在从二维火诉美团败诉看不正当竞争的有效抗辩一文中，介绍了杭州中院对二维火诉美团不正当竞争的裁判观点。概言之，杭州中院认为，美团行为不具有不正当性且美团并未损害原告合法权益，据此认定美团不构成不正当竞争，判决驳回二维火全部诉讼请求。此外，法院还特别提到，对于通过技术手段即可实现控制的行为，法律理应保持一定谦抑，不宜随意干涉——对于需认定对方行为违反诚实信用原则和公认商业道德的反不正当竞争法而言尤其如此。其理由在于技术的手段更为低成本和高效，不会占用过多公共资源；而反不正当竞争法所追求的公平本身也是效率基础上的公平。将涉案行为留给技术路径解决既符合效率原则，亦不违反反不正当竞争法语境下的公平原则。除杭州一案外，二维火基于相同的案由、诉讼请求和理由，同期在北京知产法院立案（（2018）京73民初960号）起诉美团，两案唯一的不同在于，杭州案的诉请范围为杭州区域内，而北京案的诉请范围则为除杭州外其他区域。真可谓鸡蛋不能放在同一个篮子里，尤其在裁判结果难于预测的反不正当竞争纠纷领域——针对同样的争议行为、同一个法条，不同的法院往往会作出大相径庭的解读。从本案来看，二维火两地分别起诉的策略成功的发挥了作用，一败一胜的诉讼结果足以说明案件争议之大，而两地法院的同案不同判，也使得这场纷争的最终定论更加扑朔迷离。杭州案败诉后二维火已经上诉于浙江高院，而在北京案中，败诉的美团想必也会上诉于最高院。反不正当竞争”互联网专条“《反不正当竞争法》第十二条规定：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
        （一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转； 
        （二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务； 
        （三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容； 
        （四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。 
        在二维火诉美团两案中，杭州、北京两地知产法院对美团行为正当性作出相反结论的原因，正在于两地法院各自从不同角度适用这一法条。 
        杭州案法院观点杭州中院认为，美团提供“美团收款”应用并不属于《反不正当竞争法》第十二条所规制的情形，具体理由如下： 
        首先，《反不正当竞争法》第十二条第二款在列举具体行为形态之前，先对行为实施方式这一前提进行明确，即“利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式”。 
        而在本案中，“美团收款”应用在安装时已经获得了用户关于“悬浮于其他应用之上”等多项权限。在安装之后，打开该应用只会出现一悬浮图标，当用户需要收款时可以通过点击该图标选择收款，此时均不影响二维火收银系统的正常操作；只有当用户需要进一步使用其后续功能时，才需要进一步自定义设置，启用“美团收款”应用的相应功能。易言之，“美团收款”并未主动、强行在二维火收银系统中插入链接，强制进行目标跳转，去影响用户的选择；反之，其只是向用户提供了选项，由有相应需求的用户自行进行选择。 
        其次，在案并无证据表明“美团收款”在安装或运行过程中存在“误导、欺骗、强迫”用户的行为，相反，根据在案证据，“美团收款”在安装与设置过程中均明确提示用户所需要获取的权限，是在用户自行选择授予相应权限之后方可完成上述功能。 
        最后，杭州中院强调： 
        迪火公司对售出的收银机本身及其所预装的操作系统均不享有垄断性的私权。消费者购买该收银机后已经取得对收银机这一物的所有权，并同时取得对其内所安装系统和应用程序的使用权。在无相反证据的前提下，作为收银机硬件及其所带软件系统用户的商铺经营者在经营过程中所享有的选择收银方式的自由，不应因其购买了二维火收银机而被剥夺，也不应因二维火收银机采用了所谓的“白名单密码机制”而受到限制。易言之，购买和使用二维火收银机的商铺经营者对其应收款，即交易流水仍独立地享有排他权益，仍然有权自行选择通过何种方式收款。 
        迪火公司不因其提供了一种收银机或一款收银应用就享有了垄断用户支付方式、要求用户交易流水必须经其之手的权利。即使迪火公司与其用户之间存在相应协议，基于“二维火收银”应用的功能也可知该协议允许用户自行添加收银方式。 
        因此，不能因迪火公司相比于三快公司介入竞争之前，其所收取的交易流水提成金额在三快公司提供可安装于二维火收银机的“美团收款”应用之后有所减少，即认定迪火公司可受反不正当竞争法保护的法益受到损害。
北京案法院观点 
        北京知产法院认为，虽然被告抗辩其软件的每一步操作均经过了用户授权，系用户自主选择的结果，但既便如此，被告的行为仍然具有不法性，体现在如下四个方面： 
        首先，原告的“智能收银一体机”系统并非一般的安卓系统平台，而是基于安卓系统专门为商户收款而设计的智能收银系统。虽法院已认定该系统的白名单机制不属于商业秘密，但原告毕竟在系统中设置了命名规则，这意味着原告的系统未经许可不能随意突破，尤其是与原告系统具有相同收银功能的被告软件。 
