“对赌”的英文表述为Valuation Adjustment Mechanism，翻译为“对赌”则充分体现了中文的玄妙，一个“赌”字让人怀疑它是人人唯恐避之不及的洪水猛兽。实际上，直译本应为“价格调整机制”的“对赌”，语义中性、没有感情色彩，是投资行业的常见操作，主要目的是弥补投资人与公司创始人之间信息不对称的风险。对赌条款，通常分为业绩补偿条款、股权回购条款、估值调整条款和其他条款。

业绩补偿，是指目标企业或其原有股东与投资人就未来一段时间内目标企业的经营业绩进行约定，如目标企业未实现约定的业绩，则需按一定标准与方式对投资人进行补偿。

股权回购，是指投资时目标企业或原有股东与投资人就目标企业未来发展的特定事项进行约定，当约定条件成就时，投资人有权要求目标企业或原有股东回购投资人所持目标公司股权。

估值调整，是指投资人对目标企业投资时，往往按P/E（市盈率）法估值，以约定的P/E值与目标企业当年预测利润的乘积，作为目标企业的最终估值，以此估值作为投资的定价基础。投资后，目标企业当年利润达不到约定的预期利润时，需按照实际实现的利润对此前的估计进行调整，退还投资人的投资款或增加投资人的持股份额。

除此之外，根据对赌协议的复杂程度不同，还可能包含反稀释条款、领售权、随售权、一票否决权、优先清算权条款等。（鉴于国内司法情况，部分条款可能缺乏实践中的可履行性）另外，近年来新兴的业务模式Earnout（或有对价）虽不属于传统对赌的范畴，但亦有相似之处。

限于篇幅，本文主要就对赌效力相关诉讼/仲裁、监管态度和财税处理作简析。

一、对赌效力的诉讼处理

2019年7月流传的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（“九民纪要”）尽管只是征求意见阶段，但其中内容仍然值得参考。纪要专列一章，对于对赌协议的司法认定有了较为宏观的认定：

“对于投资方与股东或者实际控制人签订的对赌协议的效力，实践中均认可其合法有效，并无争议。有争议的是投资方与目标公司签订的对赌协议的效力，对此，应当把握如下处理规则：

所谓与目标公司对赌，指的是投资方与目标公司签订的协议约定，当目标公司在约定期限内未能实现双方预设的目标时，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者承担现金补偿义务。如该协议不存在其他影响合同效力的事由的，应认定有效。但能否判决强制履行，则要看是否符合《公司法》关于股份回购或者盈利分配等强制性规定。一旦存在法律上不能履行的情形，则可以根据《合同法》第一百一十条的规定，驳回投资方请求继续履行的诉讼请求。例如，投资方请求目标公司收购其股权的，而目标公司一旦履行该义务，就会违反《公司法》第七十四条和第一百四十二条的规定。要不违反《公司法》的上述强制性规定，目标公司就必须履行减少公司注册资本的义务。因此，在目标公司没有履行减资义务的情况下，对投资方有关收购股权的请求，就不应予以支持。又如,根据《公司法》第一百六十六条第四款的规定，公司只有在弥补亏损和提取公积金后仍有利润的情况下才能进行分配。在目标公司没有可分配利润的前提下，对投资方有关分配利润的诉讼请求，也不应予以支持。”




1、业绩补偿


当律师与客户谈及对赌时，一般律师都会提到海富案（最高院（2012）民提字第11号），也都能给出此案的简单结论——“与股东赌可以，与公司赌无效”。但海富案终审判决在2012年11月做出，关于对赌协议效力纠纷的司法实践在此之后又有了很多新的发展。

（1）海富案的判决结论在仲裁领域已经被突破。贸仲于2014年审理了由通商律师事务所代理的仲裁案件（[2014]中国贸仲京裁字第0056号仲裁裁决），参照《证券法》关于公司公开发行债券时“最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年利息”的标准，考虑到公司在投资人根据对赌协议投资前是一人公司、业绩补偿计算标准相对合理等特殊情况，裁决控股股东与公司就业绩补偿承担连带责任，谨慎地认可了出资人和公司对赌的效力。

（2）依据对赌协议中的业绩补偿计算公式，如果接受投资的公司利润为负，则法院可能在计算业绩补偿时将利润调整为零，以免出现业绩补偿额过度超过投资额的情况。杭州中院作出的（2014）浙杭商终字第2488号判决（苏州富丽泰泓投资企业与杭州中宙科技有限公司、浙江中宙光电股份有限公司合同纠纷）可作参考。

（3）如果按照股权投资协议中的补偿条款计算出的股权补偿款为负，则法院依据意思自治原则，可能无法支持原告就业绩补偿款的诉讼请求。辽宁高院作出的（2015）辽民二初字第00029号（上海盛彦投资合伙企业（有限合伙）与宋立新公司增资纠纷）判决可作参考。

2、强制回购

（1）关于上市时间对赌、溢价强制回购的纠纷，法院的态度原则上倾向于支持原告根据协议约定，要求公司控股股东或实际控制人在条件成就之时,按照约定的年化收益率（常见为8%-12%），加上本金，扣除公司已支付分红，回购投资人的股份的请求。上海市一中院作出的（2014）沪一中民四(商)终字第730号判决（上海瑞沨股权投资合伙企业与连云港鼎发投资有限公司等股权转让合同纠纷案）、湖北省高院作出的（2013）鄂民二初字第00012号判决（苏州周原九鼎投资中心(有限合伙)与蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司其他合同纠纷案）可作参考。

（2）特殊情况下，就目标公司能否为投资人和控股股东之间的股权回购提供担保的问题，涉及《公司法》16条第2款公司为股东担保的程序问题，以及系股东之间股权转让还是对第三人的股权转让的区别，包括最高院在内的各级法院态度差异较大，持否定态度的有玉门市勤峰铁业有限公司、汪高峰、应跃吾为与被上诉人李海平、王克刚、董建股权转让纠纷案（（2012）民二终字第39号）、郭丽华、山西邦奥房地产开发有限公司股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定（（2017）最高法民申3671号），而持肯定态度有广西万晨投资有限公司、陈伙官股权转让纠纷案（(2016)最高法民申2970号）、杨秀玉与陈玉梅与赤峰双源矿业有限公司与朱磊、黑龙江汇丰祥矿业投资股份有限公司的股权转让纠纷案（（2014）民申字第1141－1号）。最高院在2018年9月29日公布的强静延、曹务波股权转让纠纷再审民事判决（(2016)最高法民再128号）中认可了被投资公司为其实际控制人与投资人签署的“对赌协议”提供连带担保责任的有效性。

