【法律】

《中华人民共和国刑法》

第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪余子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第六十六条 危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。



【量刑指导意见】

对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%~40%。



【理解与适用】

一、累犯从重处罚的依据

对累犯从重处罚的理论依据在于累犯的人身危险性较大。对累犯的处罚应有别于初犯，对其实行从重处罚或加重处罚是各国共同的立法选择。因为累犯与初犯相比，其在客观上造成的危害并无不同，从社会危害性上无从说明累犯从重处罚的根据；累犯者在初次犯罪接受刑罚后，国家和社会期待其能有所悔改，改恶向善，然而其竟然违背了社会期待不思悔改，短期内又故意实施较严重之犯罪，表明其具有更深的主观恶性和更大的人身危险性，比较难以改造，只有对其课以较重的刑罚才有利于特殊预防刑罚目的的实现。刑法规定过失犯罪不构成累犯，也表明对累犯从重处罚的依据不是犯罪的客观危害，而是累犯的人身危险性。

为此，我国刑法明确规定对累犯应当从重处罚。对累犯的处罚原则，经历了一个从“加重处罚”到“从重处罚”的变化过程。新中国成立之初的一些单行刑事法规对累犯规定应当加重处罚。1979年制定的刑法对累犯只规定应当从重处罚，1997年刑法修订时虽然放宽了累犯认定的条件，但仍然沿袭了累犯应当从重处罚的原则。刑法第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”

二、累犯从重处罚的基准

刑法虽然只规定对于累犯应当从參处罚，没有明确比照的对象，但显而易见，累犯是比照非累犯（一般是初犯）从重处罚的，即累犯从重处罚的基准是，排除累犯等量刑情节后，仅依犯罪行为本身应当判处的刑罚，即基准刑。所以，那种不考虑比照对象所应当判处的刑罚，认为从重处罚就是在法定刑中线真上量刑或者在法定刑内选择较重刑种量刑，从轻处罚就是在法定刑中线以下量刑或者在法定刑内选择较轻刑种量刑的观点都是不妥的。

三、确定累犯从重处罚的具体幅度

刑法只对量刑情节的适用作了从轻、减轻或者从重处罚的规定，至于量刑情节对刑罚的影响程度有多大，刑法和司法解释没有进一步明确，这就有必要以定性和定量相结合的方法对量刑情节的具体适用进行研究。《量刑指导意见》在总结长期以来的量刑实践经验后规定：“对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%~40%。”对量刑情节规定一个具体的适用幅度，不仅便于法官根据量刑情节具体情况在规定幅度内确定一个具体的比例，进而得出从重或者从轻的刑罚量，而且可以大大增加量刑的可预测性，进一步实现量刑的公平、公正。

在具体案件中，法官如何确定累犯从重的比例？或者说，影响累犯从重处罚的因素有哪些？我们认为，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况确定具体比例。一般而言，前后罪行性质越近、与前罪间隔时间越短、前后罪罪行越重，就表明其人身危险性越大，越难以改造，需要从重的幅度就越大，反之就越小。具体分析如下：

1．前后罪的犯罪性质

犯罪性质虽然不影响一般累犯的认定，只是影响特殊累犯和毒品再犯的认定。但是，犯罪性质必然影响所有累犯从重的具体幅度。

第一，犯罪性质越严重，人身危险性也越大。比如，曾因危害国家安全犯罪、毒品犯罪等被判刑，刑罚执行完毕或者赦免以后又犯罪的，不仅其社会危害性更重，也表明其人身危险性更大，需要从重处罚的幅度越大。这是刑法设立特殊累犯和毒品再犯的主要原因，也是司法解释规定对组织和利用邪教组织犯罪累犯规定应当加重处罚的主要原因。

第二，前后罪性质相同或者相似的，一般表明其人身危险性更大，再犯可能性更高。因为，犯罪分子已经积累了犯罪经验、掌握了犯罪技能、锻炼了犯罪胆识等等，再犯同样的罪就轻车熟路，甚至熟能生巧了，显示其人身危险性更大，应当从重处罚。这是司法解释对部分盗窃犯罪、诈骗犯罪规定可以甚至应当加重处罚的主要原因。

