法学论文
从犯的理解
作者：高震 律师 时间：2016年09月14日
【法律、司法解释】
《中华人民共和国刑法》
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十八条 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
第二十九条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条 ……
（三）对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。
【量刑指导意见】
对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。
对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%~50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
【理解与适用】
一、共同犯罪量刑情节
与犯罪停止形态作为犯罪的纵向形态相对，共同犯罪形态是横向犯罪形态中一种非常重要的形态。共同犯罪人是共同犯罪的犯罪主体。共同犯罪人按照在共同犯罪中的地位和作用，可以分为主犯、从犯和胁从犯。刑法规定从犯从宽处罚（广义上的从宽处罚包括免除处罚），但主犯不从重处罚（刑法规定按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚或按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚），因为主犯是从犯从宽处罚的基点。所以主犯严格来说不是一个一般意义上的量刑情节（如前述既遂不是一般意义上的量刑情节一样）。我国刑法按照共同犯罪人的分工，又划分出胁从犯。我们在此所称的共同犯罪量刑情节即是指从犯、胁从犯、教唆犯这三个量刑情节。对从犯、胁从犯的从宽处罚和对教唆犯的处罚是根据其分别体现的不同的主观恶性和客观危害来决定的，以体现刑法规定的罪责刑相适应基本原则和罪责自负的刑法精神。
二、从犯量刑情节的从宽幅度
《量刑指导意见》规定：“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%~50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”在办案过程中确定从犯的从宽比例时，要注意全面考虑以上各项要素，综合确定调节比例。一般说来，在共同犯罪中的地位越高，作用越大，参与实施的实行行为越多，则对其适用的从宽比例就越小，反之就越大。
具体说来，在办案过程中，法官合理确定从犯从宽的比例，必须综合凄考虑以下几个方面的因素：
（一）从犯在共同犯罪中的地位高低
地位越高，其调节比例越小，反之越大。如甲系某国有公司董事长，乙系该公司财务科长，丙系该公司会计，甲指使乙伪造某项支出截留公款10万元，甲并为乙提供了相关单据，乙又指使丙伪造了相关账目。事后，甲侵吞公款8.5万元，甲给予乙公款1.5万元，乙又给予丙5000元。此案中，乙、丙作为从犯，无论在单位中还是共同犯罪中均有地位上的差别，在对乙、丙选择从犯调节比例时，丙的调节比例应适当高于乙的调节比例。
（二）从犯在共同犯罪中的作用大小
作用越大，其调节比例越小，反之越大。如甲与某人有仇，甲为了报复，准备了棍、刀等作案工具，并召集乙、丙前往被害人处行凶。在作案过程中，甲、乙、丙共同对被害人进行殴打，甲持刀对被害人腹部捅了一刀，又朝其手臂捅了二J9，并对被害人拳打脚踢，乙持棍朝被害人腿部进行击打，丙则对被害人臀部连踢三脚。经鉴定，被害人因伤致脾破裂，伤情为重伤。在此案中，致被害人重伤的是甲的刀伤行为，故应认定乙、丙为从犯，且乙、丙相比，乙的作用大于丙，故选择从犯的调节比例时丙大于乙。
（三）是否实施实行行为
一般说来，实行行为的社会危害性要大于准备行为和辅助行为，所以，对于从犯，亲自实施了实行行为的调节比例要小于未亲自实施实行行为的调节比例。如共同盗窃案件中，甲提议盗窃，乙、丙附和，后甲、乙深夜潜入被害人家中，甲利用其技术打开保险柜窃取现金3万元，乙在旁用手电为甲照明，丙则在门外望风。事后甲分得现金2万元，乙、丙各分得5000元。此案中，乙、丙同为从犯，但乙实施了实行行为，丙未实施实行行为，对乙适用的从宽比例应小于对丙适用的从宽比例。
