法学论文
浅谈提高违约成本降低维权成本的必要性及措施
作者：范大平 律师 时间：2011年12月22日
浅谈提高违约成本降低维权成本的必要性及措施
范大平
（本文发表于中国法学类核心期刊《法制与社会》2006年第8期）
作者简介：范大平，1953年出生，男， 1982年1月大学本科毕业并获法学学士学位，原为芜湖市经济体制改革委员会副主任兼芜湖市经济体制改革研究所所长，安徽深蓝法律适用研究中心研究员，曾在《中国改革》、《中国劳动保障》、《中国工人》、《中国第三产业》、《中国房地信息》、《中国律师》、《法治中国》、《安徽律师》、《律师世界》、《律师与法制》、《法制与社会》等报刊上发表100多篇学术论文。论文提要：违约和维权都是需要成本的。合同签订的经济违约责任往往不能真正约束双方的行为。一旦有更高的利益，足以补偿违约责任，很多当事人就选择违约。为什么实际生活中违约行为很少遭起诉呢？这与维权成本的高低有直接关系。通过违约成本和维权成本的比较分析说明只有尽量加大违约成本和降低维权成本才能使我国合同违约率下降，才能减少合同纠纷。通过必要的措施是可以做到提高违约成本降低维权成本。
关键词：违约 维权 成本比较 措施
一、提高违约成本降低维权成本的必要性
我国合同法是世界上最完备的合同法之一，但我国却是世界上合同纠纷最多的国家之一，这里面固然有多种原因，但违约成本和维权成本的不合理则是其中的一个重要原因。
在合同纠纷中往往是一方违约一方守约，守约方如果维权便成了维权方。违约和维权都是需要成本的。所谓成本，原指商品生产过程中不变资本和可变资本之和，后来则泛指为获取利益或减少损失在活动中所花去的各项费用总和。我们所说的违约成本与维权成本，其成本的含义正是从活动费用这个角度说的。合同是靠什么来制约的？无非是两个方面，一是遵守它所能带来的利益，一是违反它可能带来的损失。合同签订的经济违约责任往往不能真正约束双方的行为。一旦有更高的利益，足以补偿违约责任，很多当事人就选择违约。我国合同法规定的是损失填平原则，根据这一原则，如果违约方给对方造成的损失小于给己方带来的利益一般人都选择违约。假设一次违约给对方造成5万元损失而给己方带来10万利益，那么违约方也就赔偿对方5万元，加上因对方起诉而支付的一些费用，假定因此而支付2万元，则此次违约成本是7万元而收益则是10万元，此次违约遭起诉后仍有三万元收益，如果对方不起诉，违约则可净获10万元收益，无论对方起诉或不起诉违约都能给自己带来利益，那么有谁不选择违约而选择守约呢？如果违约给对方造成5万元损失而给己方带来5万元利益在，在这种情况下如果违约遭起诉则己方损失7万元，不遭起诉则有5万元收益，从机会成本的角度考察，假如违约100%遭起诉此时违约肯定受损，则人们不会去违约，假设有50%的起诉率，此时违约成本大于收益，一般来说人们不去违约，假设有25%的起诉率，也就是说四起违约中只有一起遭起诉，而有三起未遭起诉，则四起违约行为的总成本为7万而总收益为15万元，则绝大多数人选择违约。我国合同违约遭到起诉的比率却非常低，特别是小额的合同纠纷，起诉率极低。违约收益与违约成本失衡，造成违约倾向的普遍存在。据统计，不到1％的消费者买到假货时会去投诉和索赔，而这1％中只有很少的人能够坚持下去。99%的人则选择不投诉和索赔。算下来，制假售假者的赔偿风险和买保险差不多。[①]从机会成本看，我国可能是世界上违约成本最低的国家之一。 当然违约成本低的原因很多，例如，信用记录不健全，市场参与者无法有效识别潜在违约者；信用惩罚制度不健全，法律和市场不能保证对全部违约者进行惩罚。[②]等等。
为什么实际生活中违约行为很少遭起诉呢？这与维权成本的高低有直接关系。因此，我们必须对维权成本作分析。
所谓维权成本一般认为是维权人就可能或已经遭受到的权益损失进行维护、补救所付出的代价。这种成本包括维权者所付出的时间、精力或所付出的费用等。假设对方违约使己方遭受2千元损失，你是选择维权还是选择放弃维权？如果放弃维权，那么你仅仅损失2千元，如果选择维权而进行诉讼呢？有两种可能，一是胜诉，一是败诉。假定你胜诉，一般情况下维权成本是多少呢？按照安徽省芜湖市的水平，请律师的费用是起点是1200元，假定搜集证据花费为300元，因诉讼而误工200元，加上其他费用，其成本就可能超出2000元，胜诉有可能比放弃维权损失的钱更多，如果败诉还要承担交到法院的诉讼费，那就更不合算，那么，在这种情况下你还选择维权吗？所以一般情况下，当对方违约使自己遭受的损失在2000元以下时绝大多数人选择放弃维权。