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律师随笔

民商事诉讼律师三十六计(忌)
作者:邹高飞 律师  时间:2023年12月23日

民商事诉讼律师三十六计(忌)
----律师基本功修成秘籍
《三十六计》是中国古代三十六个兵法策略,语源于南北朝,成书于明清。它是根据我国古代军事思想和丰富的斗争经验总结而成的兵书,是中华民族悠久非物质文化遗产之一。笔者不才,借用了《三十六计》响亮的感召力,根据自己律师工作的实践撰写此文,以请诸君垂阅雅正。
    一、接待客户洽谈案件过程中
1、接待客户时未制作接待笔录,天马行空的进行接待咨询。
一个规范严谨的客户接待表或接待笔录是成功接待客户对接案件的前提,不仅能够体现自己的专业性,还能够对咨询对今后成案起到提醒与帮助作用。
2、接待客户时未分析清楚客户所陈述的法律事实涉及到的法律规范。
接待客户时要根据客户的陈述在自己的大脑中尽快的查询搜索该案件事实所适用的法律规定。
3、接待客户时,总是听客户陈述,而不提出问题,被客户的思路带着走。
客户咨询,是求助于我们律师,如果律师一味的听客户陈述,可能会被带偏方向。律师要把握住方向,适时提出问题,了解案件关键事实,有效的控制咨询场面。
4、不要轻易的打断客户的陈述。
在客户陈述的过程中,要尽可能的不要打断客户的倾诉。要设身处地的与客户共情,让客户知悉你是一个坚持公平正义的人。当然,对于一些无理取闹、胡搅蛮缠的客户,也不能惯着他们,该打断就打断,该制止就制止。
5、通过对客户的咨询,未搞清楚客户的真正需求。
通过咨询,未能确定客户的真正需求是不应该的。要通过咨询,了解客户的真正需求,是单一纯碎的咨询而已;还是准备委托,有委托意向;还是咨询这一方面的问题(比如公司法),实质上想解决的是那一方面的问题(比如离婚)。
6、涉及到案件委托报价时,随心所欲,没有章程。
律师对案件的报价,不能够天马行空、随心所欲。要有一个基本的规程,比如省市级别的司法局或发改委、物价局都会有一个基本的收费办法,例如《上海市律师服务收费管理办法》。在有相关法律法规规定的基础上,再与客户具体协商聘请律师费用的确切数额?同时还可以根据与委托人的友好程度,适当的给予友情价或者是亲情价。笔者是坚决反对是低于《上海市律师服务收费管理办法》收取律师服务费,你一次不按照规定的最低标准进行收费,就会有第二次,长此以往就成了廉价而不能提供优质服务的律师了。
7、咨询结束后,未给予客户相应的方案。
咨询结束后,应当给予客户相应的建议或解决方案,并留底备查。
8、咨询结束后,未对客户进行回访。
咨询结束后一段时间,应对客户咨询的问题进行回访,以示对客户的重视,这样无形中会增加客户对律师的好感。
9、忌咨询接案过程中,对客户承诺保证案件结果
为了能够拿下客户,对客户不切实际的想法曲意逢迎,拍胸脯打保证,承诺案件结果。殊不知接案一时爽,案件结果一旦达不到预期目标,就会陷入无休止的纷争。并且承诺保证案件结果是违反律师法和律师职业道德以及律师执业行为规范的。对客户承诺保证案件结果的律师基本上都是律师界的害群之马。
10、与客户签订聘请律师合同时未将关键条款约定清楚
与客户签订聘请合同时一定要将代理事项、代理费用、代理期限、代理费用的支付条件和客户在委托后自行调解、和解等情况下是否收费要约定清楚。
    二、成案后至诉讼立案前
“现实生活中,很少有哪个案子是在法庭上胜出的。案件的成败在于事前准备。”著名律师、教授艾伦·德肖维茨曾经这样说过。“房地产界的一个经典名言是,决定房地产价值的,第一是地段,第二是地段,第三还是地段。”套用以上两家至理名言,我觉得,要做好民商事诉讼,第一是准备,第二是准备,第三还是准备。‘准备’,是指开庭前所作的所有准备,包括收集事实、准备证据、制定诉讼策略、撰写文书等主要内容,是个案、具体的准备过程。”
11、在拟写诉状前未与委托人充分沟通,未充分了解案件的前因后果、纠纷相对方的要求和动态、本方的想法和诉求。