就无效后的责任分担，在（2017）最高法民再258号判决（通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司与公司有关的纠纷）中，最高院认为，投资方未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，导致担保条款无效，对协议中约定的担保条款无效自身存在过错。而目标公司在公司章程中未规定公司对外担保及对公司股东、实际控制人提供担保议事规则，导致公司法定代表人使用公章的权限不明，法定代表人未经股东会决议授权，越权代表公司承认对原股东的股权回购义务承担履约连带责任，其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任。投资方、目标公司对《增资扩股协议》中约定的“连带责任”条款无效，双方均存在过错，因此目标公司对原股东承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

最高院在2018年9月29日公布的强静延、曹务波股权转让纠纷再审民事判决（(2016)最高法民再128号）中认可了被投资公司为其实际控制人与投资人签署的对赌协议提供连带担保责任的有效性。最高院再审后认为，案涉协议所约定由瀚霖公司为曹务波的回购提供连带责任担保的担保条款合法有效，瀚霖公司应当依法承担担保责任，理由如下：强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务；强静延投资全部用于公司经营发展，瀚霖公司全体股东因而受益。瀚霖公司提供担保有利于自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益，应当认定案涉担保条款合法有效，瀚霖公司应当对曹务波支付股权转让款及违约金承担连带清偿责任。

在2017年2月上海国际经济贸易仲裁委员会的一起裁决中，仲裁进一步认可了在目标企业股东或其指定方需要向投资机构回购目标企业股权并支付股权转让款时，目标企业就上述股东的付款义务承担连带担保责任，该类条款约定有效。

最高院第一巡回法庭副庭长、党组副书记张勇健在2018年4月18日讲话中提及：“在有限责任公司股权转让过程中，目标公司以其自有资产对股权转让款承担支付义务或担保责任,其他股东表示同意或经股东会决议的，可以认定为有效。股权受让方在此过程中滥用股东权利给公司、其他股东造成损失，或损害公司债权人利益的，应当按照公司法等有关法律的规定承担相应法律责任。”在某种意义上也透露出现阶段最高院在目标公司为对赌回购股权谨慎认可效力的一种表态。

在最高人民法院《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》中，最高院改变了之前在两起公报案例（中建材集团进出口公司进出口代理合同纠纷案（（2009）高民终字第1730号），公报案例2011年第2期；招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案（（2012）民提字第156号），公报案例2015年第2期）中的倾向性态度，原则认为越权担保合同对公司不发生效力。

在最高人民法院民二庭出版的《法官会议纪要》一书中，对前述裁判尺度的改变做了进一步的阐述。

2019年7月3日，最高人民法院审判委员会刘贵祥《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》中，对于《公司法》第16条的规范性质、相对人的审查义务、公司担保无效的法律后果做了更为详细的分析，即：

“一是关于《公司法》第16条的规范性质。该条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此，法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效。根据《公司法》第16条的规定，要区分两种情况：一是为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，对外签署的担保合同仍构成无权代表。二是为他人提供担保的，是由股东会或股东大会决议还是董事会决议，由公司章程规定；章程未作规定的，董事会或者股东会、股东大会决议都可以；章程规定由股东会或股东大会决议，公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人，此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。但该规则并非绝对，存在以下情形的，即便没有公司决议，也应当认定该担保符合公司的真实意思，从而认定担保有效：一是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；二是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；四是为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

二是关于相对人的审查义务。行为人未经公司决议对外提供担保，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的，应当认定构成表见代表或表见代理，由公司承担相应的责任。公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的，人民法院不予支持。但存在以下情形之一的，表明相对人未尽审查义务，不适用表见代表规则：同意担保的决议是由公司无权决议机构作出，担保决议未经法定或章程规定的多数通过，参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定，参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载，等等。

三是关于公司担保无效的法律后果。行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，相对人主张由行为人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的，或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的，应当判决驳回其诉讼请求。”

在2019年7月《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》中对前述问题作了进一步的细化论证，限于篇幅，不再展开，有兴趣的读者可以自行查阅。


留下尚待思考的问题是：对于强制回购案件的对赌可以如此处理，业绩补偿及其他情况是否可以参照？上市或挂牌企业对于为控股股东、实际控制人提供担保有特殊约定及规章、规范性文件和监管要求的情况下，效力问题又如何处理？


在2018年6月28日最高院发布的第96号指导性案例中，虽然未直接涉及到对赌问题，但明确了国企改制等情况下因章程中“人走股留、公司回购”条款发生纠纷时，公司而非股东或实际控制人作为强制回购的主体的有效性，同时对公司法74条所涉及的公司回购股东股权的适用做了明确的阐述，即74条适用于股东要求公司收购股权的情形，而本案的情形属于公司依据章程有权回购股东股权，二者性质不同，从某种意义上来说，解决了实务界争议已久的一个问题，即有限公司回购股东股权，是否仅限于于公司法74条所约定的几种情形，在某种意义上，这对今后PE/VC行业的交易结构涉及也是一种导向性的启示。

2019年4月3日,江苏高院就江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷一案（以下简称“华工案”）作出再审判决（（2019）苏民再62号），认定投资方与目标公司和目标公司全体原股东签订回购协议有效，突破了前述案例中要求标的公司为创始人股东回购义务承担保证责任的限制，判令目标公司按照投资本金和逾期付款利息向投资人支付回购款，目标公司全体原股东承担连带清偿责任。

（3）涉及外商投资企业、国有企业的纠纷，如果尚未经过相关审批，法院可能认定对赌协议尚未生效，无法支持原告要求履行合同的诉讼请求。最高院做出的（2016）最高法民申410、474号两份裁定,分别维持了（2015）苏商终字第0010号判决（南京诚行创富投资企业与江苏省盐业集团有限责任公司合伙协议纠纷、股权转让纠纷案）、（2015）苏商终字第00163号判决（上海阳亨实业投资有限公司与江苏省盐业集团有限责任公司、李晗股权转让纠纷案），认为国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。因此两案中的江苏省盐业集团有限责任公司系江苏省国资委独资的国有企业，其因对外重大投资而签订的案涉股权买卖合同需经国资管理部门审批后，合同才能生效。