这不是人们维权意识不强，而是人们必须要核算成本，要算经济账。如果一个行为只亏不赚，人们为什么要去作为呢？假如对方违约使己方损失5000元呢？按照我们的测算，如果胜诉，其成本大约是3千元，对方赔偿5000元，尚有2000元收益，如果败诉，自己的损失则是8500元以上，而放弃维权自己也就损失5000元，从机会成本的角度看，对方违约使自己损失5000元以下的违约行为，如果采取维权则往往是赢了官司输了钱。很多小件商品，本身就值不了多少钱，如果为此大动干戈，即使打赢官司，获得了赔偿，也往往是得不偿失，赔偿金还不足以支付维权费用。举个例子，假如你邮购一本书，价钱是20元，当你收到邮购的书时发现书的质量的点小问题，你是选择维权还是选择放弃维权？你能为这件事情打官司吗？绝大多数人会选择不打官司，因为维权成本要远远大于争取回来的利益。另外，执行难也是众所周知的情形，即使是你胜诉，你也不一定能够真的获得赔偿。从上边的例子可看出，如果有人因违约侵害了你的少量利益，那么你不一定会拿起法律武器维护自己的权利。我们这里说的维权成本为了不至于让人看了觉得繁杂，有一些费用还没有计算进去，比如有些诉讼还要对证据进行鉴定，而鉴定费用往往很高。例如，有一女士花50元买一件衣服，发现质量不好，要求商家赔偿，但自己要举证，就需要检测，她到指定检测所一打听，才知道检验一件衣服的检测程序竟是那么复杂，衣服成分的定量检测费起点是90元，最高费用是120元。而且检测过的衣服也不能再穿了。检验所的人还告诉她，即使检验出衣服不是棉质的，也不能因此肯定破损和衣服成分有直接关系。该女士一听就打起了退堂鼓，50元的东西难道要她花高价去“犯傻”吗？该女士最终决定放弃用检测来维护自身的合法权益。上海的李女士今年1月花了262元购买了一件羽绒服，没穿几天就发觉衣服上有异味，而且越来越重。李女士要求商家退货，遭到了拒绝。她拿着衣服来到消协，消协方面怀疑该衣服的填充物很可能是用粉碎后的鸭毛，而非鸭绒。但是要想找到真正的原因，必须经过检测。综合检测费用高达700元，如果检测结果达标，消费者要全额承担检测费用，一听这些，李女士犯起了嘀咕：“那还是算了吧，万一衣服合格我不是亏得更多？[③]即使是房子、汽车这样的大额商品，巨大的维权成本也让人望而却步。很多人觉得买的房子“面积缩水”，想请房产测绘质量监督部门这样的权威机构来个“复测”。房产面积测绘非常复杂，必须要把整栋搂，包括楼道、电梯等公摊面积，甚至小区里的符合公摊条件的建筑物都要测绘清楚，才能算出一套房子的建筑面积。房产面积测量的高额成本把绝大多数想“复测”的人都吓跑了。办案的效率低往往也会使维权成本加大。试想一下，别人欠你1000元钱，你告到法院，结果10年以后才要回来，而此时你已经花费了2000多元。至于企业违反劳动合同而拖欠工人工资，特别是农民工的工资，其维权成本更大，据新华日报报道，一位叫郭增光的河北民工，两年内为了追回工资，20次奔波在讨薪路上，先后找了10个部门，仍一无所获；有律师给他算帐，仅花费的交通、食宿、复印、误工等费用就已超过5000元，而被拖欠的工资不过1000元。高昂的维权成本，成为横在民工面前难以逾越的门槛。[④]根据《中国农民工维权成本调查报告》说： “到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。 根据我们的结论，为了索要这1000亿元欠薪，社会至少要付出3000亿元的成本。” “为了索要不足1000元的工资，完成所有程序，农民工维权需要直接支付至少920元的各种花费；花费时间至少11-21天，折合误工损失550-1050元；国家支付政府工作人员、法官、书记员等人员工资至少是1950-3750元。综合成本在3420元-5720元之间。”有的法律工作者往往责备老百姓缺乏维权意识，这是不妥当的。同企业一样，老百姓同样是一个理性的经济人，力争以最小的生活成本，获取收益的最大化。而打亏本官司是不是理性呢？以经济的视角，却很难说是理性的。过高的维权成本还给那些不法商家筑起一道安全的“防火墙”，使他们屡屡坑人而不被查处，大胆地赚昧心钱；即使偶尔碰上较真者，也不过赔偿了事，而钱早已赚足了。我们这里仅仅分析了绝对成本，实际上人们的维权不仅要考虑维权成本而且还要考虑维权资本，即你手头有多少钱拿来维权。有些人原本就很贫穷，维权时得先拿出维权资本，有的人便望而却步了。
