法学论文
前科劣迹对量刑的影响
作者：高震 律师 时间：2016年09月15日
量刑指导意见】
对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。
【理解与适用】
一、前科劣迹的界定
前科劣迹是个综合性提法，包含前科和劣迹，劣迹又包含劳动教养和行政处罚。
1．前科
沪：：前科是指曾经因为违法犯罪受到过处罚，即有违法犯罪记录。《量刑指导意见》所指前科，专指犯罪前科，即曾经因为犯罪受过刑事处罚。有前科的人又犯新罪，如果符合累犯的条件，就构成累犯，应当依法从重处罚；即使未构成累犯，也可以酌情从重处罚。曾经判决有罪但免予刑事处罚的人，也可以视为有前科，但由于前次犯罪的情节较轻，即使酌情从重处罚，也要有所区别。刑事拘留是刑事强制措施的一种，其设立的根本目的是保障侦查活动顺利进行，以及保障犯罪嫌疑人能够顺利地随案件移送法院接受审判，因此，刑事拘留是一种保障措施。如果犯罪嫌疑人被确定无罪或刑事拘留错误的，不属于前科。
2．劳动教养
劳动教养是我国特有的一种法律制度。劳动教养显然不是刑事处罚。根据《行政处罚法》“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”的规定，劳动教养也不属于行政处罚。我们认为，劳动教养是国家为了衔接刑事制裁和行政处罚，矫治违法行为而采取的一种限制公民人身自由的活动。
3 .其他劣迹
劣迹，是指恶劣的行迹。《量刑指导意见》所指的劣迹，主要指劳动教养，或者与劳动教养程度相当的劣迹。我们认为，对于一般的行政拘留、罚款等行．政处罚，不宜作为劣迹从重处罚。但是，如果屡教不改，多次被行政拘留的，也可以视为与劳动教养程度相当的劣迹，但适用时要慎重。
二、前科劣迹从重处罚的依据和意义
有前科劣迹的人再故意犯罪，说明其人身危险性更大，比较难以改造，只有对其科以较重的刑罚才有利于特殊预防刑罚目的的实现。虽然刑法总则没有明确规定对有前科劣迹的人从重处罚，但刑法规定的特殊累犯和毒品再犯已经体现了对有犯罪前科的人应当从重处罚的精神，比如刑法第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”盗窃罪、诈骗罪等许多司法解释也都体现了对有前科劣迹的人可以从重处罚的精神。比如：(1)有前科的诈骗应当从严处罚。1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“个人诈骗公私财物20万元以上，属于诈骗数额特别巨大。”诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上，又具有“曾因诈骗受过刑事处罚”等九种情形之一的，也应认定为“情节特别严重”。其实，这不仅是从重处罚的问题，而是加重处罚了。因为，依照刑法第266条和第65条的规定，诈骗数额在10万元以上20万元以下的累犯，应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内从重处罚。而根据前述现行有效的司法解释规定，如果“曾因诈骗受过刑事处罚的”，当然包括累犯，也应认定为“情节特别严重”，必须在十年以上有期徒刑或无期徒刑的幅度内处罚。2)有前科劣迹的组织和利用邪教组织犯罪应当从重处罚。1999年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》规定，具有“曾因邪教活动受过刑事或者行政处罚，又组织和利用邪教组织蒙骗他人，致人死亡的”等四种情形之一的，属于情节特别严重“。也就是说，根据刑法第300条和第65条的规定，对于组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人致人死亡的累犯，是在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内从重处罚；而根据司法解释的规定，如果“曾因邪教活动受过刑事或者行政处罚”，当然包括累犯，就属于（（J隋节特别严重“，应当在七年以上有期徒刑的幅度内处罚。这也不仅是从重处罚，而是加重处罚了。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》更是明确规定：“因故意犯罪受过刑事处罚、在缓刑、假释考验期内又犯罪的被告人，要依法严惩，以实现刑罚特殊预防的功能”。
