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律师随笔

从腾讯诉自媒体商业诋毁败诉看商业言论自由的司法边界
作者:崔鸿雁 律师  时间:2020年07月21日
从商品展示页面可以发现,所有商品的文字标识或说明中,均未标明商品的商标,而仅标明了该商品所属的产品名称。与其他电商平台更为不同的是,在每一款商品下,都注有“**同原料制造商”或“**制造商”的字样,而所标示的品牌名,则全都是各自领域的知名品牌甚至国际大牌。
看到上面这样的商品列表,一般的用户基本都会形成如下几个较为明确的判断,以第一张标示“雅诗兰黛同原料制造商”的商品为例:
首先,图中的商品不是雅诗兰黛品牌;其次,虽然不是名牌,但因为它使用了同样的原料(或由同一家工厂生产),它的品质跟雅诗兰黛(或其他名牌)是同级别或者起码是接近的;最后,相比大牌,在售商品的价格相对非常便宜
从《商标法》的角度看,这种对大牌名称的使用方式,可以说赤裸的恰到好处、又遮掩的恰到好处——既直接使用了各种大牌名称,但通过把品牌名称作为描述性短语的一部分,又不会使消费者对商品的来源产生混淆——堪称完美的避开了《商标法》所严厉禁止的“混淆”行为。
但被暴露的品牌方们,面对一个羞于标示自家商标的竞品如此“借用”自家品牌,恐怕也很难接受。
一番检索发现,迄今仅有一个相关案例。
二、“罗莱家纺”诉“网易严选”不正当竞争案
该案中,被告“网易严选”对原告“罗莱”品牌存在与“必要商城”同样的使用方式,即被告在多种床上用品商品介绍中“用加粗字体突出强调‘罗莱制造商’内容,并且在宣传中着重描述:‘选择罗莱制造商工厂’……
原告诉称,“两被告未经许可擅自使用原告具有全国影响力的“罗莱”字号,主观上刻意攀附原告品牌知名度,客观上已造成相关消费者误认为两被告销售的商品与原告存在特定关联,与原告产品具有同等优质的品质工艺,是原告生产的系列产品”、“对商品的来源作引入误解的宣传,客观上已造成相关消费者混淆,抢占了“罗莱”品牌的潜在市场份额,构成不正当竞争行为。”
针对原告这一尖锐的指控,被告毫不示弱,辩称,“我们公司使用罗莱制造商的陈述是合理的描述性使用,主观上没有侵权的故意,客观上不会造成混淆,所以不构成原告诉称的使用他人企业字号的不正当竞争行为。我们的意图是对消费者介绍涉案商品的制造商代工履历,不存在希望去误导消费者,或者认为我们公司和罗莱公司存在着合作或者是其他特定关系。构成不正当竞争的使用应当是商业使用,核心目的是区分商品来源,但本案中不存在这样的情况,我们的标注是‘罗莱制造商’,只是在标注产品的实际生产者
虽然原、被告之间针尖对麦芒,但双方所援引的法律依据却都是同一条,即《反不正当竞争法》第6条——原告据此认为被告“擅自使用他人有一定影响的企业名称”,而被告同样据此认为自己的使用并没有“引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系”。
可以看出,在新的经营模式和竞争手段日新月异的互联网商业领域,当经营者之间发生纠纷时,很容易面临法律规定不够清楚甚至缺失的尴尬境地。在本案中,就出现了原、被告基于相同法条的前后两部分,对同样的行为就做出了截然相反的理解。

在这种法律规定不明的情况下,案件结果将完全取决于法院对相关法律做出倾向于哪一方解读,因此,原告作为自认为利益受损的一方,囿于法律依据的不充分,就应当侧重于援引法理和商业惯例,以此论证被告行为在实质上的不合理甚至不法,从而避其形式上不违法的抗辩,起码争取部分诉讼请求得到法院支持。
在审判实践中,面对一些有争议的商业行为,在法无明文禁止的情况下,法院向来倾向于包容的态度,不会贸然予以规制,就如该案判决书所言,“根据本案情形,在法无明文禁止的情况下,在综合考量平衡经营者利益、消费者利益及社会公众利益时,公权力应当保持谦抑性,给予新生事物一定时间的自我调整和优化期,应当给予创新一定的空间。
因此,该案中,法院综合《反不正当竞争法》的立法本意和被告行为,对第6条进行了审慎的语义解释——“被告网易严选公司的行为并不会导致一般人通常情况会产生的混淆或误解。若只要某行为存在使人混淆或误解之情形即认定为导致混淆的不正当竞争行为,则实属法律强人所难。
基于对被告行为的上述定性,法院对原告的赔偿主张,自然也没有支持,“商业机会虽然可以作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益,但本身并非一种法定权利,而且消费者购买产品或者服务是综合考量的结果,除品牌选择外,价格、质量、生产制造商等亦是相关因素,因此他人可以自由参与竞争来争夺市场机会。
三、风险仍存

虽然在“罗莱家纺”诉“网易严选”一案中,法院最终驳回了原告的诉讼请求,但也并不应当因此就认为被告的行为完全合法合理、类似的营销行为毫无法律风险。
从行为方式上看,在未经商标权利人许可的情况下,电商平台直接将他人商标、字号使用在同一种商品上,虽然依现行《商标法》、《反不正当竞争法》看,这些行为或许尚未达到支持权利人提起诉讼请求的程度,但也绝不意味这种行为不具有违法性。
从行为目的上看,平台方声称对他人商标、字号的使用属于“描述性使用”,意在向消费者客观介绍相关厂商的制造能力。作为商业常识,任何一家制造厂商都不可能仅为一家品牌代工,那为何电商平台却偏偏选取了一家最为知名、又以如此突出的方式来做说明呢?尤其是在同一制造厂商的同类产品,品质并不必然相同的情况下,与其说这是对厂商的“描述”,不如说是对自家产品暧昧的暗示。
在C2M电商模式并不成熟、亦尚未取得明显市场成功的情况下,司法对其表现出更多的是宽容,但其现有营销模式过于依赖对相关法律的倾向性解读,绝非长久之计。
当代社会,任何领域的商业成功与法律规制互为因果,因此,法律的规定不明绝非商业红利,而是巨大的经营隐患,切莫贪恋。

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崔鸿雁律师
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