12、未全面收集调查核实案件相关的全部证据。
证据是诉讼之王,民间谚语“打官司就是打证据!”委托人所有的陈述都不如书证、物证等证据来得直接,况且委托人的陈述毕竟是带有一定的主观感情因素。证据中“书证”、“物证”、“鉴定结论”、“勘验笔录”占有非常重要的地位,其他证据一般情况下需要结合上述证据才能发挥更好的作用。“当事人陈述”、“证人证言”在民事诉讼中的效力最低,谁会说自己的不是,证人和谁关系好就会帮谁说话。
收集证据要全面,若有事发现场的,律师要到现场进行调查核实,要充分的了解案件实际情况。将案件涉及到的民诉法所规定的证据全部进行提取,然后进行相应的筛选取用。
13、根据委托人的要求编造当事人陈述和证人证言。
要明确告知委托人,根据案件事实进行实事求是的陈述,更不能为了胜诉而按照当事人的意思编造证人证言。目前的法官基本上都是审理某一专业方面的行家里手,他们经手的案件和当事人数不胜数,不要考验法官的智商和情商。这样可能会涉嫌虚假诉讼或伪造证据等不法罪名。
14、未制作证据清单或者证据目录。
在全面收集证据的基础上,开始制作证据清单初稿,对于证明同一事实的数个证据,可以合并一组,如此既能紧凑连贯,又能形成体系。同时应以法律要件分类为基础,围绕争议焦点并结合案件类型,或以同一要件事实,或以同一争议焦点,或以同一诉讼请求等分组罗列证据,以达到证据组织逻辑清晰、层次分明、内容完整的效果。
编好页码、条理清晰、逻辑严密的证据清单是给法官看的,让法官一看就能够对案件的诉讼请求、案件事实有一个清晰的认识,就能够打动法官。有的人不愿意制作证据清单甚至于搞证据突袭,自认为很聪明,其实在法官和书记员的印象中已经掉价了。并且也不符合民诉法和证据规则的规定。
15、未根据案件事实及证据资料进行请求权的检索。
在案件事实进行调查核实的基础上,在制定好证据清单的情况下,要根据案件事实进行诉讼请求及请求权和案由的检索,通过诉讼请求及请求权和案由的检索,找到法律条文,并分解法律条文的构成。再根据法律条文衡量评估案件事实及证据资料的是否充分优劣,去掉不利的证据,保留对案件有利的证据。
16、未进行相关类案检索
在进行上述工作的同时,可以进行相关类案的检索,为案件的诉讼请求甚至于案件法律适用、案件的裁决结果提供类案的支持。
17、未进行选择诉讼路径、制定诉讼策略的规划。
诉讼路径,是作为原告时从宏观上对诉讼活动的方向性规划,比如,到底是打违约损害赔偿、还是打人身侵权损害赔偿?案由上是打侵权责任纠纷、还是提供劳务者致人损害纠纷;同时,还关联到被告和第三人的选择、诉讼请求的确认等问题。
诉讼策略,是诉讼路径确定后、案件推进时所涉及的方案、方法等具体安排,比如,当直接诉讼时机不成熟时提前进行铺垫,包括发送通知函或获取对方对某一事实的明确表态;需要呈现给法官的具体案件事实以及证据是什么,需要隐蔽的事实和证据是什么?是否需要采取保全措施、对何种财产或行为采取保全措施?等等。
诉讼路径和诉讼策略也同样适用于被告。在确定诉讼路径和诉讼策略的过程中,必须征得委托人的同意。
18、民事诉状或者答辩状长篇大论、洋洋洒洒好几页
民事起诉状的作用是引起诉讼,提起立案而使用的,故不建议书写的很详细具体,建议一页为宜,案件疑难复杂的也不要超过三页,牢记言多必失的道理。诉状之后的证据目录和证据才是关键。
作为被告,不建议提交书面答辩状,可以拟写好书面答辩提纲,在开庭时当庭予以陈述。若是委托人或是案情需要,可以针对反驳原告的诉讼请求拟写简短的答辩状,连同案件委托手续线上上传或邮寄给法官。
19、诉状、答辩状定稿后未让委托人签字盖章
司法实践中,有代理人未让委托人在诉状、答辩状签字而代委托人签字被处罚的案例发生。在签署委托书中,可以提前获得授权代签法律文书。在诉状、证据清单、答辩状定稿后,最好是请当事人来事务所当面签署。当面签署有困难的,可以将诉状、答辩状等文档通过微信、邮箱、快递等传送给委托人,并告知委托人要亲笔签字,然后通过快递邮寄给律师,同时工作留痕。
20、切忌不要保留委托人证据原件。