三、其他共同犯罪情节的从宽幅度
对于胁从犯、教唆才I分晴节，《量刑指导意见》只是在第二部分“量刑的基本方法”中予以列举，在第三部分“常见量刑情节的适用”中未规定具体调节比例，胁从犯和教唆犯的具体调节比例，需要法官在办案过程中总结经验，最高人民法院也会收集相应的案例，在必要时制定这些量刑情节的适用幅度。在确定这些情节的调节比例时，要硅意分析刑法规定体现的对胁从犯和从犯两种情节的不同评价，通过外部比较方法确定调节比例。刑法规定，对从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对胁从犯，应当按照其犯罪情节减轻处罚或免除处罚。在办案过程中，在选择胁从犯调节比例时要注意刑法的规定。具体说来，胁从犯和教唆犯确定调节比例时要考虑的因素有：
（一）对胁从犯从宽处罚时须考虑的因素
一是被胁迫的方式。胁迫方式有暴力强制和精神威胁两种。一般而言，暴力强制式的胁迫对胁从犯的强制程度要高于精神威胁，所以，在适用从宽比例时，前者选择适用的比例一般要大于后者。当然，这也不是绝对的，如采取简单的强拖硬拉方式和以杀其全家相威胁相比，后者的强制程度并不小于前者。二是被胁迫的程度。如同为被胁迫，前者以杀其全家相威胁，后者以杀死其一人相威胁，前者的胁迫程度显然大于后者，其选择适用的从宽比例应大于后者。三是被胁迫者在共同犯罪中的具体作用。具体作用越大，其选择适用的从宽比例越小，反之越大。如被胁迫参加犯罪后，甲实施了一般的辅助行为，乙则实施了实行行为，则前者适用的从宽比例要大于后者。
（二）对教唆犯处罚时须考虑的因素
对教唆犯应当按照其作用先确定是主犯还是从犯，然后决定如何处罚：如果是从犯，就参照从犯的规定从宽处罚。如果是主犯，还要看具体作用大小，只有教唆行为，没有实行行为的，根据教唆的作用参照实行犯处罚；既有教唆行为，又有实行行为，且实行行为与其他实行犯相当的，应该从重处罚。在从宽或从重处罚的把握上，应注意以下几个方面：一是教唆方式的强度。教唆方式是多样的，具体表现为劝说、请求、利诱、授意、扫d反、雇佣、恐吓、威胁等。教唆方式体现的强度越高，其调节比例越大，反之越小。如对其中教唆强度较高的如雇佣、恐吓、威胁等，其从重调节比例应适当高于劝说、请求、挑拨等教唆强度较小的调节比例。二是教唆犯在共同犯罪中所起的具体作用。作用越大，其适用从重的比例越大，反之越小。如不但教唆犯罪而且亲自参加了犯罪的调节比例应大于仅教唆犯罪而未参加犯罪的调节比例。三是教唆的内容。教唆的内容越详细具体的，从璽的幅度应越大，反之亦然。四是犯罪后果以及被教唆的人是否实施被教唆的犯罪。刑法规定，被教唆的人没有犯被教唆的罪的，对教唆犯可以从轻处罚。在此情况下的调节比例应高于被教唆的人犯被教唆的罪的情况下的调节比例。
四、需要注意的问题
（一）在司法实践中，常常出现虽同为主犯或同为从犯，但其作用仍有盾所差别的情况。我们认为，在这种情况下，对共同犯罪人不区别具体作用而一致裁量相同刑罚的做法是不妥的，因为这违背了刑法罪责刑相适应的基本原则。所以，在这种情况下，法官在裁量刑罚时应按照其差别进行有区别的量刑。2009年《人民法院量刑指导意见（试行）》曾规定：“未区分主从犯，但对于作用相对较小的被告人，可以减少基准刑的10%～30%；对于共同犯罪中作用相对较小的主犯，可以减少基准刑的10%~20%。”现《量刑指导意见》删除了这一规定，并不是因为这一规定不合理，而是因为这一适用幅度仍需要实践总结，且删除后也为各地高级人民法院制定细则提供了空间。在办案过程中，可参考2009年《人民法院量刑指导意见（试行）》及各地高级人民法院规定的适用幅度选择具体的调节比例，并注重总结经验。
（二）共同犯痒賄节在量刑步骤中的特殊规定。《量刑指导意见》规定，对于具有刑法总则规定的从犯、胁从犯、教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。按照《量刑指导意见》这一规定，对于从犯、胁从犯、教唆犯等共同犯罪情节在确定其调节比例后，应优先于其他如累犯、立功等量刑情节提前对基准刑进行调节，因为这些情节都属于犯罪行为本身的情节，所以，《量刑指导意见》规定优先进行调节。