因此，相同情况下，一般应遵循下列原则：犯罪性质严重的累犯，从重幅度应当大于犯罪性质相对较轻的累犯；同种累犯（即前后罪犯罪一样）的从重幅度应当大于非同种累犯；前后罪性质相近或相似的累犯，其从重幅度又应当大于前后罪性质完全不同的累犯。比如案例一：甲、乙、丙三人的前罪都是盗窃罪，且罪行轻重一致，在刑满释放后一年内又分别犯盗窃罪、抢夺罪和故意伤害罪，并假设后罪均应当判处有期徒刑五年，在此情况下，三人的累犯情节的从重幅度就应当是：甲最大，乙次之，丙最小。如果甲从重二年，则乙和丙可分别考虑从重一年半和一年，即甲增加基准刑（有期徒刑五年）的40%，乙和丙分别增加基准刑的30%和20%。这样，最后的量刑结果就是，甲七年，乙六年半，丙六年。为此，在研究制定《量刑指导意见》过程中，曾有一稿这么规定：“对于累犯，可以增加基准刑的l0%～40%。具体掌握如下：（一）一年内又犯罪的，可以增加基准刑20%~30%；（二）二年内又犯罪的，可以增加基准刑15%~ 25%；（三）三至五年内又犯罪的，可以增加基准刑10%~20%。同种累犯的，可以在相应幅度内增加5%。前罪被判处十年以上有期徒刑的，可以在相应幅度内再增加5%。”也就是说，以间隔时间为主线，以犯罪性质及罪行轻重为辅线，综合决定从重的具体幅度。尽管因各种原因上述规定没有保留下来，但这样的规定仍有其合理和可借鉴之处。

2．前后罪的间隔时间

前后罪的间隔时间是认定累犯成立与否的要件之一。1979年刑法规定，成立累犯的间隔时间是“三年内”，1997年修订刑法时，将间隔时间扩大到“五年内”，且将特别累犯的时间间隔无限期扩大，规定“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯，论处。”当然，前后罪的间隔时间不仅影响到累犯的认定，也影响到累犯从重的契体幅度。一般而言，前后罪的间隔时间越短，表明犯罪分子的人身危险性越大，从重的幅度就应当越大。比如案例二：甲、乙二人前罪的犯罪性质和罪行轻重一致，分别在刑满释放后的一个月和二年再犯与前罪性质不同的罪，并假设后罪均应当判处有期徒刑五年，在此情况下，甲的累犯情节的从重幅度就应当比乙大。如果甲从重二年（即增加基准刑的40%），则乙可考虑从重一年半（即增加基准刑的30%）。为此，有些法院根据前后罪的间隔时间长短，规定了不同的从重幅度，如规定：“(1)刑罚执行完毕不满1年重新犯罪的，可以增加基准刑的20%~40%；(2)刑罚执行完毕已满1年不满3年重新犯罪的，可嬉以增加基准刑的15%~30%；(3)刑罚执行完毕已满3年不满5年重新犯罪．的，可以增加基准刑的l0%~20%。”

3．前后罪的罪行轻重

前后罪的罪行轻重是认定累犯成立与否的要件之一。在一般累犯的认定中，要求前罪是实际上已经判处有期徒刑以上刑罚之罪，后罪是罪行本身应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。在特殊累犯的认定中，则没有此限制条件。当然，前后罪的罪行轻重也是考虑累犯从重幅度的重要因素。

第一，前罪轻重。一般而言，前罪越重、关押的时间越长，出狱后再犯罪，表明其越不堪改造、人身危险性越大，因此需要从重的幅度越大。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定：“要依法从严惩处累犯和毒品再犯。凡是依法构成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。尤其是对于前罪为暴力犯罪或被判处重刑的累犯，更要依法从严惩处。”这也清楚表明了前罪轻重及犯罪性质对累犯从重幅度的影响。为此，在起草《量刑指导意见》过程中，我们在根据前后罪间隔时间长短规定不同的从重幅度后，不仅规定“同种累犯的，可以在相应幅度内增加5%”，还接着规定：“前罪被判处十年以上有期徒刑的，可以在相应幅度内再增加5%。”

第二，后罪轻重。犯罪分子经过改造后，不思悔改，不仅再犯罪，而且是犯重罪，表明其人身危险性更大。因此，在相同情况下，后罪罪行越重，其人身危险性越大，需要从重处罚的幅度就越大。比如案例三：甲、乙二人前罪的犯罪性质和罪行轻重一致，均在刑满释放后一年再犯罪，并假设甲、乙的后罪应当判处的刑罚分别为有期徒刑十年和三年，在此情况下，甲的累犯情节的从重幅度就应当比乙大。如果甲从重三年（即增加基准刑的30%），则乙可考虑从重一年（即增加基准刑的33%）。