江苏高院作出的(2013)苏商外终字第0034号判决（国华实业有限公司与西安向阳航天工业总公司股权转让纠纷案）认为PE以股权受让方式投资并约定回购条款时，股权受让与股权回购是两个股权转让行为，如投资时外商投资主管部门在批文中仅阐明同意股权转让，未明示同意回购条款，则要求回购时尚需就回购事项签署股权转让协议并再次报外商投资主管部门审批。未获审批通过，回购条款不生效。

特别需要注意的是，华南国际经济贸易仲裁委员会就上述问题与江苏高院持有相反意见。华南国际经济贸易仲裁委员会认为，外资审批仅与对赌协议中的股权转让条款的效力有关，与对赌协议中的其他条款（如业绩补偿条款、溢价回购条款）无关，因此不能因对赌协议尚未经过外资审批认定协议整体未生效，广东高院作出的（2014）粤高法民四终字第12号判决（张瑞芳、深圳一电实业有限公司与旺达纸品集团有限公司、林秉师民间借贷纠纷案）亦持类似观点。

需要明确的是，在2016年底开始全面推进的外商投资备案制改革，将负面清单以外的原本需要事先审批的外商投资企业股权变更事项改为了事后备案制，因此今后类似案件的裁判尺度是否应作出相应的调整，以及最高院外商投资企业司法解释（一）相关条款是够能继续适用或者应当做出相应的修改，还有待进一步明确和观察。

（4）在涉及股权回购支付的利息和违约金计算标准方面，最高院在中静汽车投资有限公司与被上诉人上海铭源实业集团有限公司股权转让纠纷一案（（2015）民二终字第204号）号判决中对此做出了回应认为：第一，回购实质上是在双赢目标不能达成之后对投资方权益的一种补足，而非获利，故其回购条件亦应遵循公平原则，在合理的股权市场价值及资金损失范围之内，不能因此鼓励投资方促成融资方违约从而获取高额赔偿；第二，非金融机构原则不能适用罚息；第三，在已有回购利息条款补偿投资方的前提下，同时主张违约金且标准过高，法院可以依法予以调整。

（5）在回购条件成就的认定方面，广东高院作出的山东华立投资有限公司与新加坡LAURITZKNUDSEN ELECTRIC CO.PTE.LTD.股权转让合同纠纷二审判决（（2015）粤高法民四终字第224号，最高人民法院第二批“一带一路”建设典型案例）认为，《股权转让协议》的内容是附事实条件的股权转让，即只有在目标公司改制成为股份有限公司后，股权回购的条件方能成就，同时进一步认为，此类将股改作为协议生效的先决条件，（关于先决条件，Condition precedent）且没有约定无法完成股改时目标公司原股东的回购责任的约定和一般股权投资估值调整协议（也即一般的对赌协议）中将股改作为双方预设的经营目标有所不同。

3、其他纠纷

（1）一票否决权。投资机构在完成投资后，根据相关的股东协议或公司章程约定，要求享有目标公司重大事项的一票否决权是行业惯例，通常表现为投资人提名或委派的董事在目标公司董事会，以及投资人作为股东在目标公司股东会两种形式的一票否决权。在对该问题的处理上，法院裁判尺度存在较大差异，上海二中院在（2014）沪二中民四（商）终字第330号（奇虎三六零软件(北京)有限公司与上海老友计网络科技有限公司、蒋学文等请求变更公司登记纠纷）判决中认为：“本案中，赋予奇虎三六零公司对一些事项，包括股权转让的一票否决权，系奇虎三六零公司认购新增资本的重要条件，这种限制是各方出于各自利益需求协商的结果，符合当时股东的真实意思表示，未违反《公司法》的强制性规定，应认定符合公司股东意思自治的精神，其效力应得到认可”。南京中院在（2017）苏01民终8178号、（2018）苏01民终3636号（党凯与南京赛世仙林房地产开发有限公司、计东、史俊新公司决议效力确认纠纷）两份裁定中亦认为:“赛世公司章程第五十一条规定：“董事会议定事项须经过全体持有股权董事，即经过全体持有表决权的董事一致同意方可做出”。案涉董事会决议未经持股董事党凯的同意，该决议的表决结果未达到赛世公司章程规定的通过比例，故依法不成立。”

而与之相反的，内蒙古高院在（2013）内商初字第9号（王小兰与内蒙古生力资源（集团）有限责任公司损害股东利益责任纠纷）判决中认为：“……股东会决议是否能够通过须依照法律规定及章程约定的表决方式和议事规则而定，而非某一个股东的一票否决或是否同意才能使股东会决议形成并生效。如果公司召开股东会并形成有效决议的前提是所有股东全部同意，只要其中一个股东不同意或否决，即无法召开会议或形成决议，这样既影响公司的正常经营和决策，也不利于股东利益的维护和实现，股东会的召开及决议的形成还是应当遵从公司章程的约定及法律的明确规定……”。上海一中院在（2002）沪一中民三（商）终字第292号（上海文宝贸易商汇与上海天马电影制片有限公司清算小组损害公司利益责任纠纷）一案中认为：“尽管上诉人文宝商汇依公司章程在该股东会上行使了“一票否决权”反对成立清算组，但其行使的该“一票否决权”与上述《公司法》规定的应当成立清算组之股东的法定义务有悖，故上诉人文宝商汇以此阻碍天马公司股东会依法成立清算组之决议形成，于法无据，其该上诉理由难以成立。”

（2）一致行动协议。为满足资本市场监管部门对目标公司股权结构和控制权的稳定性，控股股东、实际控制人不发生变化等监管要求，投资后的目标公司往往会存在股东之间的一致行动协议，从而使部分股东构成目标公司的共同实际控制人。一致行动协议的通常表述为“……双方按照公司章程的规定向股东大会或董事会提出约定的提案或临时提案时，事先均应协商一致；双方将保证在公司股东大会会议或董事会会议中行使表决权时采取相同的意思表决；若双方内部无法达成一致意见，应按照XXX的意见进行表决……”。那么，如董事或股东在签署了相关协议后又反悔，在董事会或股东（大）会上作出违反约定的表决，其效力又如何界定？