为此，《量刑指导意见》规定：“对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。”规定从重的幅度是增加基准刑的10%以下，主要考虑前科劣迹的从重幅度应当小于累犯的从重幅度，并且要与累犯的从重幅度相衔接。鉴于累犯从重的最低幅度是10%，故规定前科劣迹从重的最高幅度也为10%。
三、确定前科劣迹从重处罚的具体幅度
与累犯一样，有前科劣迹的人的再犯罪，是比照没有前科劣迹的人（一般是初犯）从重处罚的，即有前科劣迹的人从重处罚的基准是，排除累犯、前科劣迹等量刑情节后，仅依犯罪行为本身应当判处的刑罚。《量刑指导意见》规定：“对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的l0%以下。”在具体案件中，应当综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况确定具体比例。一般而言，前科劣迹与本罪的性质越近、时间间隔越短、前科劣迹次数越多、处罚越重，就表明其人身危险性越大，越难以改造，需要从重的幅度就越大，反之就越小。
与累犯稍有区别的是，在前科劣迹情节中，明确规定必须考虑前科劣迹的次数掌握从重的幅度，而在累犯情节中，并未规定必须考虑累犯的次数掌握从重的幅度。这主要是因为在累犯情节中一般不认同有多次累犯一说，而多次前科劣迹情形在实践中并不少见。显然，有多次前科劣迹者的人身危险性大于只有一次前科劣迹者。所以，对多次前科劣迹更要从重处罚。在制定《量刑指导意见》过程中，曾经规定：“有犯罪前科的，可以增加基准刑的l0%以下。受过劳动教养、治安处罚的，可以增加基准刑的5%以下。有多次犯罪前科，或者多次受过劳动教养、治安处罚的，可以累计计算，但最高不超过基准刑的20%。”也就是说，明确规定对有多次前科劣迹的，可以累计计算，且最高可以从重基准刑的20%。后来因为有意见认为，对前科劣迹从重20%的幅度偏高，已经超过了累犯从重幅度的下限1 0%，且设置对被告人从重处罚的情节应当更为慎重，即使确有必要规定，从重幅度也不宜过大。因此修改了该条规定。
四、需要注意的问题
1．前科劣迹情节只适用于故意犯罪
刑法明确规定，构成累犯必须以故意犯罪为前提。同理，如果是过失犯罪，就不宜适用前科劣迹情节予以从重处罚。比如张三犯故意伤害罪被判刑，刑满释放后犯交通肇事罪，此时就不宜认定张三有前科劣迹情节。
2．累犯与前科劣迹并存时的适用
也就是说，除构成累犯的前科外，还有其他前科劣迹。在适用累犯从重处罚后，对于其他前科劣迹，能否再适用前科劣迹情节从重处罚？比如，甲曾因犯罪多次被判刑，甲出狱后伙同乙共同多次抢劫均被判处有期徒刑十一年，甲、乙刑满释放一年内又共同盗窃，甲、乙均构成累犯。此时，对甲是否还需要适用前科劣迹情节从重处罚？从理论上分析，构成累犯只需要一次前科，其他前科劣迹均不在累犯评价之内，对于其他前科劣迹应当予以客观评价，才能准确反映被告人的人身危险性，也才能与共同犯罪人相区别。否则，如果甲、乙均只认定累犯并适用同样的从重幅度，对乙而言，显然有失公平。当然，如果对甲不另行适用前科劣迹情节，只是在适用累犯情节时，甲的从重幅度大于乙的从重幅度，以体现甲、乙人身危险性的差别，也不是不可以。总之，这个问题《量刑指导意见》没有明确规定，在审判实践中，可以灵活处理：如果在累犯情节中还有较大的从重幅度，：可以在累犯情节适用中体现差别的，可以不另行适用前科劣迹情节；否则，就应另行适用前科劣迹情节。就如上述案例，如果甲、乙后罪所犯盗窃罪的基准刑是十年，则单累犯从重的幅度就是一年至四年，在这么大的幅度内，对甲、乙完全可以拉开差距，比如对甲从重四年，对乙从重二年，此时对甲就不是必须再适用前科劣迹情节从重处罚。但如果甲、乙后罪所犯盗窃罪的基准刑是一年，则累犯从重的幅度就是一至五个月，在这么小的幅度内，不仅对甲、乙无法拉开差距，且总体上对甲、乙的从重处罚的刑罚量均太小，此时就必须想办法解决问题。除考虑突破累犯从重处罚幅度的上限外，对甲完全可以而且应当首先考虑另行适用前科劣迹情节从重
