法学论文
农村土地承包经营权转让合同效力探析
作者：冉兵 律师 时间：2012年04月02日
农村土地承包经营权转让合同效力探析 (03-31 18:59) [编辑] [删除]
标签：承包 合同 效力认定
分类：默认分类
一、问题的提出
２００９年３月，原告A以被告B与之签订的土地承包经营权转让协议无效为由诉至法院。该份土地转让协议签订在１９９８年，时过近１０年之后，原告诉至法院要求确认双方签订土地转让协议无效，被告A返还土地。原告的理由在于双方系非法买卖土地土地、被告受让土地后改变土地用途用于建设用地，故双方协议应当无效。最后案件以法院驳回原告起诉而告终。但法院的判决仍值得推敲，同时该案诉讼过程中提出的一些问题仍值得思考。
二、原告A和被告B之间签订的土地转让协议是否有效。要回答这个问题必须首先回答如下问题：１、原告A享有的土地承包经营权能否交易，如果能，须具备什么条件？２、被告B是否属于法律禁止取得该种权利的人？３、被告B取得土地后违法改变土地用途时对转让协议效力有无影响？４、什么是非法买卖土地？
１、原告A享有的土地承包经营权依法可以交易。依据《物权法》第１２５条、第１２８条和第１３３条规定，土地承包经营权系用益物权，依法享有独占排他性支配权，依法享有收益权。收益权实质上包含权利人自己使用土地进行农业生产经营所得，还包括权利人将土地使用权出让他人，交由他人使用取得的交易对价。权利人将物的使用权转让他人，处分物的使用权属于行使收益权的一种方式。《物权法》遵循了《农村土地承包法》关于土地承包经营权的依取得方式不同而区分流转方式的规定。《农村土地承包法》第３条、第１５条和第４４条规定，取得土地承包经营权方式分为家庭承包取得和非家庭承包取得两类。在不同的承包经营权取得方式下，其土地类别、承包人的权利、流转方式存在明显不同的规则。原告A系通过家庭承包方式取得涉案土地承包经营权，依据《物权法》第１２８条和《农村土地承包法》第３２条规定，原告A依法有权通过转让的方式处分其土地承包经营权。
２、法律对土地承包经营权的受让人有无资格或条件限制？依据《土地承包法》第３３条第４、５项规定，承包经营权的受让人须有农业经营能力，在同等条件下，本集体成员享有优先受让权。从该规定第５项看，显然受让人的范围不限于本集体成员，否则不存在优先受让权之说。因此，该项规定推理受让人可以是任何人。但第４项对任何人的作了限制性规定，即须有农业经营能力但无具体判定标准。农业经营需要怎样的能力，农业的经营能力能否等同于农民的身份，凡是农民必有农业经营能力。依照生活常理，经营的能力的核心是资本，凡具有资本的都可以市场上获取技术、人力，但缺乏资本恰恰是真正的农业生产者农民。因此可以肯定的是农业经营能力不能等同于农民身份。第3项系针对承包经营权流转期限的限制，但该限制无实质性意义且存在不当之处。其一，土地承包经营权既然为物权，则依据物权法定原则，权利存续期限是物权的重要内容，依法应当由法律规定。故在以转让方式进行承包经营权流转时无需对流转剩余期限进行约定，即使有约定，该约定也因违反物权法规定原则而无效。其二、如果流转剩余期限有意义也应当区分流转方式，根据流转方式来确定剩余期限。综上，土地承包经营权受让人资格虽有法律原则予以规范，但因该规定模糊和不合理性难以作出准确的判断。该模糊性也成为司法裁判者的秘密武器，在稳定承包关系成为政策主流时，将对受让人资格进行严格限制。在促进承包经营权流转成为趋势时将限制拆除。
３、承包经营权的受让人在其占有土地后违法改变土地农业用途用于建设的，该违法行为不影响原土地承包经营权转让合同的效力。承包经营权转让合同履行完毕后，受让人取得该土地承包经营权，占有、使用该土地。改变土地用途系使用土地行为不是土地交易行为本身。占有、使用土地是承包经营权受让人取得土地后对自己土地行使支配权，属于用益物权的当然内容，但行使承包经营权必须遵循《中华人民公共和国土地管理法》及其有关自然资源合理开利用等相关法律。本案情形不能适用《中华人民共和国合同法》第52条规定第3款和地4款关于合同双方当事人恶意串通或以合法形式掩盖非法的目的合同无效规定。无论是恶意串通还是合法形式掩盖非法目的，都以双方当事人可以从中获利为目的。恶意串通多出现在国有资产流转交易或招投标交易中。合法形式掩盖非法目的系指双方当事人通过合同交易获取非法利益，两种情况都是双方当事人都可以直接从合同交易中获取利益。本案中，原告A将承包用地转让给被告B时系农业用途，转让后，原告A并未从被告B日后在改变土地用途获取利益中分得任何利益。土地使用人违反土地管理法改变土地用途，应当由土地管理部门给与行政处罚，但该违反行政管理法的行为不影响民事法律行为的效力。