维权成本过高的原因是多方面的，根据李瑜青先生的分析，维权成本过高的原因主要有以下几种：其一，维权费用偏高。维权既包括当事人前期所花费的费用，还包括落在最后一道维权渠道的诉讼维权费用；其二，维权程序复杂，时间、机会成本大。维权启动法律程序后可能要经历仲裁程序、行政程序和诉讼程序中的一种或多种，这些都有严格的时限限制。这些时限无疑增加了维权的时间和机会成本；其三，维权机关不协调，维权效力低。各维权机关有时在职能上重合或冲突，导致相互推卸责任。当前公务员整体素质和服务意识不强造成维权不作为或乱作为；其四，法律不完备，维权不确定因素多。我国现代法律体系初步建成，难免有很多缺陷，而我国传统文化中的潜规则又在很大程度上增加了这种不可预测性；其五，维权执行力低。即使维权能够得到法律上的确认，但由于执法机关不力或者其他的外在因素，往往导致不能执行或难以执行，无疑又在很大程度上增加了维权的风险成本。[⑤]此外还有信息不对称、双方力量不对等、经济结构和社会结构失衡、维权社团没有发挥应有的功效等原因。
二、如何提高违约成本降低维权成本
制度经济学认为，制度提供的一系列规则是由社会认可的非正式约束、国家规定的正式约束和实施机制组成。制度安排能够对当事人形成约束和激励，从而影响当事人的行为选择。强有力的制度约束将使违约成本提高，从而使任何违约行为都变得不划算，即违约成本大于违约收益。那么，怎样才能提高违约成本降低维权成本从而遏制合同违约率的攀升呢？笔者以为要做到以下几点：
1、要使合同的填平原则真正落实。合同法第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这两条规定实际上是损害填平原则。依据这条原则，由于对方违约才导致己方维权，因此维权所需费用应当全部由违约方承担。但从维权的成本构成看，在我国司法实践中合同的填平原则并没有得到真正的落实。一般来说，违约成本由以下几方面构成：诉讼费、聘请律师费、交通费、误工费、搜集证据所花的费用、鉴定费、等等。从各地的司法判例来看，法院在判决合同纠纷案件时往往只认定直接损失这一块，而对于律师费、鉴定费、搜集证据所花的费用、误工费等则往往不支持。目前，可以支持律师代理费的情形，仅仅有债权人撤销权诉讼。《合同法解释（一）》第二十六条作了规定，即“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费、等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”因此，在其他诉讼中，当事人请求律师代理费由对方当事人负担的，均不能支持。[⑥]所以，对方违约己方起诉到法院，即使胜诉，其损失也难以完全填平。因此，最高人民法院应当出台一个司法解释，规定维权所发生的一切合理费用均由违约方承担。
2、在采取填平原则的同时对故意违约给对方造成损失的要加以惩罚。虽然在1993年制定《中华人民共和国消费者权益保护法》的时候，我们借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。但在我国，从建国初期接受前苏联的民法理论开始，就采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性立场，几十年来没有改变。但现实的情况是，有时候履约的成本超过了利益,致使通常意义上对于违约的“补偿性”赔偿就显得并不那么有效。在可能获得的利益大大高于所谓赔偿金的情况下，有人“铤而走险”自然是不足为奇的。所以对于这种行为,就必须辅之惩罚性赔偿。例如，在故意违约情况下，当补偿性赔偿并不能抵消违约人的非法获利或不能完全补偿受害人所受伤害，就应适用惩罚性赔偿以达致最佳威慑状态。美国学者波斯纳更提出了一个机会主义违约的概念，他认为对此应予以严厉惩罚，就要罚它个血本无归。所以我国应当辅之以更多的带有惩罚性的规定。
3、建立社会信用体系。一是政府应该加强宏观调控。利用经济、法律、行政等手段，在全社会建立信用管理体系；加强法制建设，大力整顿市场经济秩序；加强精神文明建设，发挥舆论监督的作用，净化信用环境，转变政府职能，取信于民。二是加快社会信用中介机构的建设。建立企业和个人的信用档案，保护信用好的企业和个人，让信用不好的企业和个人名誉扫地直至绳之以法，重塑社会信用形象。三是建立失信惩戒机制。由政府综合管理部门做出的行政性惩戒，如有关政府部门公布“黑名单”、“不良记录”等。