        其次，被告的“美团小白盒”插件安装于原告的系统后，并非基于用户的操作被动启动，而是通过监控原告的收款程序运行，以悬浮窗的形式依附于原告“二维火收银APP”之上，且随着用户进行“结账”操作而自动跳出，具有诱导用户使用“美团收款”的明显意图。 
        再次，用户在点击了美团悬浮窗或特定按键后，支付页面会自动跳转至美团支付的操作页面，原告的收款程序随之中断，明显起到了妨碍原告收款系统正常运行的效果。 
        最后，虽然被告的“美团收款”程序在表现形态上确如被告所称，系经用户授权且自主选择而运行，但《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项规定，经营者在他人合法提供的网络产品或服务正在运行的过程中，如需插入或强制进行目标跳转，应经得该网络产品或服务经营者的同意，而在本案中被告的“美团小白盒”插件插入并强制进行目标跳转的行为均未经原告同意。
两院观点对比
两相对比，笔者认为杭州中院的结论有理有据且逻辑连贯，而北京知产法院似掉入了“结论先行”的陷阱，具体对比如下： 
        第一，北京知产法院既已认定二维火系统白名单机制不属于商业秘密，则意味被告在满足白名单要求的前提下进入原告系统，从根本上不具备不法性，也不具备不正当性。 
        本案中，原告白名单的命名规则类似于一种系统识别软件的技术方法，无论从专业人员还是一般社会公众的理解来看，只要软件符合白名单机制要求，就意味着取得了进入系统的权限。 
        但北京知产法院却将白名单作黑名单理解，将约束性的命名规则理解为强制性的权限要求，实在过于牵强。 
        第二，从杭州案判决书所透露的内容来看，在安装“美团收款”的过程中，几乎每个涉及系统权限、软件运行方式的重要环节，都需要经过商户亲自进行确认。因此，后续“美团收款”的运行完全是“商户同意安装”这一行为的延续，因而是商户行为的一部分，亦仅是机械性的履行商户诉求，而不能被评价为是美团独立作出的行为。 
        但北京知产法院似乎完全忽略了“商户同意”这一先决性的事实，将“美团收款运行”从“用户同意安装”的因果关系中割裂出来，将商户自身的行为评价为美团作出的行为，从根本上混淆了行为主体。 
        第三，诸如《商标法》、《著作权法》所规制的不法行为，本质仍为侵权，因此在剥离形形色色的外观之后，其内核依然是传统的侵权三要件（侵权行为、损害结果及两者间的因果关系）。 
        在绝大多数的侵权纠纷中，由于“权”的清晰定义，使得侵、权二者看起来相互论证甚至不证自明——不法行为的存在，往往同时意味对应的权利受到损害；而合法权利无端受损，亦往往意味着不法行为的存在。 
        而《不正当竞争法》作为知产保护的兜底性法律，对很多商业竞争行为尚未作出、也不可能事先作出明晰的规定。因此，若要对此类行为进行正当与否的评价，只有回归到最根本的侵权判定思路，才能最简洁明快的得出结论，因而也是最有说服力的——在本案中，便应当以“权”证“侵”。 
        纵观美团的整个行为过程，首先商户的自主选择权没有被损害，其次二维火的商业秘密没有被损害，最后也是最关键的，美团所获得的商业利益并不属于二维火的固有权益，顶多算的上某种潜在、期待利益——但特定市场内的竞争，一方所得必为另一方所失，潜在利益的丧失更有可能源于自己的经营失当，而不能一味苛责对手的不正当。 
        杭州中院所得出的结论基本符合上述思路，明显更有说服力。 
        第四，本案行为实乃二维火、商户、美团三方共同行为，较一般的经营者双方纠纷略为复杂——这种复杂表现为案涉权利归属的微妙不同。比如，在常见的浏览器屏蔽视频广告不正经竞争纠纷中，视频广告的合理性已得到司法承认，其经济权益完全归属于视频网站。因此，浏览器或其他APP对广告的擅自屏蔽行为，都侵犯了视频网站的合法权益。在某些情况下，广告屏蔽功能的开启取决于用户的主动选择，但相关功能提供方明知用户故意侵权而提供帮助甚至故意引导的行为，当然不能免除自己的侵权责任。但在本案中，杭州中院敏锐的意识到，案涉收银机虽系原告产品、受原告软件协议约束，但其本质上已经属于商户的私有财产，因此商户当然对其享有使用、处分的权利。从这个角度看，即便商户选择某些违反使用协议的方式来使用收银机，商户对二维火的违约行为，也并不能当然成为美团行为不正当的证据，依然要再次回到侵权判定的思路来判断。裁判文书： 
        ①杭州迪火科技有限公司与北京三快科技有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书（杭州）//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=826e1387fc4a4a498e62aaff00a0cbb5 
        ②杭州迪火科技有限公司与北京三快科技有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书（北京）https://mp.weixin.qq.com/s/tWQOyBXk4INI1TLw60igAw