171页
[19] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第1版,第172页
[20] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第1版,第173页
[21] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第1版,第173页
[22] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第1版,第174页
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[28] [法] 卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义(上、下)》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第662页
[29] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第1版,第183页
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[31] 陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月第1版,第187页
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[47] 陈瑞华:《刑事诉讼中的程序性制裁》,《中外法学》2003年第5期
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