律师随笔
《刑法修正案（九）》涉网络条款
作者：高震 律师 时间：2017年03月07日
11月1日正式实施的《刑法修正案（九）》，其中涉网络条款引起了公众的热议。11月11日，在中央网信办召开的学习贯彻《刑法修正案（九）》座谈会上，曾参与修正案（九）修改的全国人大法工委刑法室副主任雷建斌对此进行了权威解读。
补充和完善
涉互联网安全的内容
雷建斌介绍，修正案（九）是历次修正中规模最大的一次。这次修正有很多重要内容，比如取消了九个罪名的死刑，完善了对恐怖活动犯罪的规定，完善了贪污汇率罪的规定等。其中一个很重要的内容就是对刑法中涉互联网安全的内容做了补充和完善。
涉及互联网安全相关条款的修改主要是指修正案（九）修改完善刑法中有关网络安全犯罪的专门规定，包括：对《刑法》原来的有关危害计算机信息系统安全的规定做了补充和完善；强化了互联网服务提供者的网络安全管理责任；把信息网络上常见的，带有预备实施犯罪性质的行为，在刑法中作为独立的犯罪加以规定；对网络上具有帮助他人犯罪的属性的行为，专门作为犯罪独立加以规定。
此外，修正案（九）还将其他与网络安全相关的规定做了配套性修改：把出售、非法提供公民个人信息的犯罪做了进一步完善；对在信息网络上编造虚假的险情、疫情、灾情、警情这样四种比较容易引起社会恐慌的谣言的行为，以及明知是这些谣言而传播的行为，增加规定为犯罪；对泄露依照法律规定不公开审理的案件中不应当公开的信息的行为作了规定。
解读：关于网络服务提供者拒不履行安全管理义务
本次刑法修正案（九）修正增加的第286条之一，对网络服务提供者不履行网络安全管理义务造成了危害后果构成犯罪做了规定。
雷建斌认为适用这一条应该处理好三个关系：第一，网络监管和网络服务提供者之间的关系。很多情况下服务提供者的客户实施了犯罪活动，这可以分两种情况：一种是知情、串通，构成共同犯罪；一种是不知情、没有串通。这里主要处理网络服务提供者不知道其客户实施违法犯罪的情况。从这个角度来说，监管者和网络服务提供者，他们的根本利益是相同的，大家共同去防范网络上发生的违法犯罪情况，防止违法犯罪分子利用网络服务进行违法犯罪。本条是基于这样的前提做的规定。
第二，刑法和行政法的关系。刑法是最后一道屏障，是其他法律的后盾法。真正遏制网络犯罪，需要有效的行政监管，要发挥好行政法律法规等配套规定的作用。
第三，坚持主客观相统一。首先你有不履行安全管理义务的行为，同时主管部门给你发出通知以后又有拒不改正这样的主观意愿，最后出现了危害后果，要追究责任。法律不会强人所难，法律、行政法规没有规定义务的，或者互联网服务提供者根本没有能力做到而不是拒不执行的，不作为犯罪追究。科以刑责的，都是他有义务，又有能力履行义务，经主管部门责令采取改正措施，主观上又拒绝执行，造成危害后果的，才追究责任。因此，法律的规定是很严格的。
雷建斌表示，这里的义务是指关系到网络安全的义务，主要包括信息内容的安全，也包括信息系统本身的安全。按照刑法的规定，构成犯罪的情况，一是致使违法信息大量传播，这是指信息内容安全。如果不履行监管的义务，使违法信息出现在信息网络之上，监管部门通知采取措施，又拒不采取，造成使违法信息大量扩散传播的后果。二是致使用户信息泄露，这和非法出售、提供公民个人信息是相关联和衔接的。在互联网时代，互联网服务提供者会收集、储存大量公民个人信息，一旦信息泄露会给他人人身和财产安全造成威胁。所以必须要管理好信息，如果违反互联网安全管理规定，措施不到位，没有管理好，致使信息被泄露，如造成大量客户银行卡信息泄露，大量财产被诈骗、盗窃等的情况，构成犯罪。三是致使刑事案件证据灭失，这是指造成社会治安上的损害。如按照互联网信息管理要求，服务提供者要保留客户上网日志等信息和痕迹。如果按照法律行政法规规定的期限和要求保管了就没有问题，如果没有妥善保管，或者将信息删除、毁损等，使得司法机关处理刑事案件时，本来应该有的重要证据灭失，使犯罪无法追究的，要追究责任。第四是其他情况，属于兜底性规定，就是跟前面三种情形危害性相当的情况，也是既包括危害内容安全，也包括危害信息网络系统本身安全。
解读：关于利用
网络实施违法犯罪
对于刑法修正案（九）在刑法中增加了第287条之一，雷建斌也对此加以解读。
根据第287条之一的规定，一是设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的。雷建斌解释说，只要是有证据证明为实施犯罪在网络上设立了这样的网站、通讯群组的行为，就可以作为犯罪追究。当然，从查处犯罪的角度，侦查机关应当尽可能将整个犯罪链条查清楚。但是如果其他环节无法查清的，可以只按这一阶段的行为追究。如果查清楚了，就要按照具体实施的犯罪行为，以诈骗、贩卖枪支弹药、贩毒等犯罪追究。
二是发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的。比如他要卖枪、贩毒，他可能不承认这个行为，要按传统犯罪查，就要追查联系他到底把枪卖给谁了，但是现在只要发布这样的信息本身就可能构成犯罪。如果确实卖了，就要按相应的犯罪去追究；如果没有相应的证据支持，只能证明他在网站上发布了信息，就按这个追究责任。
三是为了实施诈骗等违法犯罪活动，在网上发布信息的。与上一种行为不同的是，这种信息从内容上看不是像卖枪、贩毒那样违法性很明显，可能看起来是普通的卖房、卖车等信息，但是这个人是要实施诈骗，目的是要骗别人，实行诈骗、传销等违法犯罪活动，这样也可以追究责任。这就把犯罪节点大大前移了。最后有一款构成其他犯罪的，择一重罪处罚。意思是如果他发布了卖毒品等信息，实际上也卖了毒品，就按贩毒处理，而不能按照发布违法犯罪信息处理。
解读：关于为他人实施犯罪
提供技术支持等帮助
刑法修正案（九）在刑法中增加第287条之二，对明知他人实施犯罪，提供技术支持或者广告推广、支付结算等帮助的行为作了规定。
雷建斌说，明知他人实施犯罪，给他提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，直接便利了犯罪的实施，这个比较好理解。提供广告推广和支付结算，也是互联网犯罪链条上不可缺少的环节，这些帮助行为使得互联网上相关犯罪行程“社会化分工”，降低了犯罪成本，提高了犯罪效率，增强了罪犯逃避打击的能力。所以专门对这种帮助行为独立作出规定。如有些人专门帮人去非法获取公民的身份信息用于办理大量银行卡，然后提供转账、提取现金等的服务，帮助实施互联网诈骗的团伙，收取犯罪收益，逃避打击。
雷建斌认为这样规定后，如果实施的这些行为都得到了查处，即使实施诈骗的人没有抓获，全案没有破获，但是有足够证据证明这个人实施了帮助行为，也可以对他独立定罪。当然，这个罪的刑罚相对比较轻。如果整个案件查清楚后，发现他是整个犯罪集团里专门负责洗钱、转移资金的人员的话，那就要作为犯罪集团中重要成员，按相应的犯罪追究。
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