对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。
【理解与适用】
一、前科劣迹的界定
前科劣迹是个综合性提法，包含前科和劣迹，劣迹又包含劳动教养和行政处罚。
1．前科
沪：：前科是指曾经因为违法犯罪受到过处罚，即有违法犯罪记录。《量刑指导意见》所指前科，专指犯罪前科，即曾经因为犯罪受过刑事处罚。有前科的人又犯新罪，如果符合累犯的条件，就构成累犯，应当依法从重处罚；即使未构成累犯，也可以酌情从重处罚。曾经判决有罪但免予刑事处罚的人，也可以视为有前科，但由于前次犯罪的情节较轻，即使酌情从重处罚，也要有所区别。刑事拘留是刑事强制措施的一种，其设立的根本目的是保障侦查活动顺利进行，以及保障犯罪嫌疑人能够顺利地随案件移送法院接受审判，因此，刑事拘留是一种保障措施。如果犯罪嫌疑人被确定无罪或刑事拘留错误的，不属于前科。
2．劳动教养
劳动教养是我国特有的一种法律制度。劳动教养显然不是刑事处罚。根据《行政处罚法》“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”的规定，劳动教养也不属于行政处罚。我们认为，劳动教养是国家为了衔接刑事制裁和行政处罚，矫治违法行为而采取的一种限制公民人身自由的活动。
3 .其他劣迹
劣迹，是指恶劣的行迹。《量刑指导意见》所指的劣迹，主要指劳动教养，或者与劳动教养程度相当的劣迹。我们认为，对于一般的行政拘留、罚款等行．政处罚，不宜作为劣迹从重处罚。但是，如果屡教不改，多次被行政拘留的，也可以视为与劳动教养程度相当的劣迹，但适用时要慎重。
二、前科劣迹从重处罚的依据和意义
有前科劣迹的人再故意犯罪，说明其人身危险性更大，比较难以改造，只有对其科以较重的刑罚才有利于特殊预防刑罚目的的实现。虽然刑法总则没有明确规定对有前科劣迹的人从重处罚，但刑法规定的特殊累犯和毒品再犯已经体现了对有犯罪前科的人应当从重处罚的精神，比如刑法第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”盗窃罪、诈骗罪等许多司法解释也都体现了对有前科劣迹的人可以从重处罚的精神。比如：(1)有前科的诈骗应当从严处罚。1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“个人诈骗公私财物20万元以上，属于诈骗数额特别巨大。”诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上，又具有“曾因诈骗受过刑事处罚”等九种情形之一的，也应认定为“情节特别严重”。其实，这不仅是从重处罚的问题，而是加重处罚了。因为，依照刑法第266条和第65条的规定，诈骗数额在10万元以上20万元以下的累犯，应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内从重处罚。而根据前述现行有效的司法解释规定，如果“曾因诈骗受过刑事处罚的”，当然包括累犯，也应认定为“情节特别严重”，必须在十年以上有期徒刑或无期徒刑的幅度内处罚。2)有前科劣迹的组织和利用邪教组织犯罪应当从重处罚。1999年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》规定，具有“曾因邪教活动受过刑事或者行政处罚，又组织和利用邪教组织蒙骗他人，致人死亡的”等四种情形之一的，属于情节特别严重“。也就是说，根据刑法第300条和第65条的规定，对于组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人致人死亡的累犯，是在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内从重处罚；而根据司法解释的规定，如果“曾因邪教活动受过刑事或者行政处罚”，当然包括累犯，就属于（（J隋节特别严重“，应当在七年以上有期徒刑的幅度内处罚。这也不仅是从重处罚，而是加重处罚了。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》更是明确规定：“因故意犯罪受过刑事处罚、在缓刑、假释考验期内又犯罪的被告人，要依法严惩，以实现刑罚特殊预防的功能”。
