三、财产犯罪实质解释立场下“酒托”诈骗案量刑的合理化需求及其应对
　　财产犯罪中被害人承诺效力的扩大化及财产损失的实质化，增强了刑法适应社会现实的生命力，也体现了刑法教义学在财产犯罪认定上的精细化趋势，本质上是一种刑法的实质化解释立场。应当看到，这一实质化立场有可能导致财产犯罪处罚范围的扩大，由此衍生的问题是财产犯罪量刑的合理化需求。即通过量刑的精确化与合理化，来补足因实质化解释所可能带来的入罪范围扩大而引发的处罚不合理风险。就“酒托”诈骗案而言，刑事辩护律师认为，此类案件的量刑精确化与合理化最主要体现在主从犯认定规则的合理性上。
　　应当看到，在“酒托”诈骗案的量刑上，对于主从犯的划分特别是对于“酒托女”主从犯的认定，司法实践并未统一。对于“酒托”案犯罪链条中的组织、策划者，酒吧、餐厅、咖啡吧等作案场所的经营者、出资人，以及在整个犯罪活动中起主要作用的对“酒托女”、“键盘手”、“传号手”等相关人员的管理者，认定为主犯在实践中并无异议。对于看场望风人员、保安、服务员、收银员、调酒员、点单员等辅助人员认定为从犯，实践中亦无多大争议。但是对于其中的“酒托女”是认定为主犯还是从犯，各地做法不一。主要存在三种处理方式，第一种认定为主犯，[33]第二种认定为从犯，[34]第三种不区分主从犯。[35]这种区别，不仅仅体现在不同地区的司法判例中，还存在于同一地区不同法院之间。一定程度上影响了司法统一性。部分裁判文书对于“酒托女”主从犯之评价采取的是“不在定性上予以确认，而仅仅通过刑罚轻重予以表现”这样一种折中式的处理模式。这一方面导致我国关于主从犯规定的刑法条文虚置，另一方面也与刑法调整的精确性要求相去甚远。
　　应当承认，并不是在每一个共同犯罪案件中都能区分出主从犯的。“在有些案件中，参与犯罪实行的人在共同犯罪中所起作用相差不多，很难区分出主犯和从犯。在这种情况下，按照我国司法实践的惯例，一般把共同犯罪人都认定是为主犯。也就是在难以区分主、从的情况下，一般都认定为是主犯。”[36]但是也应该承认，这种情况在实践中较为少见。“一个共同犯罪案件中可能有多名主犯，主犯与主犯之间在罪恶大小上并非完全等同，不能因为有差别就把主犯降格为从犯。”[37]同样的，也不能因为有差别就将从犯升格为主犯。主从犯的区分与认定，应最终在尊重事实和法律的基础上准确进行。尤其是在“酒托”诈骗案中，“酒托女”与犯罪策划者、组织者等地位、作用明显不同，需要作出进一步区分。
　　从刑事辩护律师收集到的裁判文书可以看出，无论是将“酒托女”认定为主犯，还是将“酒托女”认定为从犯，亦或是不区分主从犯，“酒托女”在犯罪过程中所参与的行为都是一样的，即“酒托女”接收“键盘手”或“传号手”关于被害人的信息，假冒“键盘手”之前虚构的身份以谈恋爱、交友、一夜情等各种理由，将被害人骗至酒吧、咖啡馆、餐厅等场所，进而让被害人消费，骗取被害人钱款。可以看出，“酒托女”具体负责了诈骗行为的实施。对于“酒托女”的这一作用，有判决认为其在共同犯罪中起次要或者辅助作用，[38]或者认为“被安排、指挥参与犯罪，起次要作用”，[39]或者认为“按照事先预谋，实施诈骗行为，起次要作用”，[40]进而认定为从犯。而有的判例则认为，“负责约见并将被害人带到茶室进行消费，对被害人直接实施诈骗行为，为诈骗犯罪的顺利实施起了关键作用”，[41]或者“负责约见并将被害人带至被告人的酒廊进行消费，且从中按比例得到分成，其等人在整个诈骗过程中行为是积极的、作用是关键的”，[42]或者“负责假冒身份与男性网友见面，并将男性网友骗至‘某咖啡屋’进行消费，达到骗取男性网友钱款的最终目的，其等人在整个诈骗过程中的行为是积极的、作用是关键的，”[43]或者认为“在各自参与的共同犯罪中起主要作用”，[44]进而认定为主犯。而有的判决针对辩护人提出将“酒托女”认定为从犯的辩护意见明确指出：“被告人在共同犯罪中与其他被告人相互配合、共同诈骗被害人财物，不宜认定为从犯。”[45]