江西高院在（2017）赣民申367号（张国庆、周正康公司决议撤销纠纷）一案中认为：“……上述协议是当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，经董事会决议通过，未损害华电公司及其他股东合法权益，内容合法有效，且当事人已经实际履行了协议，张国庆应当受协议条款约束。2015年8月20日，华电公司董事会召集主持2015年度第四次股东大会，就华电公司进行增资扩股的议案等事项进行投票表决，胡达对股东大会的各项议案均投同意票，虽然张国庆投的是反对票，但华电公司根据《股份认购协议》和《期权授予协议》，将张国庆所投票计为同意票，形成华电股东会股字（2015）第6号股东会决议，华电公司的行为符合两份协议的约定。张国庆主张即使两份协议有效，也只能追究张国庆违约责任，不能强行将其反对票统计为赞成票的申请再审理由不能成立……”

（3）不可撤销的委托。在典型的VIE结构中，境内OPCO的股东会依据相应的委托投票权协议等，将其股东权利，包括投票权、表决权等均悉数委托给WOFE行使，从而实现协议控制，达到并表计算业绩的目的。在此类协议和交易结构中，对于股东权利的委托，往往会使用“不可撤销”或类似表述，以巩固WOFE对OPCO的实际控制力，同时也为满足如联交所HKEx-LD 43-3、HKEx-GL77-14等在内的相关监管文件对于VIE结构赴港上市的具体要求。那么，此类“不可撤销”的描述，与委托合同法定任意解除权之间是否存在矛盾，能否以协议排除法定适用？各级法院之间裁判尺度同样存在较大差异。

最高院在（2013）民申字第2491号（大连世达集团有限公司与大商股份有限公司其他合同纠纷）裁定中认为：“……《合同法》之所以规定委托合同双方当事人均可以行使任意解除权，主要是基于委托合同双方当事人存在人身信赖关系，一旦这种信赖关系破裂，合同便没有存续的必要，应允许当事人行使任意解除权。但是，在诸如本案这种商事委托合同的缔结过程中，双方法定代表人或者代理人之间是否存在人身信赖关系往往并非是委托人选择受托人的主要考量因素，其更多的是关注受托人的商誉及经营能力。同时，受托人为完成委托事务通常要投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户等等，为了防止对方行使任意解除权带来的不确定风险，故对解除条件作出特别约定以排除任意解除权的适用，是双方当事人对合同履行风险所作出的特殊安排，体现了意思自治原则，且也不损害国家利益、社会公共利益以及第三人的合法利益。在此情况下，如仍允许委托人行使任意解除权，就会给受托人带来重大损失，且由于经营可得利益的不确定性，解除合同后受托人所能获得的损害赔偿往往与继续履行合同所能获得收益不相匹配，这一结果显然有悖公平原则。因此，鉴于商事委托合同的特殊性，当双方当事人对合同解除权的行使作出特别约定时，应当认定《合同法》第四百一十条关于任意解除权的约定已经被排除适用。至于委托人是否能够解除合同，应当依据讼争合同的约定以及《合同法》第九十四条关于法定解除权的相关规定作出判定。……”

最高院在（2015）民一终字第226号（成都和信致远地产顾问有限责任公司与四川省南部县金利房地产开发有限公司委托合同纠纷）判决、江苏高院在（2016）苏民申578号（章百发、江奕雅等与盐城天街商业管理有限公司委托合同纠纷）裁定、广西高院在（2014）桂民提字第75号（广西融昌置业有限公司与广西弘毅营销顾问有限公司商品房委托代理销售合同纠纷）判决中亦持类似观点。

相反的，在北京一中院（2017）京01民终4548号（陈某与李某委托合同纠纷）的判决中认为：“《合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。该条款赋予了委托人和受托人单方解除委托合同的法定权利。本案中，李某和陈某在《股权转让协议书》第8条第5款约定，李某将股东权及经营、管理权全部授权交给陈某，且“不得单方撤销”。就“不得单方撤销”的约定能否限制当事人行使法定的解除委托合同的权利，本院认为，“不可撤销”确为双方当事人对不得解除委托所做的特别约定，但在委托合同关系中，并不因当事人预先对权利行使作出限制而随即产生丧失单方解除权的法律后果。”

值得探讨的是，北京一中院的判决中，对委托权利属于财产权还是人身权的属性做了区分，并根据不同的类型，认定财产权类型的委托可以适用“不可撤销”的约定，而对于涉及人身权的委托，则基于法定不能适用“不可撤销”。仍待解决的问题是，某一项权利即有财产属性，又有部分人身或者社员属性，则如何在适用中作出具体划分？

（4）定增保底承诺。在上市公司定增时，由公司、控股股东、实际控制人或第三人承诺保底收益也属于广义上的对赌。就此产生的纠纷，法院视承诺主体的不同，裁判结果上亦有明显的尺度差异。在拓日新能（SZ002218）定增纠纷案中，上海一中院作出的（2013）沪一中民四（商）终字第574号判决（浙江省宁波正业控股集团有限公司与上海嘉悦投资发展有限公司与公司有关的纠纷上诉案）认可了控股股东和实际控制人承诺效力；而在大东南（SZ002263）相关定增纠纷案中，经过发回重审的绍兴中院作出的（2015）浙绍商重字第1号判决（李某与浙江大东南集团有限公司合同纠纷案）和杭州市中级人民法院作出的（2014）浙杭商初字第46号民事判决（浙江大东南集团有限公司与沈利祥合同纠纷案）否定了控股股东作出的承诺效力，理由是后者承诺保底收益可能违反《证券法》第77条之规定，构成操纵市场，而浙江高院做出的（2015）浙商终字第144号民事判决（李爱娟等诉大东南集团有限公司合同纠纷案）则推翻了前述（2015）浙绍商重字第1号民事判决书，认定保底条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，且承担补偿责任的系股东而非上市公司本身，并不损害上市公司及其他人利益，这也在另一个层面反映了司法领域对于该类疑难问题裁判尺度的不统一。浙江省高级人民法院作出的（2013）浙商外终字第115号（华水芳与杨建新委托理财合同纠纷案）则认可了第三人作出的承诺效力。

二、对赌的监管态度

1、原有IPO要求及案例

在IPO阶段，证监会在以往的实践中一如既往的持否定和限制态度，并要求保荐机构敦促发行人在上会之前对PE对赌条款进行清理，在历年多次的保荐代表人培训中，监管层一以贯之的明确要求对赌条款在上会前必须清理并终止执行。具体而言，上市时间对赌条款、股权对赌条款、业绩对赌条款、一票否决权、优先清算权等五类对赌条款之前一直是IPO审核的禁区，没有丝毫讨价还价的余地。