但要严格依法办事，讲究程序，避免侵犯个人隐私和商业秘密；由政府专业监管部门做出的监管性惩戒，这两类惩戒都是由政府综合管理或专业监管部门采取记录、警告、处罚、取消市场准入、依法追究责任等行政管理手段，惩罚或制止违法违规或失信行为；由金融、商业和社会服务机构做出的市场性惩戒，主要是对信用记录好的企业和个人，给予优惠和便利，对信用记录不好的企业和个人，给予严格限制；通过信用信息广泛传播形成的社会性惩戒，主要是使失信对交易对方的失信转化为对全社会的失信，让失信者一处失信，处处受制约。从经济学角度考虑，改善社会信用环境的最直接的手段就是提高违约成本，使之远高于违约收益，从而降低违约动机，改善社会信用环境。实际上真正支持合同关系的主要是建立在诚信基础上的利益关系，诚信缺失应该是违约行为的主要成本之一。在美国等一些国家，诚信本身就是一种重要的社会资源，个体的失信行为都被记录在个人的诚信档案。个人的一次失信记录，将给其就业、银行贷款等带来极大的不利影响；公司的蓄意违约行为不但会直接影响公司信誉，同时也可能失去一批忠诚的客户和合作伙伴。所以，建立一个社会约束体系，创造人人重视诚信的环境，提高违约行为的无形社会成本是提高合同可靠性的可行办法。四是要加强执行力度。执行费应由被执行人承担，对小额赔偿的执行应免收执行费。对于违约方给自己造成的损失，通过诉讼获得了一纸判决，如果不能执行，判决便只是一纸空文，不但不能弥补维权者的损失，反而加重了维权者的负担，而且司法信用也会受影响。
４、简化维权程序。对于类似的“零星纠纷”、“小额赔偿案件”依然沿用通常的诉讼程序，其结果必然导致手续繁杂、久拖不决、耗时费钱等弊端的发生，出现公民“赢了官司输了钱”的尴尬局面。维权的实现，不仅要求法律法规健全，还要想到如何尽量简化办事程序，降低维权的成本，让人们能够维得起权。
５、政府和社会组织应承担一部分维权费用从而降低个人的维权成本。维权社团作为以保护权利人利益为宗旨的社会团体，在平衡维权者与侵权者之间关系具有重要的地位。但现实中的维权团体由于自身的职能的限制并局限于各种条件，难以发挥应有的功效。在我国诸如消费者权益保护组织、工会、商会、环境保护协会等等，都难以为维权者提供强有力的支持而弥补维权者与侵权者之间信息不对称、力量对比失衡状况，而这些无法转嫁的成本又只能由维权者承担。[⑦]
６、对集团诉讼不宜限制过严。所谓“集团诉讼”,是指诉讼标的同一种类的一方当事人人数众多,且在起诉时尚未确定,而由其代表人代为起诉或应诉,法院所作的判决对所有集团成员均有约束力的一种诉讼制度。 “集团诉讼”一方面可以使代理人从繁杂的事务中解脱出来,无需在公告期内对权利人逐一进行资格审核与造册登记。这种诉讼方式效率高,成本低,更方便可行,避免“赢了官司不赢钱”的现象发生。此外,采用集团诉讼,还能防止漏掉权利人,同时,法院也可以从整体上把握全局,避免对同一纠纷作出相互矛盾的判决。但是，我国现行的《民事诉讼法》明确规定的群体诉讼形式仅有共同诉讼,并没有规定集团诉讼形式。目前法院对集团诉讼采取了一种消极的态度，大多数情况下法院对此类案件不予立案受理，或是通过“化整为零”的手段拆成个案审理，增加了诉讼成本。律师协会对律师处理这类案件也加以限制。《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》更是规定：“律师事务所接受群体性案件委托后，应当及时向所属律师协会报告。多个律师事务所承办就同一诉求不同当事人案件，可协商确定一家律师事务所负责向律师协会报告。不同地区的律师事务所受理同一案件，应分别报告各自所属律师协会。” 意见强调，律师办理群体性案件应遵守七项要求：报告备案制度；集体讨论，加强督导；做好咨询接待工作；律师应政府有关部门要求参与上访接待工作，既要维护社会稳定，也要维护群体当事人的合法权益；案件进入诉讼程序后，法院要求提供每一个当事人授权委托书的，律师事务所应当补办手续；群体性案件结案后，律师事务所应及时将情况报告所属律师协会；律师事务所应当保证办理群体性案件档案的完整、详尽、有序和整齐。这对律师受理集团诉讼实际上是严加限制。我们认为法院和律协对律师受理集团诉讼等群体性案件应采取积极和放宽的态度。
总之，只有尽量加大违约成本和降低维权成本才能使我国合同违约率下降，才能减少合同纠纷。
参考文献：
[①] 《市场报》 2003年3月11日第六版
[②]金融时报2004年9月30日
[③]据2005年3月10日《劳动报》
[④] 《就业时报）2005年3月9日
[⑤]李瑜青《“高成本”维权之怪现象》，《人民论坛》 2006年第10期
[⑥] 黄松有主编《合同法司法解释实例实解》，人民法院出版社2006年版第251页
