上游犯罪未查清，帮助网络犯罪活动的行为如何认定
张小虾　郑小玲
　　基本案情：

　　2018年12月10日，A市公安局某分局根据线索举报，辖区内某小区有人实施网络犯罪活动，经侦查，确认为邹某所为。2019年2月，邹某投案，供认其于2018年6月至12月，利用微信、支付宝等App为多个赌博网站提供资金结算服务，从中获得20余万元的“服务费”。公安机关经多方查证，未能查明邹某所供述的多个赌博网站的任何信息，只调取到邹某的微信、支付宝的交易记录，交易频繁且对象众多，但未查证交易对象的身份信息及其交易资金性质。2020年6月，公安机关以邹某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪移送检察院审查起诉，检察院经过审查并经二次退回补充侦查，于2020年11月对邹某作出存疑不起诉的决定。

　　分歧意见：本案邹某帮助他人实施网络犯罪活动的行为，该如何定性，存在四种不同意见。

　　第一种意见认为，邹某的行为构成开设赌场罪。理由是，邹某到案后如实供述利用微信、支付宝等App为多个赌博网站提供资金结算服务，并有调取到邹某的微信、支付宝交易记录，交易频繁且对象众多，符合其所供述为赌博网站提供资金结算服务的特性。据此，供述与书证相互印证，根据“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款的规定，明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，属于开设赌场罪的共同犯罪，应以开设赌场罪定罪量刑。

　　第二种意见认为，邹某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。同第一种意见的证据采信标准一致，足以认定邹某实施了利用微信、支付宝等App为赌博网站提供资金结算服务的行为，属明知是他人实施网络犯罪活动所得的收益，仍帮忙转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　第三种意见认为，邹某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。因为邹某明知他人实施网络赌博的犯罪活动，仍为其提供支付结算帮助，违法所得20余万元，根据《刑法》第二百八十七条之二和“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件使用法律若干问题的解释》第十二条的规定，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　第四种意见认为，邹某的犯罪事实不清，证据不足，不构成犯罪。虽然邹某供认为他人的网络犯罪活动提供帮助，主观上可以认定其“明知”他人利用信息网络实施犯罪，但客观上，其所供认的上游网络犯罪活动并未查到任何信息，即上游是否构成犯罪，事实不清，证据不足，无法认定。作为下游人员的邹某是上游犯罪的共同犯罪，还是帮助行为的独立犯罪，自然也都不能认定。因此，邹某的行为不构成犯罪。

　　评析：笔者同意第四种意见。具体理由如下：

　　1.邹某的行为不构成开设赌场罪。邹某虽供认实施了为多个赌博网站提供支付结算服务的帮助行为，但尚未查获到这些赌博网站的相关信息及其运营情况，即开设赌场罪的犯罪事实尚未查证属实，何以认定邹某为开设赌场罪的共犯。

　　2.邹某的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。从上述规定可见，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构罪前提是上游犯罪事实要查证属实。但是本案中，上游犯罪事实除了邹某供述是赌博网站外，再无其他证据印证赌博网站的情况，故上游的网络赌博犯罪事实不得而知，即尚未查证属实，作为下游的邹某自然不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　3.邹某的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪。“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件使用法律若干问题的解释》第十二条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的……实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。从上述规定可见，帮助信息网络犯罪活动罪是以被帮助对象构成犯罪为前提；若被帮助对象未达到犯罪的程度，帮助者的行为达到立案标准五倍以上也是可以构成帮助信息网络犯罪活动罪的。但笔者认为，虽然不要求被帮助对象达到犯罪程度，但至少要查明被帮助对象所实施行为的违法性，只是未达到犯罪程度而已。本案中，邹某所帮助的对象是谁，被帮助对象是否利用信息网络实施违法犯罪活动均尚未查清，故无法认定帮助者邹某的行为为帮助信息网络犯罪活动罪。

　　综上，邹某的行为是否构成犯罪，事实不清，证据不足，应对邹某作存疑不起诉决定。