　　那么，对于“酒托女”的行为特别是其在共同犯罪中所起的作用，究竟如何评价呢?根据我国《刑法》第26条、第27条之规定，主犯包括组织、领导犯罪集团进行犯罪活动和在共同犯罪中起主要作用两种，从犯则是在共同犯罪中起次要或者辅助作用。由于“酒托”案件并不涉及犯罪集团，因而“酒托”案中主从犯之区分系针对在共同犯罪中起主要作用以及在共同犯罪中起次要或者辅助作用而言。
　　学界一般认为，在共同犯罪中起辅助作用实际上就是所谓的帮助犯，是指没有直接参与犯罪的实行，而是在他人具有犯罪决意之后，为他人实行犯罪创造条件或者提供方便，帮助他人完成犯罪，主要包括提供犯罪工具、排除实施犯罪的障碍等。[46]由此区别于在共同犯罪中起次要作用的从犯。对于在共同犯罪中起次要作用的从犯而言，“这里的次要作用主要指直接参加犯罪构成要件行为的实行，但仅起次要作用，这种从犯属于次要的实行犯”。[47]
　　刑事辩护律师认为，对于主从犯的认定，应考虑其各自在犯罪前、犯罪中、犯罪后等整个共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对危害结果所产生作用的大小等各方面因素予以确定。具体而言，可以从以下几个方面予以区分：一是犯意提起。即共同犯罪的意思是谁先提出来的。一般来说，最先提出共同犯罪的起意者，且为犯罪活动出谋划策，纠集、邀约他人的，是主犯;附和跟随的，或者在组织策划者招募下参与共同犯罪的，是从犯;二是行为人在共同犯罪中的实际参与程度。如果行为人参与了整个犯罪过程或者主要犯罪环节且行动上积极主动，一般为主犯;如果仅仅参与了共同犯罪中的某一节事实或次要事实且缺乏积极主动精神的，一般为从犯;三是行为人在共同犯罪中所处的地位，以及对于犯罪的控制力。“我国《刑法》中的从犯，只能是那些对犯罪没有主要控制力或者没有重要控制力的人。从犯在共同犯罪中只能起次要作用的要求，规定了从犯对犯罪不能具有主要控制力;从犯只能具有辅助作用的要求，规定了从犯对犯罪不能具有重要控制力。没有主要控制力或者没有重要控制力，说明从犯不具有发动或者阻止犯罪的能力。”[48]一般来说，在共同犯罪中处于主导、支配地位，协调、指挥他人行动，管理犯罪成员的，往往对于犯罪具有主要或重要控制力，是主犯;而在犯罪过程中处于从属、被支配、被协调、被指挥或者被管理地位的，往往对于犯罪不具有主要或重要控制力，一般为从犯;四是犯罪收益分配情况。一方面看犯罪所得的控制、分配权限，如果掌控着整个犯罪活动的收益并具有分配权，则一般为主犯;另一方面看犯罪收益分配多少。比如行为人分配比例高低、是否分配到了多数犯罪收益，如果分配比例高，分配到了多数犯罪收益，一般为主犯，反之为从犯;五是行为人的犯罪行为对于危害结果的作用力。行为人的行为是否直接导致了危害结果的发生，造成的危害结果的大小，危害结果在整个共同犯罪中占比情况等。“从犯不是共同犯罪的主要实施者，其行为并不是造成危害结果的主要原因，他们是帮助了或促成了共同犯罪的实施。”[49]