4、法院以原告A以非法买卖土地为诉由，该诉由不属于民事受案范围，原告应当请求土地管理部门依法处理，驳回原告诉讼请求，该裁判值得商榷。
（1）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。原告A与被告B其主体地位完全符合民事诉讼主体身份，原告系请求双方签订的土地承包经营权转让合同无效。双方争议系用益物权流转合同纠纷，完全符合民事主体之间的财产关系纠纷。原告的诉请是物权流转合同纠纷，至于原告以非法买卖土地为由主张合同无效不过是事实主张，该主张事实违反行政法规并不改变合同无效诉讼请求的民事法律性质。如果法院认定该事实确实违反土地管理法，且该违反行政管理法的行为将导致缔约合同无效。换句话说，如果一个民事行为因违反行政管理法将导致其民事行为无效在法律上能够成立，那么法院可以直接判决双方缔结合同无效。但违反行政管理法的行为并不直接导致合同无效，该违法行为受到行政处罚不是合同无效的原因。
（2）依据《中华人民共和国合同法》第52条第59条规定，在双方当事人恶意串通或合法掩盖非法目的取得财产时，法院可以将该财产收归国家所有或返还第三人。法律已经赋予了法院在双方当事人违法导致缔约无效时有财产的没收权。如果非法买卖土地事实成立，该非法行为又导致合同无效，那么法院也可以以规则处理，予以没收或返还第三人，而不是无处理依据。法院作出的民事制裁不影响土地管理部门以土地管理法作出行政处罚，民事责任和行政责任可以同时存在。
因此法院以非法买卖土地不属于民事受案范围为由驳回原告诉讼请求缺乏依据。
二、该案引伸出一个问题值得思考，土地所有权交易和土地用益物权交易如何区分？什么情形是非法买卖土地？
1、依据《中华人民共和国物权法》第３９条对所有权的定义，所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第１１７条和第１２５条对承包经营权的定义，系承包经营权人对其承包地享有占有、使用和收益的权利。从定义的比较，可以看出所有权比用益物权在权能上多出一项处分权。处分权是对所有物的消灭权利，主要表现为对实物消费和毁灭的权利。将所有物的使用权转让他人不属于处分权的内容而属于收益权。依据《合同法》对买卖合同的界定，买卖合同系对标的物所有权的交易合同。在我国现行有关土地法律框架下，土地的所有权主体只有两类，集体所有和国家所有，任何个人不得享有土地的所有权。对于土地的处分权能而言，实质上就是其所有权人都无实质性的处分权，因为毁损土地是违法行为，违反土地资源保护和合理开发利用相关法律。更何况，在土地用益物权存续时间足够长的情形下，对土地的使用在所有权下还是在用益物权下取得其使用权而言没有实质意义的区别。而土地所有权和土地用益物权从法律规定来看，仅在存续时间上有差异，土地所有权在理论上无限存续，土地用益物权有存续期限。期限届满，用益物权消灭，用益物权人负有返还土地义务。在土地所有权和用益物权交易中，交付的标的物都是土地，都是取得土地使用权和收益权，且二者都不具有处分权，那么两者的交易将如何区分了呢？
２、土地管理法关于非法买卖土地到底界定是什么行为？在法律上禁止享有土地所有权的人能否进行土地所有权交易，该交易行为又能否认定为非法交易？
非法交易行为可以从以下两个方面予以界定：一是交易标的物禁止交易流通而流通；二是标的物可以交易，但交易方法不合法。禁止流通系强加于物的所有权人的一项义务，即所有权人可以持有、使用但不得用与交易。