[⑦] （李瑜青《“高成本”维权之怪现象》，《人民论坛》 2006年第10期）
范大平
（本文发表于中国法学类核心期刊《法制与社会》2006年第8期）
作者简介：范大平，1953年出生，男， 1982年1月大学本科毕业并获法学学士学位，原为芜湖市经济体制改革委员会副主任兼芜湖市经济体制改革研究所所长，安徽深蓝法律适用研究中心研究员，曾在《中国改革》、《中国劳动保障》、《中国工人》、《中国第三产业》、《中国房地信息》、《中国律师》、《法治中国》、《安徽律师》、《律师世界》、《律师与法制》、《法制与社会》等报刊上发表100多篇学术论文。论文提要：违约和维权都是需要成本的。合同签订的经济违约责任往往不能真正约束双方的行为。一旦有更高的利益，足以补偿违约责任，很多当事人就选择违约。为什么实际生活中违约行为很少遭起诉呢？这与维权成本的高低有直接关系。通过违约成本和维权成本的比较分析说明只有尽量加大违约成本和降低维权成本才能使我国合同违约率下降，才能减少合同纠纷。通过必要的措施是可以做到提高违约成本降低维权成本。
关键词：违约 维权 成本比较 措施
一、提高违约成本降低维权成本的必要性
我国合同法是世界上最完备的合同法之一，但我国却是世界上合同纠纷最多的国家之一，这里面固然有多种原因，但违约成本和维权成本的不合理则是其中的一个重要原因。
在合同纠纷中往往是一方违约一方守约，守约方如果维权便成了维权方。违约和维权都是需要成本的。所谓成本，原指商品生产过程中不变资本和可变资本之和，后来则泛指为获取利益或减少损失在活动中所花去的各项费用总和。我们所说的违约成本与维权成本，其成本的含义正是从活动费用这个角度说的。合同是靠什么来制约的？无非是两个方面，一是遵守它所能带来的利益，一是违反它可能带来的损失。合同签订的经济违约责任往往不能真正约束双方的行为。一旦有更高的利益，足以补偿违约责任，很多当事人就选择违约。我国合同法规定的是损失填平原则，根据这一原则，如果违约方给对方造成的损失小于给己方带来的利益一般人都选择违约。假设一次违约给对方造成5万元损失而给己方带来10万利益，那么违约方也就赔偿对方5万元，加上因对方起诉而支付的一些费用，假定因此而支付2万元，则此次违约成本是7万元而收益则是10万元，此次违约遭起诉后仍有三万元收益，如果对方不起诉，违约则可净获10万元收益，无论对方起诉或不起诉违约都能给自己带来利益，那么有谁不选择违约而选择守约呢？如果违约给对方造成5万元损失而给己方带来5万元利益在，在这种情况下如果违约遭起诉则己方损失7万元，不遭起诉则有5万元收益，从机会成本的角度考察，假如违约100%遭起诉此时违约肯定受损，则人们不会去违约，假设有50%的起诉率，此时违约成本大于收益，一般来说人们不去违约，假设有25%的起诉率，也就是说四起违约中只有一起遭起诉，而有三起未遭起诉，则四起违约行为的总成本为7万而总收益为15万元，则绝大多数人选择违约。我国合同违约遭到起诉的比率却非常低，特别是小额的合同纠纷，起诉率极低。违约收益与违约成本失衡，造成违约倾向的普遍存在。据统计，不到1％的消费者买到假货时会去投诉和索赔，而这1％中只有很少的人能够坚持下去。99%的人则选择不投诉和索赔。算下来，制假售假者的赔偿风险和买保险差不多。[①]从机会成本看，我国可能是世界上违约成本最低的国家之一。 当然违约成本低的原因很多，例如，信用记录不健全，市场参与者无法有效识别潜在违约者；信用惩罚制度不健全，法律和市场不能保证对全部违约者进行惩罚。[②]等等。
为什么实际生活中违约行为很少遭起诉呢？这与维权成本的高低有直接关系。因此，我们必须对维权成本作分析。
所谓维权成本一般认为是维权人就可能或已经遭受到的权益损失进行维护、补救所付出的代价。这种成本包括维权者所付出的时间、精力或所付出的费用等。假设对方违约使己方遭受2千元损失，你是选择维权还是选择放弃维权？如果放弃维权，那么你仅仅损失2千元，如果选择维权而进行诉讼呢？有两种可能，一是胜诉，一是败诉。假定你胜诉，一般情况下维权成本是多少呢？按照安徽省芜湖市的水平，请律师的费用是起点是1200元，假定搜集证据花费为300元，因诉讼而误工200元，加上其他费用，其成本就可能超出2000元，胜诉有可能比放弃维权损失的钱更多，如果败诉还要承担交到法院的诉讼费，那就更不合算，那么，在这种情况下你还选择维权吗？所以一般情况下，当对方违约使自己遭受的损失在2000元以下时绝大多数人选择放弃维权。这不是人们维权意识不强，而是人们必须要核算成本，要算经济账。