当然，实际办案中，不宜机械地进行个别分析，必须在综合考虑情节本身的各种情况后，判定被告人的人身危险性，从而确定从重的具体刑罚量。

需要特别强调，从重处罚的幅度，一般是指从重的刑罚量幅度，而不是指从重的比例幅度，即是指最后得出的从重结果，而不是过程中选择的比例。目前，主要是以后罪的基准刑乘以从重处罚的比例来确定从重处罚的刑罚量。那么，在基准刑相同的情况下，从重的比例越大，从重的刑罚量也越大，反之亦然。但是，如果基准刑不同，则从重的比例虽然比较大，从重的刑罚量却不一定比较大。比如案例三，乙的从重比例是33%，虽然比甲的30%大，但由于乙的基准刑小，其从重的刑罚量只有一年，远远小于甲的三年。而且，在从重比；‘例相同的情况下，作为基数的基准刑的差距，必然会放大作为结果的宣告刑的差距，从而导致量刑不合理。比如案例四：甲、乙的基准刑分别为六个月和十年，假定累犯情节都只能从重40%，则甲、乙从重的刑罚量分别为二个月和四年，其宣告刑就分别为八个月和十四年，原来基准刑的差距只有九年半，而适用累犯情节后，宣告刑的差距就扩大为十三年四个月了。这样的从重结果确实不太理想，甲的从重刑罚量太少，而乙的从重刑罚量又过多，与实践做法严重不符。因为在以往的司法实践中，对于基准刑为六个月的累犯，一般要从重六个月左右，而对于基准刑为十年的累犯，一般从重二至三年就够了。这就是采用百分比方式进行量化存在的问题。为了解决这个问题，有观点提出以刑罚量的量化方式进行补充，并建议对累犯从重的刑罚量进行限制，如规定：“累犯，可以增加基准刑的10%—40%，但增加的刑罚量一般不低于六个月、不高于三年。”也有观点进一步提出，根据基准刑的轻重，直接以刑罚量的量化方式进行规定，如规定：“累犯，应当从重处罚：基准刑为三年以下的，可以增加六个月至一年；基准刑为三年至十年的，可以增加一年至二年；基准刑为十年以上的，可以增加二年至三年。”我们认为，这些观点都是值得进一步研究和探讨的。

四、需要注意的问题

一般而言，累犯增加基准刑的10%—40%是够用的，可以适用于绝大多数案件；但在一些特殊情况下，上述的幅度就可能不够。此时，法官就应当具体情况具体分析。《量刑指导意见》规定：“根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内进行调整，调整后的结果仍然罪责刑不相适应的，提交审判委员会讨论决定宣告刑。”故法官可运用10%的综合裁量权对调节结果进行调整。

1．轻罪案件

如果后罪较轻，比如基准刑为六个月，即使从重40%，也只能从重两个多月，这显然无法满足现实的需要。在以往审判实践中，对于轻罪案件，实际上超出40%的上限进行从重的情况不在少数，因此，量刑规范化以后，对于轻罪葉件，从重40%尚满足禾丫薷妻的“，可以通过一定程序行使10%的综合裁量权，对调节结果进行调整。有的地方实施细则在“累犯，可以增加基准刑的10%—40%”的一般性规定之后，增加一个限制性或者特殊性的规定：“但增加的刑罚量一般不低于六个月”。这些思路，法官在具体量刑时可以借鉴和实践。

2．重复累犯

现实中的累犯所表现出的主观恶性和人身危险性有较大的差异，对于部分具有更深的主观恶性和更大的人身危险性的累犯来说，比如累犯出狱后再犯罪又构成累犯的，可称之为重复累犯，从重10%～40%的幅度所得出的从重刑罚量不足以起到惩罚和遏制犯罪的作用。在此情况下，法官可以充分利用《量刑指导意见》的具体规则，在认定累犯的基础上再认定一个前科劣迹情节，或者利用10(J/o的自由裁量权增加刑罚量，如果仍然罪责刑不相适应的，提交审判委员会讨论决定宣告刑。

3．未成年人累犯

由于未成年人心理具有变化复杂和不稳定等特征，因此，对其教育不当等或者其受到外界环境不良影响的，就很容易走上违法犯罪的道路，甚至再犯的可能性也较大。但从司法实践看，再次实施犯罪的未成年犯罪人未必都属于主；勒恶性较深和又頁危险性较大的犯罪人类型。：对之适用累犯从重处罚必须更加慎重。一些国家明确规定未成年人不构成累犯，立法模式有两种：(1)后罪实施时行为人未成年的，不构成累犯；(2)前罪实施时行为人未成年的，不构成累犯。显然，后一种立法例由于体现了“未成年人犯罪前科自然消灭”的思想，对未成年人的保护范围更为广泛，因而更具借鉴意义。据悉，我国正在起草、讨论的《刑法修正案（八）》将增加规定未成年人犯罪前科消灭制度。因此，在执行现行法律时，对于未成年人依法构成累犯的，应当依法认定，但适用从重的幅度时，法官可行使裁量权，接近规定幅度的下限从重处罚。

4，防卫过当构成累犯

防卫过当的罪过形式，刑法理论界存在不同的认识，但我国刑法理论通说认为，防卫过当既可以是过失，也可以是间接故意。因此，根据《刑法》关于累．犯构成条件的规定，防卫过当存在成立累犯的可能。但是，鉴于防卫人是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法行为侵害而实施防卫，虽然明显超过必要限度造成重大损害，具有一定的罪过，但与那些出于卑鄙、阴险的动机而故意实施的犯罪相比，防卫人的主观恶：性要小得多，而且防卫人也未明显表现出再次危害社会的人身危险性，因此，对于防卫过当构成累犯的，法官也可行使裁量权，接近规定幅度的下限从重处罚。避险过当构成累犯的，基于类似理由，法官也可行使裁量权，接近规定幅度的下限从重处罚。