挂靠实际施工人能否直接向发包方主张工程价款？

在建筑工程领域，存在大量的挂靠、转包和非法分包等公然违法施工行为，考虑到实际施工人付出的劳动已经物化到建设工程中，并且工程款案件往往包含着民工工资的问题，最高法在《建设工程司法解释》第26条里，允许转包和非法分包情形下的实际施工人突破“合同相对性”直接起诉发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。
但是，挂靠情形下是否也当然适用该条司法解释呢？在司法裁判中，出现两种声音。


一、挂靠方可以直接向发包人请求支付工程款

辽宁高院在（2015）辽民一终字第00559号判决书中写到：

根据金瑞公司与王海民签订的《内部承包协议》的内容，可以认定王海民与金瑞公司之间形成的是挂靠关系，并非转包关系，金瑞公司仅出借资质，发包人明知王海民为实际施工方，并直接向王海民付款，金瑞公司对工程款并未经手，也未实际收到管理费，故王海民主张要求金瑞公司给付剩余工程款的请求，一审法院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工方以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
……
故中泽汽车公司、中泽置业公司均应对欠付王海民的剩余工程款3,354,118元承担给付责任。
在该案中，辽宁高院之所以支持挂靠方突破合同相对性向发包方请求给付工程款，是因为发包方明知并且同意挂靠方的挂靠行为，并且部分工程款是由发包方直接付给挂靠方。

辽宁高院在（2016）辽民终801号判决中，写到：

中太公司与山盟公司签订有建设工程施工合同，海南军海挂靠于山盟公司承建部分工程，重庆中维与海南军海签订《建筑施工劳务承包合同》是双方在平等互利、协商一致的基础上自愿达成的协议。海南军海公司应履行给付工程款义务，山盟公司、中太公司应在欠付工程款范围内承担给付义务。

相同的理由在最高院的（2018）最高法民申1262号裁定书中也可找到：

恒源公司主张其与程宗政系挂靠关系，而根据合同相对性原理，程宗政无权直接向发包人主张《施工合同》权利。经查，本案中，发包人农一师二团对于案涉工程系程宗政实际施工是明知且认可的，而恒源公司亦不否认程宗政实际施工的事实，且结算过程均由程宗政实际参与，故程宗政与发包人农一师二团已成立事实上的施工关系，不属于恒源公司所提合同相对性适用的情况。

在（2018）最高法民终128号判决中，最高院亦阐述到：

陈春菊与匠铸公司签订《挂靠协议》，以匠铸公司的名义承揽案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故城投公司与匠铸公司所签《建设工程施工合同》无效。
《建设工程施工合同解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”虽陈春菊以匠铸公司名义与城投公司所签《建设工程施工合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用，故城投公司应按合同约定支付相应工程款。
《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陈春菊作为案涉工程的实际施工人其有权要求城投公司在欠付工程款的范围内承担责任，且匠铸公司亦同意将欠付工程款直接支付给陈春菊，故城投公司应向陈春菊支付剩余工程款。

二、挂靠方不可以直接向发包人请求支付工程款

在（2017）最高法民终377号裁定书中，最高院阐述到：

曾贵龙在一、二审中均主张其与佳乐公司存在挂靠关系，其通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。
……
曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告。

在（2017）最高法民申3613号裁定书中，最高院亦做相同阐述（该案历经重庆市第五中级人民法院一审，重庆市高院二审和最高院再审，由最高院做出最终裁定）：
而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。
……
建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。
……
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。
该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

小结：

从上述案例中，可以发现法院裁判挂靠方可以直接向发包方主张工程价款依据的是《建设工程司法解释》第26条，挂靠也可适用该条关于转包和违法分包的规定。
对相关合同效力的认定适用的是《解释》第一条第二款：建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。有些判决适用该条的第一项将实际施工人视为承包人，属于法律适用错误。
其次，在审理中，法院会着重查明两个事实：1、发包人对实际施工人的挂靠行为是否明知；2、工程款是否直接打入挂靠人账户并且实际与挂靠人直接结算。这两个事实是认定挂靠人与发包方是否形成事实上的建筑工程施工关系的关键因素。