如果一个行为只亏不赚，人们为什么要去作为呢？假如对方违约使己方损失5000元呢？按照我们的测算，如果胜诉，其成本大约是3千元，对方赔偿5000元，尚有2000元收益，如果败诉，自己的损失则是8500元以上，而放弃维权自己也就损失5000元，从机会成本的角度看，对方违约使自己损失5000元以下的违约行为，如果采取维权则往往是赢了官司输了钱。很多小件商品，本身就值不了多少钱，如果为此大动干戈，即使打赢官司，获得了赔偿，也往往是得不偿失，赔偿金还不足以支付维权费用。举个例子，假如你邮购一本书，价钱是20元，当你收到邮购的书时发现书的质量的点小问题，你是选择维权还是选择放弃维权？你能为这件事情打官司吗？绝大多数人会选择不打官司，因为维权成本要远远大于争取回来的利益。另外，执行难也是众所周知的情形，即使是你胜诉，你也不一定能够真的获得赔偿。从上边的例子可看出，如果有人因违约侵害了你的少量利益，那么你不一定会拿起法律武器维护自己的权利。我们这里说的维权成本为了不至于让人看了觉得繁杂，有一些费用还没有计算进去，比如有些诉讼还要对证据进行鉴定，而鉴定费用往往很高。例如，有一女士花50元买一件衣服，发现质量不好，要求商家赔偿，但自己要举证，就需要检测，她到指定检测所一打听，才知道检验一件衣服的检测程序竟是那么复杂，衣服成分的定量检测费起点是90元，最高费用是120元。而且检测过的衣服也不能再穿了。检验所的人还告诉她，即使检验出衣服不是棉质的，也不能因此肯定破损和衣服成分有直接关系。该女士一听就打起了退堂鼓，50元的东西难道要她花高价去“犯傻”吗？该女士最终决定放弃用检测来维护自身的合法权益。上海的李女士今年1月花了262元购买了一件羽绒服，没穿几天就发觉衣服上有异味，而且越来越重。李女士要求商家退货，遭到了拒绝。她拿着衣服来到消协，消协方面怀疑该衣服的填充物很可能是用粉碎后的鸭毛，而非鸭绒。但是要想找到真正的原因，必须经过检测。综合检测费用高达700元，如果检测结果达标，消费者要全额承担检测费用，一听这些，李女士犯起了嘀咕：“那还是算了吧，万一衣服合格我不是亏得更多？[③]即使是房子、汽车这样的大额商品，巨大的维权成本也让人望而却步。很多人觉得买的房子“面积缩水”，想请房产测绘质量监督部门这样的权威机构来个“复测”。房产面积测绘非常复杂，必须要把整栋搂，包括楼道、电梯等公摊面积，甚至小区里的符合公摊条件的建筑物都要测绘清楚，才能算出一套房子的建筑面积。房产面积测量的高额成本把绝大多数想“复测”的人都吓跑了。办案的效率低往往也会使维权成本加大。试想一下，别人欠你1000元钱，你告到法院，结果10年以后才要回来，而此时你已经花费了2000多元。至于企业违反劳动合同而拖欠工人工资，特别是农民工的工资，其维权成本更大，据新华日报报道，一位叫郭增光的河北民工，两年内为了追回工资，20次奔波在讨薪路上，先后找了10个部门，仍一无所获；有律师给他算帐，仅花费的交通、食宿、复印、误工等费用就已超过5000元，而被拖欠的工资不过1000元。高昂的维权成本，成为横在民工面前难以逾越的门槛。[④]根据《中国农民工维权成本调查报告》说： “到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。 根据我们的结论，为了索要这1000亿元欠薪，社会至少要付出3000亿元的成本。” “为了索要不足1000元的工资，完成所有程序，农民工维权需要直接支付至少920元的各种花费；花费时间至少11-21天，折合误工损失550-1050元；国家支付政府工作人员、法官、书记员等人员工资至少是1950-3750元。综合成本在3420元-5720元之间。”有的法律工作者往往责备老百姓缺乏维权意识，这是不妥当的。同企业一样，老百姓同样是一个理性的经济人，力争以最小的生活成本，获取收益的最大化。而打亏本官司是不是理性呢？以经济的视角，却很难说是理性的。过高的维权成本还给那些不法商家筑起一道安全的“防火墙”，使他们屡屡坑人而不被查处，大胆地赚昧心钱；即使偶尔碰上较真者，也不过赔偿了事，而钱早已赚足了。我们这里仅仅分析了绝对成本，实际上人们的维权不仅要考虑维权成本而且还要考虑维权资本，即你手头有多少钱拿来维权。有些人原本就很贫穷，维权时得先拿出维权资本，有的人便望而却步了。