关于证监会对于IPO阶段对待对赌的态度，业内并非没有争议。如果不承认对赌协议的合法性，则发行人和投资人可能就会选择隐瞒或表面上终止条款，但是实际上会通过终止之后再行签订恢复对赌协议、代持股份、抽屉协议等形式来变通，这不仅更容易导致潜在的更多的纠纷和不确定性，还涉及虚假陈述和欺诈等违法违规问题。

证监会在IPO阶段禁止对赌的理由主要有：

（1）不符合《公司法》等相关规定，包括优先受偿权、董事会一票否决等内容；

（2）履行对赌协议可能造成拟上市企业股权及经营的不稳定，甚至引起纠纷，不符合首发中的相关发行条件。

（3）双方权利义务明显不平等，特别是股息分配优先权、剩余财产分配优先权、超比例表决权等条款更是霸王条款，违反了公平原则，也违反了我国公司法对于股份有限公司曾经绝对的同股同权的立法精神（在优先股试点和科创板出台之后，股份公司同股同权已并非绝对）。

（4）对赌协议的对赌目标促使企业为追求短期目标而非常规经营，因此无限增大了企业的风险，一定程度上会损害社会公共利益。

（5）对赌协议的固定价格回购股权条款有变相借贷的嫌疑。

实务中，对于拟上市企业存在对赌协议问题的处理，大致可以分成三种：

（1）对于申报前现存有效的对赌协议，比较保险且被广泛采用的处理方式为通过签署补充协议，约定各方一致同意终止对赌条款，并由发行人及其股东作出承诺，即该补充协议为最终协议，且各方不存在其他可能引起发行人股权发生变更的协议或安排，此为最常见的处理方式，案例包括经典的金刚玻璃（300093）、东光微电（后被借壳，更名为弘高创意）（002504）、春秋电子（603890）等；

（2）如果申报前已经履行完毕对赌协议，则需要重点阐述履行对赌协议的过程合法合规，并且由发行人及其股东确认不存在其他可能引起发行人股权发生变更的协议或安排。此类案例包括维尔利（300190）等、英科医疗（300677）等；

（3）申报时中止对赌条款，对赌条款附条件恢复效力。如果拟上市公司向证监会提交了申报材料，则相关对赌条款效力中止，若发生撤回申请或未通过审核的情形，相关条款恢复效力，若标的公司取得证监会批文，则对赌条款永久失效。此类案例包括拓斯达（300607）、越博动力（300742）等。

案例方面主要包括以下：

（1）金刚玻璃（300093）

1）对赌协议缘由

公司对赌协议源自2007年一次增资扩股中引入了战略投资者，《关于公司设立以来股本演变情况专项说明》中有如下描述：2007年12月29日和2008年1月10日，公司及大股东金刚实业分别与天堂硅谷、汇众工贸和保腾创投签订《增资扩股协议》。《增资扩股协议》中附加了对赌条款，该条款约定如公司达不到协议约定的经营业绩等条件，金刚实业将向三家投资者无偿转让部分股份以予补偿。2009年1月，对赌协议签署方就有关业绩指标进行了调整。

2）对赌协议的终止

为促进本公司稳定发展，维护股权稳定，相关股东取得一致意见，重新签订《关于广东金刚玻璃科技股份有限公司的增资扩股协议之补充协议》（以下简称“增资扩股协议之补充协议（一）”）终止原《增资扩股协议》及其《补充协议书》中对赌条款。

2009年9月15日，公司、金刚实业分别与投资者重新签订《增资扩股协议之补充协议（一）》，各方一致同意终止原协议关于无偿转让股份的相关条款。

2010年4月8日，公司、金刚实业分别与三家投资者再次签订《增资扩股协议之补充协议》（以下简称“《增资扩股协议之补充协议（二）》”），各方一致同意终止原协议关于董事一票否决权的条款。被终止条款具体内容为：新公司在进行重大决策时，应由董事会形成决议而乙方推荐的董事不同意相关议案的，该议案可提交董事会讨论但不形成决议；应由股东大会形成决议而乙方推荐的董事不同意相关议案的，该议案不提交股东大会讨论。同时，《增资扩股协议之补充协议（二）》第1.2条约定：三家投资者推荐的董事、监事或高级管理人员不存在具有额外表决权的情况。

2010年1月公司控制人及公司各股东出具了声明，声明不存在委托持股、信托持股情况，不存在其他可能引起公司股权发生重大变更的协议或安排。

经核查，保荐机构认为：发行人重新签订的《增资扩股协议之补充协议》具体内容不存在其他影响发行人控制权稳定性的协议或安排。

发行人律师认为：发行人、金刚实业与保腾创投、天堂硅谷、汇众工贸签署的终止对赌条款和一票否决权条款的补充协议体现了各方的真实意思表示，内容合法、有效。终止对赌条款和一票否决权条款后各股东方不存在可能引起金刚玻璃股权发生变更的其他协议或安排。

（2）东光微电（002504）

据其招股书披露，2005年12月12日，中国-比利时直接股权投资基金以现金出资4000万元，按每股1.96元的价格增资江苏东光。按当时的《增资协议》，中比基金拥有赎回、稳健持续经营保证、反稀释条款等三项权利，并对江苏东光董事会人员、决策程序、股东大会权限进行了一定有益于中比基金的调整。

查阅上述内容可见，这一份增资协议正是典型的对赌协议。如中比基金拥有赎回权利——具体为5年内，如由于江苏东光经营业绩不符合上市要求，或是仅由于政策原因而未能在上海、深圳等证券交易所上市，中比基金可要求原股东或公司以现金形式赎回所持全部股份。而其拥有的稳健持续经营保证权利，则是如公司经营业绩连续两年净资产收益率(扣除非经常性损益)低于10%，则中比基金有权要求原股东或公司以现金形式赎回所持股权，赎回价格可为：4000万+(4000万×20%×起始日到赎回日天数/365-赎回日前中比基金已分配现金红利)。

面对这种情况，若要推进江苏东光的上市，中比基金只得选择清理有益于自己的对赌协议——放弃稳健持续经营保证条款，以及要求缔约对方或公司赎回股份的权利；同时修订恢复董事会人员、决策程序、股东大会权限的相关调整，使其与《公司法》规定相一致。至2010年3月22日，多方共同签订《<增资协议>之补充协议》，约定《增资协议》中与上述实际履约不一致的条款以及关于中比基金股权赎回约定的其他条款无效，该等无效条款不能再恢复，且视为从来不曾约定过。再至2010年7月8日，双方再签《<增资协议>之补充协议二》，确认反稀释条款不再执行，不再有任何法律约束力。

