成功案例
旅游合同纠纷二审代理词
作者：冉兵 律师 时间：2013年08月09日
标签：旅游合同 合同成立 合同生效 合同有效作者：万州律师 冉兵尊敬的审判长、审判员、书记员：
重庆高山律师事务所接受本案上诉人监护人的委托，指派本律师担任上诉人的代理人，依法出席法庭参与今天的诉讼活动。本律师以庭审查明的事实为依据，根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，发表如下代理意见。
一、首先分析一下，违约赔偿责任与侵权赔偿责任的区别。本律师认为一审法院之所以在本案适用过错归责原则主要是没有分清违约责任与侵权责任的区别。本律师认为根据《合同法》的立法意图来看，在违约责任中一般适用严格责任，即违约责任适用无过错是基本原则，适用过错原则是例外。违约责任适用过错的例外情形必须要有法律明确的规定，否则，均适用无过错原则。结合本案实际本案上诉人是要求被上诉人承担违约赔偿责任。违约赔偿责任的构成要件是：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。简而言之，违约赔偿责任的违约方只有在具有法定免责事由的情况下才能免责。然而，侵权责任的构成要件则是：（1）违法行为；（2）有损害事实存在；（3）违法行为与损害事实之间有因果关系；（4）过错。据此，足以说明违约赔偿责任与侵权责任的主要区别就是：违约赔偿责任不适用过错原则，而侵权责任主要就是适用过错归责原则。因此，足以说明一审法院适用过错归责原则严重错误。
二、本案被上诉人有严重的违约行为，应当承担违约责任。其理由是：本律师认为被上诉人是否应当承担违约赔偿责任，就是要分析一下被上诉人是否符合违约赔偿责任的构成要件。首先分析一下被上诉人是否有违约行为。本律师认为违约行为实际上就是违法的行为，本律师认为被上诉人有严重的违约行为和违法行为。根据庭审揭示的事实表明，苏**与被上诉人已经成立旅游合同，并从成立时起生效。上诉方与被上诉方要按照合同履行自己的义务。在本案中旅游合同属于无名合同，在《合同法》中没有明文规定，应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条 经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。该法第七条一款规定： 消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。第八条一款规定 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。和《重庆市旅游条例》第四十一条 旅游区（点）应当在醒目位置使用符合国家规定的中文和外国文字指示牌及公共信息图形符号。第四十九条 旅游经营者应当依照国家和本市有关安全、卫生管理的规定，建立内部安全管理制度，配备安全管理人员和必要的安全设备、设施，切实保障旅游者的人身财产安全。第五十二条 旅游区（点）经营者应当根据旅游安全、环境保护、文物保护以及服务品质等要求，确定旅游接待承载能力，控制游客流量，并对社会公告。第五十条规定： 旅游经营者对旅游活动中可能出现危及旅游者人身财产安全的情况或旅游区（点）内具有危险性的区域或项目，应当事先向旅游者作出明确的说明或设置明显的警示标志，并采取必要的防护措施。据此，被上诉人只有提供证据证明其提供的旅游景区达到法律法规规定的安全标准，才不构成违约。反之，就是违约。在本案中被上诉人没有提供天下龙缸景区符合法定标准的证据。由此足以认定在本案中被上诉方向上诉方等人提供的溶洞景点的地面湿滑、光线暗淡，能见度低，明显具有不安全性，使每个进入该景点游览的旅客的人身安全陷入潜在的危险之中。在此情况下，被上诉人又没有设置任何警示标志或安全提示，也没有如实履行告知义务，严重侵犯了上诉人的知情权。由此足以充分说明被上诉人并没有按上列法律、法规的规定履行合同义务，具有严重的违法行为和违约行为。其次，本案有损害事实存在。根据庭审揭示的事实表明：2012年10月3日下午，上诉人父亲苏某抱着儿子苏**在被上诉方的天下龙缸景区溶洞景点游览时，因溶洞内地面湿滑，灯光暗淡，能见度低，导致上诉人父亲因地面打滑踩空，与抱在其怀中的上诉人摔倒在地，当时上诉人父亲受伤不严重，上诉人却受到了严重伤害。事后，上诉人被送到重庆三峡医院住院治疗22天好转出院。此后，上诉人经渝东司法鉴定中心鉴定为10级伤残。