一定不要帮委托人保留证据原件,让委托人带着证据原件一起出庭。实在不行,要做好记录,并且开庭后及时交还,同时做好交接记录。
    三、诉讼立案进行时
21、诉状及送达回证上未留有代理人手机号码等联系方式
诉讼立案,可以通过线上线下邮寄进行立案。立案时,不要在诉状或者送达回证上写上委托人的手机号码和联系方式,委托人不是专业律师,对电话、短信关注度和律师不同,会耽误诉讼程序的正常进程,甚至于会因为忘记缴纳诉讼费而做撤销立案处理,也会因为和法院无法正常沟通而耽误诉讼。正常做法,留下经办律师的手机号码等联系方式。
也会有奇葩的委托人,一定要向法院留自己的联系方式。对这样的委托人更要做好防范,更要小心翼翼的依法依规办理案件。
22、未与委托人沟通诉讼相对方的联系方式。
与委托人充分沟通,提供准确的诉讼相对方的住址、手机号码等联系方式,写在诉状或者相关的立案信息上。这一点,劳动仲裁和商事仲裁是确定需要的,否则会导致向对方送达时间的漫长甚至于要公告送达。
23、未提醒委托人做好诉前或诉中的保全工作。
能够有机会冻结诉讼相对方的银行账号、查封不动产的,一定要和委托人协商,竭尽全力说服委托人进行保全工作。
24、收到诉讼费用缴纳信息及时提醒委托人缴纳并且保存好沟通信息。
    四、开庭前事宜
25、未准确告知委托人开庭时间地点
律师收到传票或者开庭的短信通知,要第一时间告知委托人,并保存好告知记录。告知委托人准确的开庭时间地点,特别是存在派出法庭和两个法院合并的情况下,要重点说明一下,并提示委托书注意传票、开庭通知上的信息,防止委托人走错地方耽误。
26、未通知委托人开庭时携带身份证及证据原件到庭。
委托人有可能一辈子只打一场官司,对进入法院的程序不明了,这是可以理解的。作为律师要通知委托人进入法院要带上身份证和证据原件。即使是经常出入法庭的商务人士,作为律师也要在开庭前几天提醒委托人携带身份证及证据原件到庭。
27、未对委托人进行庭审程序的简要沟通
开庭前,要和委托人进行简要沟通,告知委托人进入法院的程序和开庭的庭审程序,让委托人对庭审程序有个大概的了解,到时候不会手忙脚乱。同时也显示出律师的专业和贴心。
28、未对委托人进行庭审指导
开庭前对委托人进行庭审指导,主要是依据案件事实和手上现有的证据,指导当事人如何配合代理人陈述案件的客观情况,哪些陈述可以讲,哪些陈述不可以讲。什么时候由代理人讲,什么时候由委托人讲。做到话不多而且能够讲到位。同时根据案件情况需要,决定委托人是否参与庭审。
29、未对案件事实、法律适用再次进行全盘研究分析
开庭前,一定要再次对案件所涉及的客观事实、法律适用问题再次进行全盘的研究,发现问题及时和委托人沟通,并做好应对策略。
30、未预测诉讼相对方反驳的观点和提供的反证
开庭前,可以根据以往的办案经验,对对方反驳的观点和提供的反证进行预测,并制定相应的回应方案。
31、未拟定发问提纲和辩论提纲
吃透案件事实、法律适用问题,和委托人密切配合,拟定庭审时向对方的发问提纲(非必要不发问,以免将自己这一方套进去),拟好辩论提纲,以便于庭审辩论使用。
32、未能预测法官及诉讼相对方的提问问题
在庭审中,法官基本上会向原被告等诉讼参与人问一些问题,在开庭前,律师要根据案件情况,预测一下法官会询问的问题,并做好回复的预案。诉讼相对方也会问一些问题,也要帮委托人想一下对方怎么问,我方怎么回答。
33、未能根据案件事实预测法官可能归纳的案件焦点。
律师应当根据自己掌握的案件事实与诉讼请求以及相关的法律规范,初步预测一下法官可能归纳的争议焦点,并按照争议焦点拟写辩论提纲。
    五、庭审进行时
34、未提前到达庭审现场
提前到达庭审现场,留有充足的准备时间,是专业律师必须要做到的。庭审表现如何在其次,若作为原告,迟到30分钟到庭,可能会被作为自行撤诉处理;作为被告,迟到30分钟到庭,可能会被缺席审判,即使开庭后到了法庭也可能不被允许进入法庭。
35、未着职业装参加庭审
着正装能让法官一眼看出谁是律师,谁是当事人。穿职业装,能够不怒自威,能够体现出尊重法官、尊重法庭,能够让自己充满自信。