维权成本过高的原因是多方面的，根据李瑜青先生的分析，维权成本过高的原因主要有以下几种：其一，维权费用偏高。维权既包括当事人前期所花费的费用，还包括落在最后一道维权渠道的诉讼维权费用；其二，维权程序复杂，时间、机会成本大。维权启动法律程序后可能要经历仲裁程序、行政程序和诉讼程序中的一种或多种，这些都有严格的时限限制。这些时限无疑增加了维权的时间和机会成本；其三，维权机关不协调，维权效力低。各维权机关有时在职能上重合或冲突，导致相互推卸责任。当前公务员整体素质和服务意识不强造成维权不作为或乱作为；其四，法律不完备，维权不确定因素多。我国现代法律体系初步建成，难免有很多缺陷，而我国传统文化中的潜规则又在很大程度上增加了这种不可预测性；其五，维权执行力低。即使维权能够得到法律上的确认，但由于执法机关不力或者其他的外在因素，往往导致不能执行或难以执行，无疑又在很大程度上增加了维权的风险成本。[⑤]此外还有信息不对称、双方力量不对等、经济结构和社会结构失衡、维权社团没有发挥应有的功效等原因。
二、如何提高违约成本降低维权成本
制度经济学认为，制度提供的一系列规则是由社会认可的非正式约束、国家规定的正式约束和实施机制组成。制度安排能够对当事人形成约束和激励，从而影响当事人的行为选择。强有力的制度约束将使违约成本提高，从而使任何违约行为都变得不划算，即违约成本大于违约收益。那么，怎样才能提高违约成本降低维权成本从而遏制合同违约率的攀升呢？笔者以为要做到以下几点：
1、要使合同的填平原则真正落实。合同法第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这两条规定实际上是损害填平原则。依据这条原则，由于对方违约才导致己方维权，因此维权所需费用应当全部由违约方承担。但从维权的成本构成看，在我国司法实践中合同的填平原则并没有得到真正的落实。一般来说，违约成本由以下几方面构成：诉讼费、聘请律师费、交通费、误工费、搜集证据所花的费用、鉴定费、等等。从各地的司法判例来看，法院在判决合同纠纷案件时往往只认定直接损失这一块，而对于律师费、鉴定费、搜集证据所花的费用、误工费等则往往不支持。目前，可以支持律师代理费的情形，仅仅有债权人撤销权诉讼。《合同法解释（一）》第二十六条作了规定，即“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费、等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”因此，在其他诉讼中，当事人请求律师代理费由对方当事人负担的，均不能支持。[⑥]所以，对方违约己方起诉到法院，即使胜诉，其损失也难以完全填平。因此，最高人民法院应当出台一个司法解释，规定维权所发生的一切合理费用均由违约方承担。
2、在采取填平原则的同时对故意违约给对方造成损失的要加以惩罚。虽然在1993年制定《中华人民共和国消费者权益保护法》的时候，我们借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。但在我国，从建国初期接受前苏联的民法理论开始，就采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性立场，几十年来没有改变。但现实的情况是，有时候履约的成本超过了利益,致使通常意义上对于违约的“补偿性”赔偿就显得并不那么有效。在可能获得的利益大大高于所谓赔偿金的情况下，有人“铤而走险”自然是不足为奇的。所以对于这种行为,就必须辅之惩罚性赔偿。例如，在故意违约情况下，当补偿性赔偿并不能抵消违约人的非法获利或不能完全补偿受害人所受伤害，就应适用惩罚性赔偿以达致最佳威慑状态。美国学者波斯纳更提出了一个机会主义违约的概念，他认为对此应予以严厉惩罚，就要罚它个血本无归。所以我国应当辅之以更多的带有惩罚性的规定。
3、建立社会信用体系。一是政府应该加强宏观调控。利用经济、法律、行政等手段，在全社会建立信用管理体系；加强法制建设，大力整顿市场经济秩序；加强精神文明建设，发挥舆论监督的作用，净化信用环境，转变政府职能，取信于民。二是加快社会信用中介机构的建设。建立企业和个人的信用档案，保护信用好的企业和个人，让信用不好的企业和个人名誉扫地直至绳之以法，重塑社会信用形象。三是建立失信惩戒机制。由政府综合管理部门做出的行政性惩戒，如有关政府部门公布“黑名单”、“不良记录”等。