为此，《量刑指导意见》规定：“对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。”规定从重的幅度是增加基准刑的10%以下，主要考虑前科劣迹的从重幅度应当小于累犯的从重幅度，并且要与累犯的从重幅度相衔接。鉴于累犯从重的最低幅度是10%，故规定前科劣迹从重的最高幅度也为10%。
三、确定前科劣迹从重处罚的具体幅度
与累犯一样，有前科劣迹的人的再犯罪，是比照没有前科劣迹的人（一般是初犯）从重处罚的，即有前科劣迹的人从重处罚的基准是，排除累犯、前科劣迹等量刑情节后，仅依犯罪行为本身应当判处的刑罚。《量刑指导意见》规定：“对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的l0%以下。”在具体案件中，应当综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况确定具体比例。一般而言，前科劣迹与本罪的性质越近、时间间隔越短、前科劣迹次数越多、处罚越重，就表明其人身危险性越大，越难以改造，需要从重的幅度就越大，反之就越小。
与累犯稍有区别的是，在前科劣迹情节中，明确规定必须考虑前科劣迹的次数掌握从重的幅度，而在累犯情节中，并未规定必须考虑累犯的次数掌握从重的幅度。这主要是因为在累犯情节中一般不认同有多次累犯一说，而多次前科劣迹情形在实践中并不少见。显然，有多次前科劣迹者的人身危险性大于只有一次前科劣迹者。所以，对多次前科劣迹更要从重处罚。在制定《量刑指导意见》过程中，曾经规定：“有犯罪前科的，可以增加基准刑的l0%以下。受过劳动教养、治安处罚的，可以增加基准刑的5%以下。有多次犯罪前科，或者多次受过劳动教养、治安处罚的，可以累计计算，但最高不超过基准刑的20%。”也就是说，明确规定对有多次前科劣迹的，可以累计计算，且最高可以从重基准刑的20%。后来因为有意见认为，对前科劣迹从重20%的幅度偏高，已经超过了累犯从重幅度的下限1 0%，且设置对被告人从重处罚的情节应当更为慎重，即使确有必要规定，从重幅度也不宜过大。因此修改了该条规定。
四、需要注意的问题
1．前科劣迹情节只适用于故意犯罪
刑法明确规定，构成累犯必须以故意犯罪为前提。同理，如果是过失犯罪，就不宜适用前科劣迹情节予以从重处罚。比如张三犯故意伤害罪被判刑，刑满释放后犯交通肇事罪，此时就不宜认定张三有前科劣迹情节。
2．累犯与前科劣迹并存时的适用
也就是说，除构成累犯的前科外，还有其他前科劣迹。在适用累犯从重处罚后，对于其他前科劣迹，能否再适用前科劣迹情节从重处罚？比如，甲曾因犯罪多次被判刑，甲出狱后伙同乙共同多次抢劫均被判处有期徒刑十一年，甲、乙刑满释放一年内又共同盗窃，甲、乙均构成累犯。此时，对甲是否还需要适用前科劣迹情节从重处罚？从理论上分析，构成累犯只需要一次前科，其他前科劣迹均不在累犯评价之内，对于其他前科劣迹应当予以客观评价，才能准确反映被告人的人身危险性，也才能与共同犯罪人相区别。否则，如果甲、乙均只认定累犯并适用同样的从重幅度，对乙而言，显然有失公平。当然，如果对甲不另行适用前科劣迹情节，只是在适用累犯情节时，甲的从重幅度大于乙的从重幅度，以体现甲、乙人身危险性的差别，也不是不可以。总之，这个问题《量刑指导意见》没有明确规定，在审判实践中，可以灵活处理：如果在累犯情节中还有较大的从重幅度，：可以在累犯情节适用中体现差别的，可以不另行适用前科劣迹情节；否则，就应另行适用前科劣迹情节。就如上述案例，如果甲、乙后罪所犯盗窃罪的基准刑是十年，则单累犯从重的幅度就是一年至四年，在这么大的幅度内，对甲、乙完全可以拉开差距，比如对甲从重四年，对乙从重二年，此时对甲就不是必须再适用前科劣迹情节从重处罚。但如果甲、乙后罪所犯盗窃罪的基准刑是一年，则累犯从重的幅度就是一至五个月，在这么小的幅度内，不仅对甲、乙无法拉开差距，且总体上对甲、乙的从重处罚的刑罚量均太小，此时就必须想办法解决问题。除考虑突破累犯从重处罚幅度的上限外，对甲完全可以而且应当首先考虑另行适用前科劣迹情节从重
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