36、开庭时语速太快或太慢,不能清晰表达自己的观点。
开庭时语速太快或太慢,不方便书记员记录。要平缓平和的陈述,给予书记员记录的充分时间。
37、庭审中只是顾着自己念起诉书、答辩状,未做好庭审观察。
庭审中不仅要关注自己手中的资料,根据手中的提纲进行举证质证和法庭辩论,同时更要时不时的观察法官、对方当事人及代理人的表情。通过他们一举一动,通过他们的肢体语言透析他们的内心想法。
38、庭审中盛气凌人,不尊重法官、书记员和对方。
记得上海市律师协会前副会长王嵘律师课件上说过“和公权力进行交流,要敬重三分,同时也要做到不卑不亢,适当的卑是正常的,毕竟法官是有司法权威象征的。只要你尊重法庭和法官,他们会感觉到的,反之你不尊重他们,他们也能够感觉到。”尊重法官、尊重书记员、尊重对方及其律师,其实就是对自己的尊重,同时做到不卑不亢。
39、开庭时唯唯诺诺,声音轻的像文字叫,没有霸气。
庭审中要有自己的主见,虽然尊重法官,但是不能唯唯诺诺,要据理力争。法庭陈述时声音要洪亮有力,带有几分霸气和帅气。对于侵犯自己与当事人合法权益的人,可适当退一步,以退为进,诱使他们骄傲猖狂犯错误。等到了退无可退之时,一定要抓住对方的致命失误,反戈一击,力求一招毙命、一剑封喉。
40、法庭调查阶段不讲案件事实,而空洞的谈论法律。
法庭调查,主要是围绕案件事实进行的,在这一阶段,要根据案件事实做好举证和质证工作。主要围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证,并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。根据证据适当的进行辩论是可以的,但是不要在法庭调查阶段演变成了法庭辩论。
41、在法庭辩论阶段不谈论法律适用,而实事求是的讲案件事实。
法庭辩论应当是围绕着法官归纳的争议焦点抑或是经过双方代理人修正的争议焦点进行。略谈案件事实,详谈法律适用,在法庭辩论中还要与己方的诉讼请求或者抗辩理由相呼应。针对对方在法庭调查中提到的相关意见进行反驳。辩论及庭审发言应总结提炼、简洁表达、突出重点切记长篇累牍的引用法律条文和法律理论,这样法官、书记员会鄙视你。其实我认为法庭辩论只是对已有证据的锦上添花,不必过于迂腐。将证据所引申的观点说清楚即可。
42、庭审中与对方争吵而不是辩论。
庭审中,要和委托人竭力控制住己方的情绪,尽可能的不要与对方争吵,更不能口出脏言。可以通过辩论,可以文绉绉的点拨,可以不吐脏字而做到同样驳斥贬低对方的效果。
43、庭审中,尽可能的让当事人参与庭审过程。
当事人对自己的案件事实是最清楚最熟悉,无论律师和当事人庭前怎么样交流,都有可能出现法官询问问题,律师不清楚的地方。请当事人参与庭审,坐在代理律师的申报,可以充分的回复法官的问题和疑问,也可以及时制止委托人过多言论。事实胜于雄辩,假的事实法官一般情况下也能够看出来。所以没有必要藏着掖着。这样也能够方便诉讼程序的顺利进行。若当事人未参加庭审的案件,让当事人手机在庭审时保持开机状态,对律师也不清楚法官询问的问题,可以当庭或者庭后当事人询问并向及时和法官回复。
44、庭审中,不要将对方逼进死角,要斯文有度,学会保护自己。
在离婚案件庭审中,不要和己方异性委托人过于亲密,要适当的保持一定距离。在庭审中,一定要让对方看到律师代理人是依照法律规定去办案,而不是伙同委托人逼迫对方。在对方当事人可能有道理有但是因为不懂法律而处于极为被动无助可怜的时候,一定要表现出同情。避免激化矛盾,保护自己才能有能力保护委托人。
    六、庭审后至判决前
45、未按照法官在庭审中明确要求并指定期限提供的材料或者未将需要与当事人核实的情况反馈给法官。
46、未根据法庭举证质证情况对对方提供的证据及时提供反驳证据。
47、未对庭审情况进行复盘,未能查找验证己方与对方在证据方面和法律方面的优劣势。
48、未对法官在庭审中的问询、表情、动作进行细致思索,未能体会理解法官在这些语言与动作中所蕴含的深意。