　　根据上述判断要点，对于“酒托”犯罪链条中的组织、策划者，酒吧、餐厅、咖啡吧等作案场所的经营者、出资人，以及在整个犯罪活动中起主要作用的对“酒托女”、“键盘手”、“传号手”等相关人员的管理者，无论从犯意发起、在共同犯罪中的实际参与程度，还是在共同犯罪中所处的地位和对于犯罪的控制力，亦或是对于犯罪收益的控制、分配情况和对于危害结果的作用力，都是积极的、关键的、主要的，认定为主犯并无异议。而看场望风人员、保安、服务员、收银员、调酒员、点单员等人员，其所从事的并非是“酒托”诈骗行为的实行行为，仅仅起到辅助作用，其地位具有高度可替代性，无论从犯意发起、在共同犯罪中的实际参与程度，还是在共同犯罪中所处的地位和对于犯罪的控制力，亦或是对于犯罪收益的控制、分配情况和对于危害结果的作用力，都是次要的、非关键的、辅助性的，认定为从犯亦不存在多大异议。关于“酒托女”，尽管其系诈骗行为的具体实施者，且按比例分成，但仅仅依据这两点就认定为“酒托女”在整个诈骗过程中行为是积极的、作用是关键的，为诈骗犯罪的顺利实施起了关键作用，在共同犯罪中起主要作用，进而认定为主犯显然论据不足。
　　首先，实行犯并不当然是主犯。我国刑法所明确的共同犯罪中起次要作用的从犯，就是指起次要作用的实行犯。犯罪行为的具体实施者完全存在系属从犯的可能性。其是否被认定为从犯，应结合整个共同犯罪过程予以综合把握。其次，与酒吧经营者等组织、策划者约定分成，也并不必然是主犯。“酒托女”一般都会与“酒托”案件组织、策划者约定分成并据此获利，这一点与仅领取固定工资的看场望风人员、保安、点单员等确实不同，但是约定分成的获利行为只是“酒托女”参与“酒托”犯罪的一种通行方式，犯罪收益的控制、分配权依然在组织、策划者手中，而且，从司法实践来看，“酒托女”的提成比例均较小，一般介于诈骗所得钱款的10%至15%或20%至25%之间。[50]再次，“酒托”诈骗往往由多个诈骗子行为构成。“酒托女”的行为虽然直接造成了被害人财产的损失，导致了危害结果，但是就单个“酒托女”而言，其往往实施的是多个诈骗行为的某一节事实，在这一节事实中，“酒托女”确实起到了积极的作用，司法实践也存在将“酒托女”认定为其中某一节事实的主犯之情形，[51]但刑事辩护律师认为，主从犯之认定是基于被告人在整个共同犯罪中的实际作用而作的划分，其应结合整个共同犯罪加以把握，而并非单就某一节事实而言。对于“酒托女”参与犯罪行为的认识不应脱离整个“酒托”犯罪。可以肯定的是，“酒托女”实施的其中某一节事实，并非全部诈骗行为，造成的危害结果也仅仅是某一个犯罪结果，在整个共同犯罪中所占比例均不大。对于整个犯罪过程而言，“酒托女”所实施的行为依然处于从属、被支配、被协调、被指挥或者被管理的地位，对于犯罪不具有主要或重要控制力。由此，刑事辩护律师认为，将“酒托女”认定为从犯更为合理。
　　四、结语
　　经济社会的发展对于传统刑法理念产生了一定的冲击。为了更好应对不断变动的社会现实，提高刑法对于社会发展的能动性与适应性，需要对刑法个罪构成要件予以与时俱进的修正。“酒托”诈骗案就是其中一例。从形式上看，“酒托”行为与传统诈骗罪构成要件存在不尽一致的地方，然而，通过对被害人承诺无效判断标准的扩大化立场以及对于财产损失的实质化理解，使得“酒托”案件以诈骗罪论处获得了法理上的支撑。但是，应当承认，对于诈骗罪构成要件的上述解释，并不天然具有刑法教义学上的正当性，而只能从刑事政策角度加以佐证。这一刑事政策的核心旨趣就是“酒托”诈骗行为具有以预防为目的的处罚必要性，从而维护社会正常秩序。“由于刑法是一种社会治理和社会控制的机制，它也就只能谋求社会的目标。”[52]由于“酒托”诈骗行为严重影响了市场交易秩序和侵害了他人的财产权，刑法不可能坐视不理。作为“酒托”诈骗案中的另一个重要问题，“酒托”案中各行为人的作用应在定性上予以明确，从而使得“酒托”诈骗案的定罪与量刑均能获得法理依据，提高“酒托”诈骗案刑法评价的科学性与准确性。