《中华人民共和国刑法》
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十八条 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
第二十九条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条 ……
（三）对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。
【量刑指导意见】
对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。
对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%~50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
【理解与适用】
一、共同犯罪量刑情节
与犯罪停止形态作为犯罪的纵向形态相对，共同犯罪形态是横向犯罪形态中一种非常重要的形态。共同犯罪人是共同犯罪的犯罪主体。共同犯罪人按照在共同犯罪中的地位和作用，可以分为主犯、从犯和胁从犯。刑法规定从犯从宽处罚（广义上的从宽处罚包括免除处罚），但主犯不从重处罚（刑法规定按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚或按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚），因为主犯是从犯从宽处罚的基点。所以主犯严格来说不是一个一般意义上的量刑情节（如前述既遂不是一般意义上的量刑情节一样）。我国刑法按照共同犯罪人的分工，又划分出胁从犯。我们在此所称的共同犯罪量刑情节即是指从犯、胁从犯、教唆犯这三个量刑情节。对从犯、胁从犯的从宽处罚和对教唆犯的处罚是根据其分别体现的不同的主观恶性和客观危害来决定的，以体现刑法规定的罪责刑相适应基本原则和罪责自负的刑法精神。
二、从犯量刑情节的从宽幅度
《量刑指导意见》规定：“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%~50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”在办案过程中确定从犯的从宽比例时，要注意全面考虑以上各项要素，综合确定调节比例。一般说来，在共同犯罪中的地位越高，作用越大，参与实施的实行行为越多，则对其适用的从宽比例就越小，反之就越大。
具体说来，在办案过程中，法官合理确定从犯从宽的比例，必须综合凄考虑以下几个方面的因素：
（一）从犯在共同犯罪中的地位高低
地位越高，其调节比例越小，反之越大。如甲系某国有公司董事长，乙系该公司财务科长，丙系该公司会计，甲指使乙伪造某项支出截留公款10万元，甲并为乙提供了相关单据，乙又指使丙伪造了相关账目。事后，甲侵吞公款8.5万元，甲给予乙公款1.5万元，乙又给予丙5000元。此案中，乙、丙作为从犯，无论在单位中还是共同犯罪中均有地位上的差别，在对乙、丙选择从犯调节比例时，丙的调节比例应适当高于乙的调节比例。
（二）从犯在共同犯罪中的作用大小
作用越大，其调节比例越小，反之越大。如甲与某人有仇，甲为了报复，准备了棍、刀等作案工具，并召集乙、丙前往被害人处行凶。在作案过程中，甲、乙、丙共同对被害人进行殴打，甲持刀对被害人腹部捅了一刀，又朝其手臂捅了二J9，并对被害人拳打脚踢，乙持棍朝被害人腿部进行击打，丙则对被害人臀部连踢三脚。经鉴定，被害人因伤致脾破裂，伤情为重伤。在此案中，致被害人重伤的是甲的刀伤行为，故应认定乙、丙为从犯，且乙、丙相比，乙的作用大于丙，故选择从犯的调节比例时丙大于乙。
（三）是否实施实行行为
一般说来，实行行为的社会危害性要大于准备行为和辅助行为，所以，对于从犯，亲自实施了实行行为的调节比例要小于未亲自实施实行行为的调节比例。如共同盗窃案件中，甲提议盗窃，乙、丙附和，后甲、乙深夜潜入被害人家中，甲利用其技术打开保险柜窃取现金3万元，乙在旁用手电为甲照明，丙则在门外望风。事后甲分得现金2万元，乙、丙各分得5000元。此案中，乙、丙同为从犯，但乙实施了实行行为，丙未实施实行行为，对乙适用的从宽比例应小于对丙适用的从宽比例。