１、在我国先行法律框架下，土地所有权只有集体和国家两类主体可以享有，除此之外任何人禁止享有土地所有权。依据现行土地所有权交易的法律框架，在理论上，集体土地所有权和国家土地所有权两者之间可以相互的、双向交易和流转。集体可以取得国家土地所有权，国家可以取得集体土地所有权。但事实上，集体取得国家土地所有权的交易没有出现过。只有国家从集体取得土地所有权的单项流转交易。
２、土地所有权交易的合法方法。在我国现行法律框架下，理论上国家与集体之间所有权交易方式有两种，一是国家以其国家主体身份行使征收权，强制转移集体土地所有权；二是国家以民事主体身份与集体所有权人进行市场交易，通过合同交易取得所有权。依据《物权法》关于国家征收集体土地的规定可以看出，国家只有在因公共利益情况下方可启动征收权。如果对于公共利益的边界界定清晰和严格依法规制征收权，那么从理论上说，国家要取得非因公共利益需要而取得集体所有的土地就只能通过市场交易方式取得。土地管理法关于非法买卖土地以其用语应当是合法买卖土地的相对面。那么，我国是否存在合法买卖土地交易方式呢？以上分析可以看出，在法律条文上，我国是存在合法买卖土地的可能的。但至于合法买卖土地的方法迄今为止没有法律规定，现实中也没有出现过合法买卖土地交易方式。由于没有界定什么是合法买卖土地，因此对于什么是非法买卖土地变得模糊而难以理解本条文的真实含义及其存在的必要性。
３、无土地所有权的人能否进行土地所有权的交易？这个问题似乎可以理解为不是我的东西，我能否进行买卖，这种买卖行为是否就是非法买卖？依据《合同法》规定，无处分权人处分他人之物，并不必然导致合同无效。物权法中的善意取得制度也从制度上对第三人的取得他人无权处分之物享有所有权规定。因此，不是我的东西，我是可以进行买卖，该买卖行为并非非法。但是，对于一个本身就禁止持有的东西甚至于买受人都禁止持有东西能否进行买卖？在此种情况下，实质上买卖双方都不可能取得交易标的物的所有权。在买方明知不能取得所有权的情况下，买方为什么还要进行交易，双方之间的交易取得又是什么？在法律禁止持有物的所有权时，尽管双方当事人都不能取得所有权，但受让人仍然可以占有、使用该物。只不过存在可能因违反禁止性法律规定而导致被收回或遭受法律制裁的风险。因此非法买卖行为系针对受让人事实占有、使用标的物产生的收益处罚措施。
２００９年３月，原告A以被告B与之签订的土地承包经营权转让协议无效为由诉至法院。该份土地转让协议签订在１９９８年，时过近１０年之后，原告诉至法院要求确认双方签订土地转让协议无效，被告A返还土地。原告的理由在于双方系非法买卖土地土地、被告受让土地后改变土地用途用于建设用地，故双方协议应当无效。最后案件以法院驳回原告起诉而告终。但法院的判决仍值得推敲，同时该案诉讼过程中提出的一些问题仍值得思考。
二、原告A和被告B之间签订的土地转让协议是否有效。要回答这个问题必须首先回答如下问题：１、原告A享有的土地承包经营权能否交易，如果能，须具备什么条件？２、被告B是否属于法律禁止取得该种权利的人？３、被告B取得土地后违法改变土地用途时对转让协议效力有无影响？４、什么是非法买卖土地？
１、原告A享有的土地承包经营权依法可以交易。依据《物权法》第１２５条、第１２８条和第１３３条规定，土地承包经营权系用益物权，依法享有独占排他性支配权，依法享有收益权。收益权实质上包含权利人自己使用土地进行农业生产经营所得，还包括权利人将土地使用权出让他人，交由他人使用取得的交易对价。权利人将物的使用权转让他人，处分物的使用权属于行使收益权的一种方式。《物权法》遵循了《农村土地承包法》关于土地承包经营权的依取得方式不同而区分流转方式的规定。《农村土地承包法》第３条、第１５条和第４４条规定，取得土地承包经营权方式分为家庭承包取得和非家庭承包取得两类。在不同的承包经营权取得方式下，其土地类别、承包人的权利、流转方式存在明显不同的规则。原告A系通过家庭承包方式取得涉案土地承包经营权，依据《物权法》第１２８条和《农村土地承包法》第３２条规定，原告A依法有权通过转让的方式处分其土地承包经营权。
