律师随笔
民事上诉状
作者：冉兵 律师 时间：2013年08月06日
标签：旅游合同纠纷 二审程序作者：万州律师 冉兵上诉人：苏**，男，生于*年**月*日，汉族，住重庆市***区四派出所船员宿舍。
法定代理人：伍*，女，汉族，生于*年*月*日，住重庆市***区四派出所船员宿舍。
委托代理人：冉 兵，重庆高山律师事务所律师。手机：13635309631.
被上诉人：***旅游开发有限公司，住所地重庆市**县**街道**路60号。
法定代表人：叶**，该公司经理。
上诉人及其法定代理人对重庆市云阳县人民法院作出的（2013）云法民初字第01241号民事判决书不服，现依法提出上诉。
上诉请求：
1、请求重庆市第二中级人民法院依法撤销重庆市云阳县人民法院作出的（2013）云法民初字第01241号民事判决书。
2、 请求重庆市第二中级人民法院依法判令被上诉人依法支付上诉人残疾赔偿金40499.40元、护理费1840元、住院伙食补助费736元、三次CT复查费1200元、康复费3000元、营养费9600元、交通费1000元、鉴定费2100元，总计59975.4元.
3、 本案一、二诉讼费由被上诉人承担。
事实及理由：
一、 一审法院适用过错责任归责原则严重错误。本案上诉人选择的是合同之诉不是侵权之诉，在合同之诉中法院主要是审查涉诉的当事人是否有违约行为，而不是审查双方当事人是否有过错。因此，一审在合同之诉中适用过错原则明显错误。
二、 一审法院认定事实不清楚。首先，一审法院关于被告方是否违约的事实没有审清查明。一审认定被上诉人负有安全保障义务，其景点内的溶洞保护存在一定的安全隐患，只有一定过错，不是违约行为，明显错误。在一审中被上诉人没有依照《重庆市旅游条例》及有关规定，提供天下龙缸景区符合法定条件的资质证书，也没有如实告知上诉人的监护人该景点及服务的真实情况，也没有在该景区大门口设置警示标志或事先向上诉人的监护人说明溶洞景点具有危险性，更没有在溶洞景点采取必要的安全防护措施。据此，足以说明被上诉人有严重的违法行为和违约行为。其次，一审对上诉人没有违约的事实未审清查明。一审法院只认定由于上诉人监护人的不慎和疏忽造成上诉人受伤，而没有查明上诉人是否违约的事实。结合本案实际，上诉人根本没有违约行为。
三、 一审法院适用法律错误。本案上诉人选择的是旅游合同纠纷之诉，适用的法律规范只能是《中华人民共和国合同法》、《重庆市旅游条例》、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，在上述法律规范没有规定的情况下，才可以依据《中华人民共和国合同法》第124条之规定参照适用与本案相类似的规定。因此，结合本案实际可以参照适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。因此，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》明显错误。
四、 一审法院认定上诉人不应享受四个月的营养时限明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。该条规定受害人的伤残情况是确定营养费的法定标准，只是参照医疗机构的意见而已。据此，足以说明对于受害人是否需要营养费以及营养时限一般只能由鉴定机构确认。结合本案中上诉人头部受伤已经达到10级伤残的程度，不仅出院诊断证明出院遗嘱有合理喂养，预防感冒，避免头部外伤的表述，还有鉴定机构的专业鉴定结论为依据，已经确认本案上诉人需要营养时限。然而，一审法院对此置若罔闻，不根据本案的证据判案，而是从非医学专业的角度机械的认定本案上诉人不需要营养费。
综上所述，一审法院适用法律错误，认定的事实不清楚，严重侵害了上诉人的合法权益。据此，上诉人特具文提出上诉，恳请贵院依法作出公正判决。
呈：重庆市第二中级人民法院
具状人：**
监护人：**
2013年4月26日
法定代理人：伍*，女，汉族，生于*年*月*日，住重庆市***区四派出所船员宿舍。
委托代理人：冉 兵，重庆高山律师事务所律师。手机：13635309631.
被上诉人：***旅游开发有限公司，住所地重庆市**县**街道**路60号。
法定代表人：叶**，该公司经理。
上诉人及其法定代理人对重庆市云阳县人民法院作出的（2013）云法民初字第01241号民事判决书不服，现依法提出上诉。
上诉请求：
1、请求重庆市第二中级人民法院依法撤销重庆市云阳县人民法院作出的（2013）云法民初字第01241号民事判决书。
2、 请求重庆市第二中级人民法院依法判令被上诉人依法支付上诉人残疾赔偿金40499.40元、护理费1840元、住院伙食补助费736元、三次CT复查费1200元、康复费3000元、营养费9600元、交通费1000元、鉴定费2100元，总计59975.4元.
3、 本案一、二诉讼费由被上诉人承担。
事实及理由：
一、 一审法院适用过错责任归责原则严重错误。本案上诉人选择的是合同之诉不是侵权之诉，在合同之诉中法院主要是审查涉诉的当事人是否有违约行为，而不是审查双方当事人是否有过错。因此，一审在合同之诉中适用过错原则明显错误。
二、 一审法院认定事实不清楚。首先，一审法院关于被告方是否违约的事实没有审清查明。一审认定被上诉人负有安全保障义务，其景点内的溶洞保护存在一定的安全隐患，只有一定过错，不是违约行为，明显错误。在一审中被上诉人没有依照《重庆市旅游条例》及有关规定，提供天下龙缸景区符合法定条件的资质证书，也没有如实告知上诉人的监护人该景点及服务的真实情况，也没有在该景区大门口设置警示标志或事先向上诉人的监护人说明溶洞景点具有危险性，更没有在溶洞景点采取必要的安全防护措施。据此，足以说明被上诉人有严重的违法行为和违约行为。其次，一审对上诉人没有违约的事实未审清查明。一审法院只认定由于上诉人监护人的不慎和疏忽造成上诉人受伤，而没有查明上诉人是否违约的事实。结合本案实际，上诉人根本没有违约行为。
三、 一审法院适用法律错误。本案上诉人选择的是旅游合同纠纷之诉，适用的法律规范只能是《中华人民共和国合同法》、《重庆市旅游条例》、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，在上述法律规范没有规定的情况下，才可以依据《中华人民共和国合同法》第124条之规定参照适用与本案相类似的规定。因此，结合本案实际可以参照适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。因此，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》明显错误。
四、 一审法院认定上诉人不应享受四个月的营养时限明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。该条规定受害人的伤残情况是确定营养费的法定标准，只是参照医疗机构的意见而已。据此，足以说明对于受害人是否需要营养费以及营养时限一般只能由鉴定机构确认。结合本案中上诉人头部受伤已经达到10级伤残的程度，不仅出院诊断证明出院遗嘱有合理喂养，预防感冒，避免头部外伤的表述，还有鉴定机构的专业鉴定结论为依据，已经确认本案上诉人需要营养时限。然而，一审法院对此置若罔闻，不根据本案的证据判案，而是从非医学专业的角度机械的认定本案上诉人不需要营养费。
综上所述，一审法院适用法律错误，认定的事实不清楚，严重侵害了上诉人的合法权益。据此，上诉人特具文提出上诉，恳请贵院依法作出公正判决。
呈：重庆市第二中级人民法院
具状人：**
监护人：**
2013年4月26日
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冉兵律师
电话：13635309…
