私募基金募集人的法律风险及防范
安徽深蓝法律师事务所 范大平
（发表于《人力资源管理》2009年第7期）
作者简介：范大平，1953年出生，男，安徽芜湖人，1982年1月大学本科毕业并获法学学士学位，1992年获高级政工师职称，原为芜湖市经济体制改革委员会副主任兼芜湖市经济体制改革研究所所长，现为安徽深蓝律师事务所执业律师、安徽法律适用研究中心研究员，曾在《中国改革》、《中国劳动保障》、《中国工人》、《中国第三产业》、《中国房地信息》、《中国律师》、《安徽律师》、《律师与法制》、《法制与社会》、《律师世界》等报刊上发表100多篇学术论文。
内容摘要：私募基金实质是一种私募融资。许多人以为投资私募基金有较大风险而私募基金募集人则没有风险，其实这是一种误解，基金募集人在私募过程中也有很大风险，一不小心就会掉入犯罪的深渊。但私募募集人可以通过新的架构规避风险。
关键词：私募基金 募集人 风险 防范

私募基金，是指不采用公开方式，而通过私下与特定的投资人或债务人商谈，以招标等方式筹集资金，其实质是一种私募融资。投资私募基金固然存在法律风险需要防范，但是，私募基金募集人在私募过程中同样存在着法律风险需要防范。
一、基金募集人的法律风险
许多人以为投资私募基金有较大风险而私募基金募集人则没有风险，其实这是一种误解，基金募集人在私募过程中也有很大风险，这些风险主要存在于以下几方面：
1、私募与公募界限模糊，私募行为处于罪与非罪的边缘。之所以存在“公募”(public offering)与“私募”(private placement)的分野，原因就在于法律对于它们并不是同等对待的。然而由于法律条文的过于简单，在实际操作中不足以厘清公募和私募的界限，我们国家的情况，至今未有关于界定基金“私募”与“公募”界限的法律规定，使得一些私募基金募集人超过界限通过广告等方式来招徕客户，不经意间将募集对象扩展至不特定的社会公众。正是由于法律没有给出何谓“公募”，何谓“私募”的标准，才导致众多缺乏投资经验和资金实力的投资者无法得到足够的法律保护，同时也将基金募集人推上犯罪的道路。根据刑法第176条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款扰乱金融秩序的处三年以下有期徒刑或者拘役并处或单处二万元以上二十万元以下罚金，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前项罪的，对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。”私募基金募集人在这一宗罪上面已经触到了危险边缘。私募，则是私下募集。假定基金募集向一百人募集资金，而这一百人没有那么多的资金，便又分别向一百人募集资金，这种二次募集将涉及上万人，如果这上万人再分别向数十人募集资金，那将涉及数十万人，这就极有可能涉嫌犯罪。此外，私募基金在入市进行操作时是否已经得到了有关审批则是另一个高危高险区，因为在目前的法律制度下，集合委托理财业务属特许经营行业的业务范围，应当由金融机构依法律﹑规章的规定以及主管机关的审批依其经营范围各自办理不同的理财业务，其他个人﹑机构若从事受托理财业务的则属违法。2003年颁布的《证券投资基金法》将自身的适用范围局限为公募基金；而2006年起实施的《证券法》虽然在第十条界定了“公开发行证券”的含义，为“公募”与“私募”划了一条分界线，但是根据《证券法》第二条的规定，基金的募集并不适用《证券法》，因此到目前为止我国关于私募基金的法律界定仍然付之阙如。事实上，当年在制定《证券投资基金法》的时候，已经在草案中写明了“基金可以向社会公众募集，也可以向特定对象募集”，并在草案第九章对私募基金作了专门界定，充分借鉴了域外成熟的私募发行法律制度。然而可惜的是，在宁可滞后、不愿超前的保守立法思想的影响之下，最终出台的《证券投资基金法》不再保留关于私募的内容，成了一部跛脚法律。[1]
2、私募基金合伙制法律不配套。在《中华人民共和国合伙企业法》2007年6月1日正式实施之前，私募基金在我国运作的模式一直沿用代理账户管理、信托计划两种主体运作模式，而国外司空见惯的有限合伙制私募基金却因受制于我国当时的合伙企业法对有限合伙的限制，不能开闸。2006年新修订的合伙企业法改变了私募基金的这种尴尬法律态势。根据修订后的新法，法人可以是有限合伙人，基金、商业银行等机构都可以作为私募股权投资基金的有限合伙人进行股权投资。修订后的合伙企业法还增设了合伙企业破产的规定。然而，这并不意味着私募基金合伙制的合法化和阳光化之路已经畅通无阻，实际上，中国私募基金合伙制法律并不配套。合伙制私募基金也是合伙企业，而根据新合伙企业法，合伙企业的设立主体、程序是有规定的，这就使得合伙制私募基金的设立不得不受制于目前关于合伙企业的各项关联规定，譬如公司法、公益事业捐赠法等。然而，摆在眼前的问题是这些法律规定常因发布时间的前后或所处领域的不同而有所差别，从而导致私募基金设立上的法律依据混乱，私募基金有可能因此设立失败，而这种设立失败，很容易增加私募各方的讼累。[2]