（3）维尔利（300190）

1）维尔利有限2%股权无偿转让的缘由及实施情况

根据中风投与李月中、常州德泽和维尔利有限于2008年12月10日就中风投增资维尔利有限事宜签署的《增资协议书》之约定，若维尔利在2009年决议改制为股份有限公司，且自2008年1月1日至改制基准日期间，完成的累计经营性净利润合计高于2,000万元，2008年度完成的经营性净利润不低于1000万元，则中风投认可的有资质的会计师事务所出具审计报告后30日内，中风投应向常州德泽无偿转让其所持维尔利有限总股本2%的股权。

经信永中和会计师事务所有限责任公司（以下简称“信永中和”）于2009年9月30日出具的XYZH/2009SHA1004号《审计报告》确认，上述《增资协议书》所约定的奖励条件已实现。鉴于此，经友好协商，中风投与常州德泽于2009年10月20日签署《股权转让协议》，约定中风投将其持有的维尔利有限2%股权（即39.91万元出资额）无偿转让给常州德泽。

2009年10月20日，维尔利有限通过股东会决议，同意股东中风投将其持有的维尔利有限2%股权（即39.91万元出资额）无偿转让给常州德泽。

2）《增资协议书》的特别条款及其履行、终止情况

除一般性条款外，《增资协议书》中存在部分特别约定，主要内容如下：

①维尔利有限在2009年决议改制为股份有限公司，且自2008年1月1日至改制基准日期间，完成的累计经营性净利润合计高于2,000万元，2008年度完成的经营性净利润不低于1,000万元，则中风投认可的有资质的会计师事务所出具审计报告后30日内，中风投应向常州德泽无偿转让其所持维尔利有限总股本2%的股权。

②发生如下情况之一，中风投有权要求维尔利有限、李月中先生、常州德泽回购其持有的全部或部分维尔利有限股权：⒈截至2013年12月31日，维尔利有限未能成为公众公司，或发生导致维尔利有限不可能在2013年12月31日前成为公众公司的事件；⒉新增的亏损累计达到协议签署时维尔利有限净资产的20%；⒊维尔利有限连续两年未能达到保底利润（2008年度、2009年度、2010年度经营性净利润分别达到1,000万元、1,500万元和2,000万元）的50%，或2010年-2012年期间任意两年的年经营性净利润低于1,000万元；⒋维尔利有限出现或存在账外现金销售收入的情形；⒌维尔利有限原股东违反诚实信用原则，隐瞒相关重要信息，侵害投资方合法权益的。

③中风投拥有参与未来增资扩股权、优先收购权、优先共同卖股权、委派董事、监事权等。

④若维尔利有限2008年实现净利润达到承诺保底利润120%以上，则在进行2008年度利润分配时，常州德泽可单独定向分配利润800万元，剩余利润分配常州德泽和中风投按照股权比例共同享有，且中风投只享有股权比例1/12的现金分红权。

截至维尔利设立时，上述第①、④款涉及的事项已经发生，并已按照《增资协议书》的约定执行。根据《增资协议书》之“合同变更、解除”条款的约定，在维尔利有限整体变更设立为股份有限公司时《增资协议书》自动解除，因而《增资协议书》中的其他特别约定已于2009年11月12日终止。

3）有关承诺

此外，签署《增资协议书》的维尔利、常州德泽、李月中、中风投四方分别出具了《声明与确认函》，确认：各方均不存在任何违反《增资协议书》的情形，《增资协议书》已经于2009年11月12日自动终止，不再具有任何法律效力，各方就该协议的签署、履行和终止也不存在任何争议或纠纷；截至《声明与确认函》出具之日，各方未与任何主体签署或达成以维尔利经营业绩、发行上市等事项作为标准，以维尔利股权归属的变动、股东权利优先性的变动、股东权利内容的变动等作为实施内容的有效的或将生效的协议或类似的对赌安排。

（4）其他

越博动力（300742）控股股东与投资人签署的对赌协议相关补充协议中约定，如果越博动力最终未能完成股票上市流通的，则《补充协议书》效力自动恢复，股东有权继续依据对赌协议享有相关权利。

拓斯达（300607）根据发行人《补充法律意见（三）》，“2015年6月1日，为配合拓斯达向中国证监会申请首次公开发行股票并上市的工作，兴证创投同意中止《增资补充协议》中约定的与股东三人之间的对赌条款，并与股东三人签署《<增资扩股之补充协议>中止合同》，约定自拓斯达向中国证监会申报公开发行股票并上市材料并受理之日起，《增资补充协议》约定的业绩补偿条款及股份回购条款中止执行；自拓斯达公开发行股票并上市之日起，业绩补偿条款和股份回购条款终止执行；若拓斯达上市申请被有权部门不予核准/注册，或拓斯达自行撤回本次申请的，自不予核准/注册或撤回申请之日起，上述条款恢复效力。”

就近年来的案例看，除前述极少数附带效力恢复条款的对赌案例最终顺利通过审核外，大部分在首次提交IPO中申请时签署附带对赌协议效力恢复条款的拟上市公司，均在后续审核或上会过程中与财务投资人签署了彻底解除对赌条款的协议。例如华菱精工（603356）于申报后签署《补充协议(三)》，同意完全终止对赌协议，并且解除效力恢复条款。欣锐科技(300745)首次提交IPO申请时与投资人签署了对赌条款中止协议并附带效力恢复条款，但在上会审核前另行与投资人签署终止协议，约定终止对赌条款不再恢复，且视为从来不曾约定过。因此，附带对赌协议效力恢复条款的方式存在不被监管机关认可，并在后续审核中要求拟上市公司继续清理的风险。

3、重大资产重组及新三板对赌

（1）新三板

相比IPO，监管对于新三板拟挂牌企业存在对赌的态度稍显宽容，相关案例包括杭州南广影视股份有限公司、杭州南广影视股份有限公司、深圳市一览网络股份有限公司、科顺防水科技股份有限公司等，限于篇幅，不再一一展开。2016年8月8日，股转系统发布了《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》（《问答三》），明确了新三板挂牌公司股票发行中对赌行为的规范要求。2019年4月19日，股转公司再次出台的《挂牌公司股票发行常见问题解答（四）——特殊投资条款》（《问答四》）进行了更新。具体而言，主要包括：