２、法律对土地承包经营权的受让人有无资格或条件限制？依据《土地承包法》第３３条第４、５项规定，承包经营权的受让人须有农业经营能力，在同等条件下，本集体成员享有优先受让权。从该规定第５项看，显然受让人的范围不限于本集体成员，否则不存在优先受让权之说。因此，该项规定推理受让人可以是任何人。但第４项对任何人的作了限制性规定，即须有农业经营能力但无具体判定标准。农业经营需要怎样的能力，农业的经营能力能否等同于农民的身份，凡是农民必有农业经营能力。依照生活常理，经营的能力的核心是资本，凡具有资本的都可以市场上获取技术、人力，但缺乏资本恰恰是真正的农业生产者农民。因此可以肯定的是农业经营能力不能等同于农民身份。第3项系针对承包经营权流转期限的限制，但该限制无实质性意义且存在不当之处。其一，土地承包经营权既然为物权，则依据物权法定原则，权利存续期限是物权的重要内容，依法应当由法律规定。故在以转让方式进行承包经营权流转时无需对流转剩余期限进行约定，即使有约定，该约定也因违反物权法规定原则而无效。其二、如果流转剩余期限有意义也应当区分流转方式，根据流转方式来确定剩余期限。综上，土地承包经营权受让人资格虽有法律原则予以规范，但因该规定模糊和不合理性难以作出准确的判断。该模糊性也成为司法裁判者的秘密武器，在稳定承包关系成为政策主流时，将对受让人资格进行严格限制。在促进承包经营权流转成为趋势时将限制拆除。
３、承包经营权的受让人在其占有土地后违法改变土地农业用途用于建设的，该违法行为不影响原土地承包经营权转让合同的效力。承包经营权转让合同履行完毕后，受让人取得该土地承包经营权，占有、使用该土地。改变土地用途系使用土地行为不是土地交易行为本身。占有、使用土地是承包经营权受让人取得土地后对自己土地行使支配权，属于用益物权的当然内容，但行使承包经营权必须遵循《中华人民公共和国土地管理法》及其有关自然资源合理开利用等相关法律。本案情形不能适用《中华人民共和国合同法》第52条规定第3款和地4款关于合同双方当事人恶意串通或以合法形式掩盖非法的目的合同无效规定。无论是恶意串通还是合法形式掩盖非法目的，都以双方当事人可以从中获利为目的。恶意串通多出现在国有资产流转交易或招投标交易中。合法形式掩盖非法目的系指双方当事人通过合同交易获取非法利益，两种情况都是双方当事人都可以直接从合同交易中获取利益。本案中，原告A将承包用地转让给被告B时系农业用途，转让后，原告A并未从被告B日后在改变土地用途获取利益中分得任何利益。土地使用人违反土地管理法改变土地用途，应当由土地管理部门给与行政处罚，但该违反行政管理法的行为不影响民事法律行为的效力。
4、法院以原告A以非法买卖土地为诉由，该诉由不属于民事受案范围，原告应当请求土地管理部门依法处理，驳回原告诉讼请求，该裁判值得商榷。
（1）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。原告A与被告B其主体地位完全符合民事诉讼主体身份，原告系请求双方签订的土地承包经营权转让合同无效。双方争议系用益物权流转合同纠纷，完全符合民事主体之间的财产关系纠纷。原告的诉请是物权流转合同纠纷，至于原告以非法买卖土地为由主张合同无效不过是事实主张，该主张事实违反行政法规并不改变合同无效诉讼请求的民事法律性质。如果法院认定该事实确实违反土地管理法，且该违反行政管理法的行为将导致缔约合同无效。换句话说，如果一个民事行为因违反行政管理法将导致其民事行为无效在法律上能够成立，那么法院可以直接判决双方缔结合同无效。但违反行政管理法的行为并不直接导致合同无效，该违法行为受到行政处罚不是合同无效的原因。
（2）依据《中华人民共和国合同法》第52条第59条规定，在双方当事人恶意串通或合法掩盖非法目的取得财产时，法院可以将该财产收归国家所有或返还第三人。法律已经赋予了法院在双方当事人违法导致缔约无效时有财产的没收权。如果非法买卖土地事实成立，该非法行为又导致合同无效，那么法院也可以以规则处理，予以没收或返还第三人，而不是无处理依据。法院作出的民事制裁不影响土地管理部门以土地管理法作出行政处罚，民事责任和行政责任可以同时存在。
因此法院以非法买卖土地不属于民事受案范围为由驳回原告诉讼请求缺乏依据。
二、该案引伸出一个问题值得思考，土地所有权交易和土地用益物权交易如何区分？什么情形是非法买卖土地？