以上事实有证人当庭证词、病历资料13页、鉴定意见书等证据加以证明。据此，足以说明本案上诉人苏**的损害事实是客观存在的。其三、被上诉人没有法定的免责事由。根据庭审揭示的事实表明，被上诉人没有提供证据证明其有法定的免责事由。因此，足以认定被上诉人没有法定的免责事由。其四，违约行为与损害事实之间存在因果关系。正是被上诉人未按法定的要求提供具有安全性的游览景点、未履行告知、提示义务等诸多的违约行为，才导致上诉人父亲因地面打滑踩空，与抱在其怀中的上诉人摔倒在地，当时上诉人父亲受伤不严重，上诉人却受到了严重伤害。由此，足以说明因被上诉人的违约行为导致本案上诉人苏**的损害后果的发生。简而言之，被上诉人的违约行为与上诉人苏**受到损害存在因果关系。根据《中华人民共和国合同法》第107条规定：当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，采取补救措施或赔偿损失等违约责任。又根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定和《重庆市旅游条例》第二十六条规定 旅游者合法权益受法律保护，旅游者享有下列权利（五）人身、财产受到损害的，依法获得赔偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条 消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。上述法条没有明确规定赔偿项目，因此只能根据《合同法》第一百二十四条规定办理。该条规定：本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或其他法律最相类似的规定。原告基于此规定参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和二款、第十八条，要求被告赔偿原告伤残赔偿金40499.40元、护理费1840元、伙食补助费736元、三次CT复查费1200元、康复费3000元、营养费9600元、交通费1000元、鉴定费2100元，总计59975.4元的主张于法有据，请求法院依法判令如请。
代理律师：冉 兵
2013年7月10日
重庆高山律师事务所接受本案上诉人监护人的委托，指派本律师担任上诉人的代理人，依法出席法庭参与今天的诉讼活动。本律师以庭审查明的事实为依据，根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，发表如下代理意见。
一、首先分析一下，违约赔偿责任与侵权赔偿责任的区别。本律师认为一审法院之所以在本案适用过错归责原则主要是没有分清违约责任与侵权责任的区别。本律师认为根据《合同法》的立法意图来看，在违约责任中一般适用严格责任，即违约责任适用无过错是基本原则，适用过错原则是例外。违约责任适用过错的例外情形必须要有法律明确的规定，否则，均适用无过错原则。结合本案实际本案上诉人是要求被上诉人承担违约赔偿责任。违约赔偿责任的构成要件是：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。简而言之，违约赔偿责任的违约方只有在具有法定免责事由的情况下才能免责。然而，侵权责任的构成要件则是：（1）违法行为；（2）有损害事实存在；（3）违法行为与损害事实之间有因果关系；（4）过错。据此，足以说明违约赔偿责任与侵权责任的主要区别就是：违约赔偿责任不适用过错原则，而侵权责任主要就是适用过错归责原则。因此，足以说明一审法院适用过错归责原则严重错误。
二、本案被上诉人有严重的违约行为，应当承担违约责任。其理由是：本律师认为被上诉人是否应当承担违约赔偿责任，就是要分析一下被上诉人是否符合违约赔偿责任的构成要件。首先分析一下被上诉人是否有违约行为。本律师认为违约行为实际上就是违法的行为，本律师认为被上诉人有严重的违约行为和违法行为。根据庭审揭示的事实表明，苏**与被上诉人已经成立旅游合同，并从成立时起生效。上诉方与被上诉方要按照合同履行自己的义务。在本案中旅游合同属于无名合同，在《合同法》中没有明文规定，应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条 经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。