投资者参与挂牌公司股票发行时约定的特殊投资条款，不得存在以下情形：

1）挂牌公司作为特殊投资条款所属协议的当事人，但投资者以非现金资产认购或发行目的为股权激励等情形中，挂牌公司作为受益人的除外；

2）限制挂牌公司未来股票发行融资的价格或发行对象；

3）强制要求挂牌公司进行权益分派，或者不能进行权益分派；

4）挂牌公司未来再融资时，如果新投资方与挂牌公司约定了优于本次发行的特殊投资条款，则相关条款自动适用于本次发行认购方；

5）发行认购方有权不经挂牌公司内部决策程序直接向挂牌公司派驻董事，或者派驻的董事对挂牌公司经营决策享有一票否决权；

6）不符合相关法律法规规定的优先清算权、查阅权、知情权等条款；

7）触发条件与挂牌公司市值挂钩；

8）其他损害挂牌公司或者其股东合法权益的特殊投资条款。

（2）重大资产重组

和IPO和新三板挂牌不同，监管在重大资产重组等相关领域对于对赌不仅不禁止或者限制，反而要求成为特定情况下的必要条件，如《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条明确要求，在上市公司重大资产重组过程中，采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。

证监会上市部在2016年6月17日发布的《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》中进一步明确：“上市公司重大资产重组中，重组方的业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议作出的，该承诺是重组方案的重要组成部分，因此，重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。重组方不得适用《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定，变更其作出的业绩补偿承诺。”

与之类似的，上海证券交易所上市公司关联交易实施指引（上证公字〔2011〕5号）第八章亦明确规定，对于上市公司拟购买关联人资产的价格超过账面值100%的重大关联交易，上市公司应提供拟购买资产的盈利预测报告，以现金流量折现法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对拟购买资产进行评估并作为定价依据的，上市公司应当与关联人就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。

4、科创板和发行部的新态度

近期，证监会和交易所已经改变了以往对于IPO中对赌一概叫停的态度，在上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）、证监会发行部首发业务若干问题解答（一）等最新的监管意见中，监管层在原则要求清理对赌之外，给出了同时满足四项条件的例外情况，即一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。

后继，监管对于IPO阶段对赌的态度和处理方式，还有待于观察新规出台以后的相关案例。

三、业绩补偿相关财税问题

1、会计处理

根据《企业会计准则第2号-长期股权投资》、《企业会计准则第22号-金融工具确认和计量》、《企业会计准则第37号-金融工具列报》等相关准则的要求，对赌往往发生在非同一控制下的企业之间，因此购买方应当将合并协议约定的或有对价作为合并对价的一部分，按照其在购买日的公允价值计入企业合并成本，并确认相应的资产、负债，后续变动应视其性质分别计入当期损益或其他综合收益。或有对价公允价值的计量应基于标的公司未来业绩预测情况、或有对价支付方信用风险及偿付能力、其他方连带担保责任、货币的时间价值等因素予以确定。

尽管会计准则有相关规定，但或有对价的公允价值计量确认在实践中是比较困难的事情，前述规定真正落实的并不多。证监会发布的《2017年上市公司年报会计监管报告》中对部分上市公司附带有业绩补偿条款的并购交易的会计计量和确认也提出了相应的批评意见。

相关监管文件如下：

（1）财政部《关于做好执行企业会计准则企业2008年年报工作的通知》(财会函[2008]60号)

企业接受的捐赠和债务豁免，按照会计准则规定符合确认条件的，通常应当确认为当期收益。如果接受控股股东或控股股东的子公司直接或间接的捐赠，从经济实质上判断属于控股股东对企业的资本性投入，应作为权益性交易，相关利得计入所有者权益(资本公积)。

（2）中国证券监督管理委员会公告（〔2008〕48号）

如果交易的经济实质表明属于控股股东、控股股东控制的其他关联方或上市公司实际控制人向上市公司资本投入性质的，公司应当按照企业会计准则中“实质重于形式”的原则，将该交易作为权益交易，形成的利得计入所有者权益（资本公积）。

（3）《上市公司执行企业会计准则监管问题解答》[2009年第2期]

问题2：上市公司收到的由其控股股东或其他原非流通股股东根据股改承诺为补足当期利润而支付的现金，如何进行会计处理？

解答：应作为权益性交易计入所有者权益。

（4）证监会会计部《会计监管工作通讯》（2016年第3期）

需要注意的是，实务中容易将通过返还股份结算的或有对价安排误认为是权益性质的或有对价。或有对价是否为权益性质，应按照《企业会计准则第37号——金融工具列报》的规定来判断。从目前资本市场并购重组交易的或有对价安排来看，或有对价的总体金额、需返还的股份数量等均随着标的企业实际实现业绩。

（5）证监会会计部《会计监管工作通讯》（2017年第1期）

考虑到企业会计准则对权益性质的或有对价规定较为原则，实务执行中普遍存在对通过返还股份结算的或有对价安排是否属于权益性质的不同理解，经与会计准则制定部门协调，上述涉及或有对价的会计处理口径适用于2016年1月1日以后新发生的并购重组交易。

2、企业所得税处理

在企业所得税层面，目前全国尚未有统一的意见，各地税务机关在业绩补偿款是否征收企业所得税的问题上也不尽相同，以斯太尔和海南航空的两个案例中，两地税务机关给出了并不一致的答复。

（1）斯太尔

1）交易背景和概况

英达钢构为斯太尔（000760）动力股份有限公司(证券代码：000760，以下简称“斯太尔”)2013年非公开发行完成后的控股股东，其先后对斯太尔收购标的资产武汉梧桐硅谷天堂投资有限公司(现更名为“斯太尔(江苏)投资有限公司”)100%的股权作出业绩补偿承诺。英达钢构最早采取股份补偿业绩承诺，2015年5月变更为现金补偿业绩承诺。

根据最新的承诺：标的资产2014年、2015年、2016年扣除非经常性损益后的净利润分别不低于2.3亿元、3.4亿元和6.1亿元，共计11.8亿元。若每期实际扣除非经常性损益后净利润数未达到上述承诺数，英达钢构将以现金形式对差额部分进行补偿。因未达到业绩承诺标准，英达钢构已经向斯太尔动力股份支付了2014年度业绩补偿款155,934,308.25元。

斯太尔于2015年将收到的2014年业绩补偿款全额计入“营业外收入”，监管部门认为上述补偿款属于控股股东捐赠，不应确认为收入，故斯太尔依据监管部门指示将上述业绩补偿款调整贷记“资本公积”，并延续处理至今。斯太尔认为控股股东业绩补偿款并非《企业所得税法》应纳税收入，故未进行纳税申报。2017年6月，湖北公安县税务局做出税源管理一分局要求斯太尔就该2014年度业绩补偿款补缴2014年度企业所得税款18278476.61元及相应滞纳金。