1、依据《中华人民共和国物权法》第３９条对所有权的定义，所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第１１７条和第１２５条对承包经营权的定义，系承包经营权人对其承包地享有占有、使用和收益的权利。从定义的比较，可以看出所有权比用益物权在权能上多出一项处分权。处分权是对所有物的消灭权利，主要表现为对实物消费和毁灭的权利。将所有物的使用权转让他人不属于处分权的内容而属于收益权。依据《合同法》对买卖合同的界定，买卖合同系对标的物所有权的交易合同。在我国现行有关土地法律框架下，土地的所有权主体只有两类，集体所有和国家所有，任何个人不得享有土地的所有权。对于土地的处分权能而言，实质上就是其所有权人都无实质性的处分权，因为毁损土地是违法行为，违反土地资源保护和合理开发利用相关法律。更何况，在土地用益物权存续时间足够长的情形下，对土地的使用在所有权下还是在用益物权下取得其使用权而言没有实质意义的区别。而土地所有权和土地用益物权从法律规定来看，仅在存续时间上有差异，土地所有权在理论上无限存续，土地用益物权有存续期限。期限届满，用益物权消灭，用益物权人负有返还土地义务。在土地所有权和用益物权交易中，交付的标的物都是土地，都是取得土地使用权和收益权，且二者都不具有处分权，那么两者的交易将如何区分了呢？
２、土地管理法关于非法买卖土地到底界定是什么行为？在法律上禁止享有土地所有权的人能否进行土地所有权交易，该交易行为又能否认定为非法交易？
非法交易行为可以从以下两个方面予以界定：一是交易标的物禁止交易流通而流通；二是标的物可以交易，但交易方法不合法。禁止流通系强加于物的所有权人的一项义务，即所有权人可以持有、使用但不得用与交易。
１、在我国先行法律框架下，土地所有权只有集体和国家两类主体可以享有，除此之外任何人禁止享有土地所有权。依据现行土地所有权交易的法律框架，在理论上，集体土地所有权和国家土地所有权两者之间可以相互的、双向交易和流转。集体可以取得国家土地所有权，国家可以取得集体土地所有权。但事实上，集体取得国家土地所有权的交易没有出现过。只有国家从集体取得土地所有权的单项流转交易。
２、土地所有权交易的合法方法。在我国现行法律框架下，理论上国家与集体之间所有权交易方式有两种，一是国家以其国家主体身份行使征收权，强制转移集体土地所有权；二是国家以民事主体身份与集体所有权人进行市场交易，通过合同交易取得所有权。依据《物权法》关于国家征收集体土地的规定可以看出，国家只有在因公共利益情况下方可启动征收权。如果对于公共利益的边界界定清晰和严格依法规制征收权，那么从理论上说，国家要取得非因公共利益需要而取得集体所有的土地就只能通过市场交易方式取得。土地管理法关于非法买卖土地以其用语应当是合法买卖土地的相对面。那么，我国是否存在合法买卖土地交易方式呢？以上分析可以看出，在法律条文上，我国是存在合法买卖土地的可能的。但至于合法买卖土地的方法迄今为止没有法律规定，现实中也没有出现过合法买卖土地交易方式。由于没有界定什么是合法买卖土地，因此对于什么是非法买卖土地变得模糊而难以理解本条文的真实含义及其存在的必要性。
３、无土地所有权的人能否进行土地所有权的交易？这个问题似乎可以理解为不是我的东西，我能否进行买卖，这种买卖行为是否就是非法买卖？依据《合同法》规定，无处分权人处分他人之物，并不必然导致合同无效。物权法中的善意取得制度也从制度上对第三人的取得他人无权处分之物享有所有权规定。因此，不是我的东西，我是可以进行买卖，该买卖行为并非非法。但是，对于一个本身就禁止持有的东西甚至于买受人都禁止持有东西能否进行买卖？在此种情况下，实质上买卖双方都不可能取得交易标的物的所有权。在买方明知不能取得所有权的情况下，买方为什么还要进行交易，双方之间的交易取得又是什么？在法律禁止持有物的所有权时，尽管双方当事人都不能取得所有权，但受让人仍然可以占有、使用该物。只不过存在可能因违反禁止性法律规定而导致被收回或遭受法律制裁的风险。因此非法买卖行为系针对受让人事实占有、使用标的物产生的收益处罚措施。
律师资料
冉兵律师
电话：13635309…