法官在和当事人、代理人庭上庭下的谈话都具有目的性,他们更没有闲空和我们闲聊,要弄清楚法官交流沟通的意义。特别是法官重复的问话更是话里有话。
49、未在庭审后根据庭审复盘向法庭提供书面的代理意见和类案案例。
非常简单的案件,可以不写代理词。稍微复杂一些的案件,建议还是写好代理词和检索到的类案一并提交给法官。代理词也切忌空洞的说教和法律理论的阐述,根据争议焦点,写明案件事实和法律适用即可,力求简洁明了、词语精炼。
    七、收到判决书裁定书后
50、切忌收到判决书裁定书未研究立马发送给委托人。
无论胜诉判决书还是败诉判决书,代理律师收到后第一件事不是马上转发给当事人,而是对判决书进行初步研究,并确定判决的利弊后再发送给当事人。
51、将判决书裁定书发送邮寄给委托人后未提出下一步方案。
将判决书裁定书发送邮寄给委托人的同时,未向委托人讲清楚判决书的正确错误之处,未提出与判决书裁定书相对应的方案和下一步如何行动的建议。
52、未明确告知委托人对判决书裁定书的上诉期限。
判决书裁定书虽然都会注明上诉期限,但是当事人并非法律专业人士。故律师在向委托人送达判决书裁定书的同时,一定要告知明确的上诉期限,并保留好相关记录。
53、未在上诉期内的最后几天和委托人沟通。
无论当事人如何决定,都要在上诉期内的最后三日再次提醒当事人,不要忘记了上诉期。
    八、提升律师技能、经验的小贴士
54、平时要学习练习复习以请求权为基础寻找法律事实和法律条文。
55、重视司法三段论,“大前提+小群体=结论”虽然不完美,但是很实用。
56、一定要重视证据,证据在任何时候都是诉讼之王,再朴实的证据,也比动听的语言华丽的辞藻有利有力重要的多。
57、一定要不断地理论学习和技能学习,多多参加律师协会组织的课程培训和线上的课程学习,通过法院的自媒体文章学习,通过学者及律师的专著学习,通过社会力量举办的培训班学习,增强自己的能力提高自己的业务水平。站在前辈高手的肩膀上,壮大自己,否则就成了闭门造车之徒。
58、一定要有相应的法律法规和案例库的检索工具。比如企查查、天眼查、国家企业信息信用信息系统、国家法律法规网、法信、北大法宝、威科先行、元典智库、裁判文书网、无讼案例库、全国人大官网、最高人民法院官网、最高人民检察院官网、巨潮资讯、全国人大的立法解释、最高人民法院关于法律法规司法解释的理解和适用、正义网、中国知网、全国图书馆参考咨询联盟、百度的深层次检索技能。
59、一定要尊重尊敬法官、书记员,不是万般无奈情况下不要和他们争执,更不要给他们普法。可以谦虚的交流。
60、一定要适度尊重对方当事人,无原则性问题,不要和对方当事人争吵,学会保护好自己。
61、更不能单独接触对方当事人,做一些违规的事情。要牢记,纸是包不住火的,何况对方当事人注定不会很可靠。
62、对案件要学会使用思维导图来进行展示,无论是分析案情、还是提供代理意见,如果能够使用思维导图,能够起到事半功倍的效果。
63、对重大疑难复制的案件应提交事务所集体讨论,寻求资深律师、资深专家的意见。汲取资深律师、专家的建议,完善自己对案件的分析和判断。
64、一定要妥善处理好与委托人的关系,依法依规去办理和委托人的工作,工作要留痕。牢记律师界不成文的谚语,“当事人dangshishiren”。
65、案件没有好的结果前,一定不要接受委托人的馈赠和宴请。
66、牢记为委托人代理事务的基本关系是,收人费用,依法规定维护委托人的合法权益。一定要牢记,工作过程再多么的卖力,都没有达到委托人希望的结果好(案件不胜诉过程再完美都是白瞎)。在接案前后,都要告知案件可能发生的几种结果,更不要对案件做出任何承诺,只提分析性意见,然后竭尽全力去工作。
67、律师执业前和执业过程中,一定要坚持不懈的学习《律师法》、《律师执业管理办法》、《律师执业行为规范》、《律师服务收费管理办法》、《关于进一步规范律师服务收费的意见》等法律法规的规定,学习司法局、律师协会发布的警戒案例,做一个遵纪守法的合格律师。