三、其他共同犯罪情节的从宽幅度
对于胁从犯、教唆才I分晴节，《量刑指导意见》只是在第二部分“量刑的基本方法”中予以列举，在第三部分“常见量刑情节的适用”中未规定具体调节比例，胁从犯和教唆犯的具体调节比例，需要法官在办案过程中总结经验，最高人民法院也会收集相应的案例，在必要时制定这些量刑情节的适用幅度。在确定这些情节的调节比例时，要硅意分析刑法规定体现的对胁从犯和从犯两种情节的不同评价，通过外部比较方法确定调节比例。刑法规定，对从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对胁从犯，应当按照其犯罪情节减轻处罚或免除处罚。在办案过程中，在选择胁从犯调节比例时要注意刑法的规定。具体说来，胁从犯和教唆犯确定调节比例时要考虑的因素有：
（一）对胁从犯从宽处罚时须考虑的因素
一是被胁迫的方式。胁迫方式有暴力强制和精神威胁两种。一般而言，暴力强制式的胁迫对胁从犯的强制程度要高于精神威胁，所以，在适用从宽比例时，前者选择适用的比例一般要大于后者。当然，这也不是绝对的，如采取简单的强拖硬拉方式和以杀其全家相威胁相比，后者的强制程度并不小于前者。二是被胁迫的程度。如同为被胁迫，前者以杀其全家相威胁，后者以杀死其一人相威胁，前者的胁迫程度显然大于后者，其选择适用的从宽比例应大于后者。三是被胁迫者在共同犯罪中的具体作用。具体作用越大，其选择适用的从宽比例越小，反之越大。如被胁迫参加犯罪后，甲实施了一般的辅助行为，乙则实施了实行行为，则前者适用的从宽比例要大于后者。
（二）对教唆犯处罚时须考虑的因素
对教唆犯应当按照其作用先确定是主犯还是从犯，然后决定如何处罚：如果是从犯，就参照从犯的规定从宽处罚。如果是主犯，还要看具体作用大小，只有教唆行为，没有实行行为的，根据教唆的作用参照实行犯处罚；既有教唆行为，又有实行行为，且实行行为与其他实行犯相当的，应该从重处罚。在从宽或从重处罚的把握上，应注意以下几个方面：一是教唆方式的强度。教唆方式是多样的，具体表现为劝说、请求、利诱、授意、扫d反、雇佣、恐吓、威胁等。教唆方式体现的强度越高，其调节比例越大，反之越小。如对其中教唆强度较高的如雇佣、恐吓、威胁等，其从重调节比例应适当高于劝说、请求、挑拨等教唆强度较小的调节比例。二是教唆犯在共同犯罪中所起的具体作用。作用越大，其适用从重的比例越大，反之越小。如不但教唆犯罪而且亲自参加了犯罪的调节比例应大于仅教唆犯罪而未参加犯罪的调节比例。三是教唆的内容。教唆的内容越详细具体的，从璽的幅度应越大，反之亦然。四是犯罪后果以及被教唆的人是否实施被教唆的犯罪。刑法规定，被教唆的人没有犯被教唆的罪的，对教唆犯可以从轻处罚。在此情况下的调节比例应高于被教唆的人犯被教唆的罪的情况下的调节比例。
四、需要注意的问题
（一）在司法实践中，常常出现虽同为主犯或同为从犯，但其作用仍有盾所差别的情况。我们认为，在这种情况下，对共同犯罪人不区别具体作用而一致裁量相同刑罚的做法是不妥的，因为这违背了刑法罪责刑相适应的基本原则。所以，在这种情况下，法官在裁量刑罚时应按照其差别进行有区别的量刑。2009年《人民法院量刑指导意见（试行）》曾规定：“未区分主从犯，但对于作用相对较小的被告人，可以减少基准刑的10%～30%；对于共同犯罪中作用相对较小的主犯，可以减少基准刑的10%~20%。”现《量刑指导意见》删除了这一规定，并不是因为这一规定不合理，而是因为这一适用幅度仍需要实践总结，且删除后也为各地高级人民法院制定细则提供了空间。在办案过程中，可参考2009年《人民法院量刑指导意见（试行）》及各地高级人民法院规定的适用幅度选择具体的调节比例，并注重总结经验。
（二）共同犯痒賄节在量刑步骤中的特殊规定。《量刑指导意见》规定，对于具有刑法总则规定的从犯、胁从犯、教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。按照《量刑指导意见》这一规定，对于从犯、胁从犯、教唆犯等共同犯罪情节在确定其调节比例后，应优先于其他如累犯、立功等量刑情节提前对基准刑进行调节，因为这些情节都属于犯罪行为本身的情节，所以，《量刑指导意见》规定优先进行调节。
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