3、境外私募在中国不受法律保护。据2007-07-10荆楚网消息（楚天都市报，记者余翔）投资8000元10个月内获利2万元，有人向你推销这种“瑞士共同基金”你可要当心！中国证监会表示，这种基金属境外私募基金，不受法律保护。
4、私募基金主体资格非法或存在瑕疵。严格意义上讲，目前的法律制度下集合委托理财业务属特许经营行业的业务范围，应当由金融机构依法律、规章的规定以及主管机关的审批，依其经营范围各自办理不同的理财业务。在此法律规则下，其他个人、机构若从事受托理财业务的则存在法律瑕疵。即民间私募基金其主体本身并不是合法的金融机构，或不是完全合法的受托集合理财机构，其业务主体资格存在瑕疵。一旦出现纠纷，基金募集人、投资人甚至基金公司、基金经理的利益均存在较大风险。
5、私募基金与投资者投资协议非法或存在瑕疵。民间私募基金与投资者之间签订的管理合同或其他类似投资协议，往往存在不受法律保护的约定。如不少私募基金为了吸引客户，对客户有私下承诺，如保证本金安全、保证收益率等，这一行为不排除被司法机关界定为无效，定性为变相的高息揽存、甚至涉嫌非法吸收公众存款罪等。德隆、金信等定罪的主要罪责，实际上就是非法吸收公众存款罪，以及与此相关联的违规委托理财。
二、私募基金募集人如何防范风险
那么，在目前的情况下，私募基金募集人能否避免类似的法律风险呢？我们认为，在目前法律环境下，私募募集人可以通过以下架构和方法防范风险。
　　一是信托公司型构架。从纯法律的角度上看，信托公司可谓是目前我国唯一合法的“私募”形式。新的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》中详细的规定了信托公司作为私募基金的合法地位。基金募集人可以通过和国有信托公司合作开设基金信托计划，从而规避风险。据了解，2007年的六、七月份，仅深圳一地就已经出现了十多只国有信托公司和私募合作开设的信托产品。目前，这种开工已经比较普遍。
　　二是利用资产管理公司框架。虽然目前国内相关法律法规对于私募基金的规定相对模糊，但是却有相对完善的公司法体系，根据我国现行法律制度，公司是可以以资产管理作为主营业务的，正是因为这样的原因，目前国内较有规模的私募基金，都是以资产管理公司的形式存在的。通常情况下，这些公司都是由私募基金管理人直接或间接参与设立主营业务为投资的有限责任公司或股份有限公司，或私募基金管理人不作为股东参与，仅直接或以子公司方式承接管理委托。这种模式虽然也并非十全十美，但却能降低风险。
三是利用合伙制结构。《合伙企业法》，允许以投资为目的的合伙型企业设立，这就为私募基金提供了不少的空间。尽管有些法律还不配套，但相对来说和资产管理公司相比，合伙型私募基金最大的区别就在于责任承担方式上。根据《合伙企业法》的规定，普通合伙人承担的是无限责任，而有限合伙人则承担有限责任（这一点和公司相同），这一方式使得采取这种结构的私募基金自己以普通合伙人身份发起设立有限合伙企业，而参加基金的投资者以有限合伙人的身份参加。
四是完善投资协议、协议要明确具体。在签订募集协议时，条款要具体明确以免日后引起诉讼： 1、明确约定投资期限。防止投资人中途要求抽回投资。公募的基金一般可以赎回，私募基金的投资取回，需要双方事先的约定。如果约定不明，将来必然会引起诉讼。2、与基金管理人约定业绩报告周期。基金经理多长时间报告一次业绩，往往是投资人、基金募集人与基金管理人之间产生意见的导火索。3、约定好不可抗力条款。4、注意避免法律不予保护的条款，即使是熟人之间，也要签署完备的书面协议。
五是在完善资金安全保障制度。应加强资金集中管理，建立健全资金管理内部控制制度，实行银行对账单“双签制”，针对资金业务处理过程中的关键控制点，采取有效措施进行监督，财务部长对每月的银行对账单必须认真审核，审核签字后，再交由单位的审计部门负责人复核签字，并报经主管财务的负责人或总会计师审签后与当月的会计凭证一同保存。
注释：

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