但要严格依法办事，讲究程序，避免侵犯个人隐私和商业秘密；由政府专业监管部门做出的监管性惩戒，这两类惩戒都是由政府综合管理或专业监管部门采取记录、警告、处罚、取消市场准入、依法追究责任等行政管理手段，惩罚或制止违法违规或失信行为；由金融、商业和社会服务机构做出的市场性惩戒，主要是对信用记录好的企业和个人，给予优惠和便利，对信用记录不好的企业和个人，给予严格限制；通过信用信息广泛传播形成的社会性惩戒，主要是使失信对交易对方的失信转化为对全社会的失信，让失信者一处失信，处处受制约。从经济学角度考虑，改善社会信用环境的最直接的手段就是提高违约成本，使之远高于违约收益，从而降低违约动机，改善社会信用环境。实际上真正支持合同关系的主要是建立在诚信基础上的利益关系，诚信缺失应该是违约行为的主要成本之一。在美国等一些国家，诚信本身就是一种重要的社会资源，个体的失信行为都被记录在个人的诚信档案。个人的一次失信记录，将给其就业、银行贷款等带来极大的不利影响；公司的蓄意违约行为不但会直接影响公司信誉，同时也可能失去一批忠诚的客户和合作伙伴。所以，建立一个社会约束体系，创造人人重视诚信的环境，提高违约行为的无形社会成本是提高合同可靠性的可行办法。四是要加强执行力度。执行费应由被执行人承担，对小额赔偿的执行应免收执行费。对于违约方给自己造成的损失，通过诉讼获得了一纸判决，如果不能执行，判决便只是一纸空文，不但不能弥补维权者的损失，反而加重了维权者的负担，而且司法信用也会受影响。
４、简化维权程序。对于类似的“零星纠纷”、“小额赔偿案件”依然沿用通常的诉讼程序，其结果必然导致手续繁杂、久拖不决、耗时费钱等弊端的发生，出现公民“赢了官司输了钱”的尴尬局面。维权的实现，不仅要求法律法规健全，还要想到如何尽量简化办事程序，降低维权的成本，让人们能够维得起权。
５、政府和社会组织应承担一部分维权费用从而降低个人的维权成本。维权社团作为以保护权利人利益为宗旨的社会团体，在平衡维权者与侵权者之间关系具有重要的地位。但现实中的维权团体由于自身的职能的限制并局限于各种条件，难以发挥应有的功效。在我国诸如消费者权益保护组织、工会、商会、环境保护协会等等，都难以为维权者提供强有力的支持而弥补维权者与侵权者之间信息不对称、力量对比失衡状况，而这些无法转嫁的成本又只能由维权者承担。[⑦]
６、对集团诉讼不宜限制过严。所谓“集团诉讼”,是指诉讼标的同一种类的一方当事人人数众多,且在起诉时尚未确定,而由其代表人代为起诉或应诉,法院所作的判决对所有集团成员均有约束力的一种诉讼制度。 “集团诉讼”一方面可以使代理人从繁杂的事务中解脱出来,无需在公告期内对权利人逐一进行资格审核与造册登记。这种诉讼方式效率高,成本低,更方便可行,避免“赢了官司不赢钱”的现象发生。此外,采用集团诉讼,还能防止漏掉权利人,同时,法院也可以从整体上把握全局,避免对同一纠纷作出相互矛盾的判决。但是，我国现行的《民事诉讼法》明确规定的群体诉讼形式仅有共同诉讼,并没有规定集团诉讼形式。目前法院对集团诉讼采取了一种消极的态度，大多数情况下法院对此类案件不予立案受理，或是通过“化整为零”的手段拆成个案审理，增加了诉讼成本。律师协会对律师处理这类案件也加以限制。《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》更是规定：“律师事务所接受群体性案件委托后，应当及时向所属律师协会报告。多个律师事务所承办就同一诉求不同当事人案件，可协商确定一家律师事务所负责向律师协会报告。不同地区的律师事务所受理同一案件，应分别报告各自所属律师协会。” 意见强调，律师办理群体性案件应遵守七项要求：报告备案制度；集体讨论，加强督导；做好咨询接待工作；律师应政府有关部门要求参与上访接待工作，既要维护社会稳定，也要维护群体当事人的合法权益；案件进入诉讼程序后，法院要求提供每一个当事人授权委托书的，律师事务所应当补办手续；群体性案件结案后，律师事务所应及时将情况报告所属律师协会；律师事务所应当保证办理群体性案件档案的完整、详尽、有序和整齐。这对律师受理集团诉讼实际上是严加限制。我们认为法院和律协对律师受理集团诉讼等群体性案件应采取积极和放宽的态度。
总之，只有尽量加大违约成本和降低维权成本才能使我国合同违约率下降，才能减少合同纠纷。
参考文献：
[①] 《市场报》 2003年3月11日第六版
[②]金融时报2004年9月30日
[③]据2005年3月10日《劳动报》
[④] 《就业时报）2005年3月9日
[⑤]李瑜青《“高成本”维权之怪现象》，《人民论坛》 2006年第10期
[⑥] 黄松有主编《合同法司法解释实例实解》，人民法院出版社2006年版第251页
[⑦] （李瑜青《“高成本”维权之怪现象》，《人民论坛》 2006年第10期）