该法第七条一款规定： 消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。第八条一款规定 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。和《重庆市旅游条例》第四十一条 旅游区（点）应当在醒目位置使用符合国家规定的中文和外国文字指示牌及公共信息图形符号。第四十九条 旅游经营者应当依照国家和本市有关安全、卫生管理的规定，建立内部安全管理制度，配备安全管理人员和必要的安全设备、设施，切实保障旅游者的人身财产安全。第五十二条 旅游区（点）经营者应当根据旅游安全、环境保护、文物保护以及服务品质等要求，确定旅游接待承载能力，控制游客流量，并对社会公告。第五十条规定： 旅游经营者对旅游活动中可能出现危及旅游者人身财产安全的情况或旅游区（点）内具有危险性的区域或项目，应当事先向旅游者作出明确的说明或设置明显的警示标志，并采取必要的防护措施。据此，被上诉人只有提供证据证明其提供的旅游景区达到法律法规规定的安全标准，才不构成违约。反之，就是违约。在本案中被上诉人没有提供天下龙缸景区符合法定标准的证据。由此足以认定在本案中被上诉方向上诉方等人提供的溶洞景点的地面湿滑、光线暗淡，能见度低，明显具有不安全性，使每个进入该景点游览的旅客的人身安全陷入潜在的危险之中。在此情况下，被上诉人又没有设置任何警示标志或安全提示，也没有如实履行告知义务，严重侵犯了上诉人的知情权。由此足以充分说明被上诉人并没有按上列法律、法规的规定履行合同义务，具有严重的违法行为和违约行为。其次，本案有损害事实存在。根据庭审揭示的事实表明：2012年10月3日下午，上诉人父亲苏某抱着儿子苏**在被上诉方的天下龙缸景区溶洞景点游览时，因溶洞内地面湿滑，灯光暗淡，能见度低，导致上诉人父亲因地面打滑踩空，与抱在其怀中的上诉人摔倒在地，当时上诉人父亲受伤不严重，上诉人却受到了严重伤害。事后，上诉人被送到重庆三峡医院住院治疗22天好转出院。此后，上诉人经渝东司法鉴定中心鉴定为10级伤残。以上事实有证人当庭证词、病历资料13页、鉴定意见书等证据加以证明。据此，足以说明本案上诉人苏**的损害事实是客观存在的。其三、被上诉人没有法定的免责事由。根据庭审揭示的事实表明，被上诉人没有提供证据证明其有法定的免责事由。因此，足以认定被上诉人没有法定的免责事由。其四，违约行为与损害事实之间存在因果关系。正是被上诉人未按法定的要求提供具有安全性的游览景点、未履行告知、提示义务等诸多的违约行为，才导致上诉人父亲因地面打滑踩空，与抱在其怀中的上诉人摔倒在地，当时上诉人父亲受伤不严重，上诉人却受到了严重伤害。由此，足以说明因被上诉人的违约行为导致本案上诉人苏**的损害后果的发生。简而言之，被上诉人的违约行为与上诉人苏**受到损害存在因果关系。根据《中华人民共和国合同法》第107条规定：当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，采取补救措施或赔偿损失等违约责任。又根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定和《重庆市旅游条例》第二十六条规定 旅游者合法权益受法律保护，旅游者享有下列权利（五）人身、财产受到损害的，依法获得赔偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条 消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。上述法条没有明确规定赔偿项目，因此只能根据《合同法》第一百二十四条规定办理。该条规定：本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或其他法律最相类似的规定。原告基于此规定参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和二款、第十八条，要求被告赔偿原告伤残赔偿金40499.40元、护理费1840元、伙食补助费736元、三次CT复查费1200元、康复费3000元、营养费9600元、交通费1000元、鉴定费2100元，总计59975.4元的主张于法有据，请求法院依法判令如请。
代理律师：冉 兵
2013年7月10日
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