2）税务机关处理意见

2017年11月19日，荆州市地方税务局经请示湖北省地税局，做出了《市地方税务局关于斯太尔动力股份有限公司业绩补偿款征收企业所得税的批复》（荆地税〔2017〕38号），认为依据《企业所得税法》及其实施条例的立法精神，企业除接受股东投入资本金外，取得的其他收入均应并入企业收入总额，全面履行企业所得税纳税义务；依此规定，若“斯太尔公司”取得的“英达钢构公司”支付的业绩补偿款不视为股东投入的资本金，则应依法履行企业所得税纳税义务。

同时，“斯太尔公司”取得的“英达钢构公司”支付的业绩补偿款，不符合《公司法》关于投资的相关规定，不能视为股东投入的资本金，理由如下：

从经济实质上看，“英达钢构公司”对“斯太尔公司”支付定绩补偿款，不满足《公司法》关于投资的规定，不能视为投资行为。

从法律形式上看，“英达钢构公司”并未就支付业绩补偿款与“斯太尔公司”及其他相关各方签订投资合同（协议），并遵循上市公司信息披露的相关规定，向社会公告接受投资信息，不具备投资的法律形式。

故“斯太尔公司”取得的“英达钢构公司”支付的业绩补偿款，不适用《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》（国家税务总局公告2014年第29号）第二条第一款“企业接收股东划入资产（包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权，下同），凡合同、协议约定作为资本金（包括资本公积）且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，企业应按公允价值确定该项资产的计税基础”的规定，不作为收入处理；而应适用上述公告第二条第二款“企业接收股东划入资产，凡作为收入处理的，应按公允价值计入收入总额，计算缴纳企业所得税，同时按公允价值确定该项资产的计税基础”的规定，作为收入处理。

综上所述，“斯太尔公司”取得的“英达钢构公司”支付的业绩补偿款，应依法履行企业所得税纳税义务。

（2）海南航空

1）交易背景及概况

海南航空股份有限公司（以下简称“海南航空”）拟以61856.766万元价格受让海航酒店控股集团有限公司（以下简称“海航酒店集团”）持有的北京燕京饭店有限责任公司（以下简称“燕京饭店”）45%股权；以172834.792万元价格受让扬子江地产集团有限公司（以下简称“扬子江集团”）持有的北京科航投资有限公司（以下简称“科航公司”）65%股权和海航酒店集团持有的科航公司30%的股权。转让方海航酒店集团、扬子江集团的控股股东海航集团有限公司已作出承诺，2009年、2010年、2011年，燕京饭店净利润如果无法达到预测的9698万元、12402万元、12938万元；北京科航净利润如果无法达到预测的8169万元、9452万元、11630万元，海航集团将按权益比例（燕京饭店45%股权、北京科航95%股权）以现金补偿方式补足净利润差额部分。

根据海南航空2009年度、2010年度、2011年度的年报披露：

①科航公司2009年实际净利润为-3,503万元，与海航集团承诺的缺口为11,672万元，相关差额公司已经于2010年上半年。全部收回。科航公司2010年净利润为60.25万元，与海航集团承诺的缺口为9,392万元，公司计划2011年上半年收回。

②海航集团承诺的缺口9,392万元在2011年已经兑现。

2）税务处理

为解决海南航空收到业绩补偿款的税务处理问题，海南省地方税务局专门作出了《关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函[2014]198号）

海南航空股份有限公司：

你公司《关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的请示》(琼航财〔2014〕237号)收悉，经研究，现答复如下：

依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。

（3）其他相关案例

1）苏宁环球接受张桂平、张康黎业绩补偿款

根据该公司公告的2009年财报信息，该公司将收到的业绩补偿款会计上计入资本公积—资本溢价。

2）高科电瓷接受业绩补偿款

2009年12月10日，创元科技与高科电瓷股东司贵成、司晓雪签订《股权转让及增资协议》约定了业绩补偿条款。2010年因高科电瓷业绩不达标，触发业绩补偿条款。2011年5月，司贵成、司晓雪将补偿款673.57万元支付给高科电瓷。

根据创元科技2011年半年报告，高科电瓷将收到的补偿款计入资本公积—其他资本公积科目处理。

3）天康生物接受业绩补偿款

2008年10月，天康生物以定向增发股票收购河南弘展投资投资有限公司持有的河南宏展实业公司100%股权。河南宏展投资承诺如宏展实业利润不达标，给予天康生物业绩补偿。2010年宏展实业盈利预测指标与实际完成数差额20383112.71元。2011年5月，河南宏展投资将该补偿款支付给天康生物。

根据天康生物2011年半年年度报告，该公司将收到的业绩补偿款20383112.71元计入资本公积处理。

4）鑫茂科技接受业绩补偿款

根据鑫茂科技2011年半年年度报告，该公司将收到的业绩补偿款计入资本公积—其他资本公积处理。

（4）个人所得税处理

《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第九条规定：纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。

该条在某种程度上解决了含有价格调整机制的股权转让协议的一个方面即（正溢价对赌）。但是对于负溢价对赌协议，即需要原股东赔偿的部分，能否扣减交易价格，办理已交税金退税，67号公告没有说，各地理解和操作也均不一致。

一种理由认为：不能退税。理由是股权转让办理过户手续登记后，已经完成交易，并且已经行驶股东权益。因为满足条件而发生的退股或补偿是另一次交易或行为。另外，会计核算也是不调整原股权价格，而是将价格调整机制视为一项期权，单独核算和计价。

另一种理由认为：因为含有价格调整机制，在该机制条件没有实现前，股权的价格处于未定状态，只有等到条件实现后，本次股权转让行为才是最终结束。因此，先期预缴的税款应该根据最终的价格进行补或退。

2019年6月25日，国家税务总局12366纳税平台发布了一则问答，提问者咨询福建省税务局：“企业股权转让签订对赌协议，协议要求三年净利润不低于3亿，达不到要求按规定进行现金补偿，个人所得税已缴纳。现三年已过，因净利润达不到要求，要现金补偿，那么之前缴纳个人所得税部分能否申请退还？”

福建省税务局答复称：“根据您提供的信息，您所述的情形没有退还个人所得税的相关政策。”