律师随笔
协商处刑制度研究
作者：蒋艳超 律师 时间：2012年04月19日
【摘要】如今，法律理论界对诉辩交易制度和刑事和解制度的讨论颇为热烈，在我国实行这些制度是大势所趋，笔者试图通过此文探讨如何使其更加科学化、规范化、系统化和制度化。协商处刑制度，以被害人为核心，并在被害人意志主导下实现“宽宥和合”的人本诉求，全面贯彻，并具体化、可操作化“宽严相济刑事政策”，为“恢复性司法、意思自治、以人为本”引入刑事诉讼另辟一蹊径。其兼顾被害人、加害人和国家的意志，一改刑事和解制度适用范围狭窄和诉辩交易边缘化被害人刑事诉讼主体地位的状况，最大限度减少刑事处罚客观上造成的二次伤害：经济刑，剥夺犯罪人的生产资料;自由刑，限制人的创造性、积极性和主观能动性;生命刑，彻底消灭人的生产要素作用。
一、协商处刑制度概说
协商处刑制度的定义：在被害人(或公共利益代表机关)、加害人和司法机关?的多方协商下，就最大限度补偿受损权益和从宽处罚加害人达成协商合约，充分体现当事人意愿和国家意志相互协调的处刑制度。
这一制度以恢复性司法为理论基础，结合民事调解、合同自治及诉辩交易、刑事和解制度的优点，将刑事报应主义有力地过度到恢复主义，减少对抗，减少社会的二次损害。在刑事诉讼程序中，强调犯罪人和被害人直接对话，对犯罪人和受害人的心理给予同等关注，将“以和为贵、以德报怨”的和合思想贯穿其中。其价值取向与我国构建社会主义和谐社会的治国理政目标高度一致，与我国现今推行的宽严相济的刑事政策相符。该制度包括双方协商、三方协商、重新协商和协商监督四个方面，即刑事案件加害人、被害人、公诉机关就如何补偿被害人和处罚加害人相互进行协商，并由司法机关进行监督(具体内容见“协商处刑制度设计”)。
该制度的功能与定罪无关，只限于量刑。因为罪名是客观事实与刑法事实的高度吻合，是不以主观意志为转移的，对全民行为的统一标准和规范，不因协商而改变，否则将废弛刑法。而量刑幅度适当与否的标准各异，其中，被害人满意是首要标准，国家认可是重要标准，加害人满意是不可忽视的标准。所以，以三者满意为目标进行协商量刑具有必要的基础和可能性。
二、协商处刑制度设计
协商处刑程序的启动。启动该程序，必须满足三个实质条件：一是加害人主动认罪，或其虽未主动认罪，但经其他任何一方提议启动该程序后即主动认罪;二是加害人诚实交代其所知的与所认之罪相关的所有不利自己的情况;三是被害人同意对加害人从宽(从轻、减轻或免除)处刑。
刑事案件自审查起诉阶段开始，人民检察院、法院、被害人(或公共利益代表机关)、加害人及双方诉讼代理人均可启动协商处刑程序。其中，自诉案件及亲属相犯案件(以下简称“当事人主导案件”)，不需征得司法机关的同意或许可，一旦被害人与加害人达成协商合约，经司法机关审查合约的形成无威胁、压迫和欺诈等情形，确属双方的真实意思表示，则司法机关应予确认其效力，并由国家强制力保障其履行和实施，不受第三方干涉和改变。其他案件(以下称“司法机关主导案件”)，启动该程序，必须经各方一致同意，并进行多方协商达成体现各方意志妥协和统一的合约。
完整的协商处刑制度，应当包括：
(一)、双方协商制度，即被害人(或公共利益代表机关)与犯罪人协商制度
现行制度内，刑事案件进入诉讼程序后，自诉案件的双方当事人直接对话、协商有较大可能，但其他案件的当事人只有在审判阶段才能接触，故存在巨大的制度障碍。当事人主导协商的案件，司法机关应当给予被害人(或公共利益代表机关)与犯罪人协商、对话的程序保障。在审查起诉或审判阶段，当事人一方或双方向司法机关提出协商申请，司法机关批准申请时不得以申请人提供所欲协商的实质内容为条件。司法机关给予当事人协商的时间、地点应当明确、具体、合理。当事人达成协商合约的，应当将合约提交司法机关，或申请司法机关制作笔录后签名、捺印。司法机关应当就合约的自愿性分别向当事人进行单方调查，经召集双方核实后，确认合约效力。
(二)、三方协商制度
司法机关主导协商的案件，当事人提出协商申请的，申请人应当提供己方所欲协商的实质内容和条件。司法机关认为该申请不违背国家意志的，将该申请转交、转达另一方当事人。另一方当事人可在该申请上表示同意，也可另行提出己方的协商条件，提交司法机关审查后转回申请人。此种情形下，司法机应当安排双方当事人进行协商的时间、地点。协商对话时，当事人双方和司法机关都应参与，就不同的协商意见和条件进行三方协商后达成协商合约。协商无果的，转入公诉、审判程序。
(三)、重新协商制度
公诉机关参与协商达成协商合约的，应当报上级公诉机关备案，同时将卷宗移送审判机关，由其对三方的协商程序和合约内容进行审查，必要时，召集三方进行庭审核实。有两种处理：
1、审判机关认为三方合约合法、自愿、具有可执行性的，予以确认，合约即具有法律效力。
2、审判机关认为三方协商程序违法或合约非出于自愿，则应重新组织协商。如果认为对加害人的从宽处刑明显畸轻，不足以令其改过自新的，审判机关应当提出量刑幅度供三方重新选择。重新协商无果的，转入审判程序，定罪量刑。
(四)、协商监督制度
以协商处刑处理的案件，应当受到严格的监督。从我国现行的监督体系来看，可针对不同情况采取以下监督方式：
1、公诉机关违背受害人意愿，进行，或不进行协商，或降低协商条件与加害人协商的，在提起公诉阶段，受害人可以向公诉机关的上级机关提出“反对申明”，由上级机关发出具体明确的“纠正通知”，该公诉机关应当即纠正。如果上级机关未发出“纠正通知”，受害人有权拒绝在协商笔录上签字。未经受害人签字认可的协商笔录一律无效，按普通程序公诉、审理和判决。
2、公诉机关主导协商的案件在公诉阶段未达成协商合约的，在审判阶段，受害人和加害人均可向法庭提出协商申请，法庭也可征询当事人的意见后主持协商。当事人达成合约的，审判机关不对合约内容作实质性审查，应当将该合约移送公诉机关，并函询其协商意愿。公诉机关应当及时以书面方式答复是否决定加入协商。决定加入协商的，同时提出协商条件，进入三方协商程序;决定不加入协商的，转入审判程序。
3、协商处刑事后监督程序。
(1)、加害人不履行义务的处理。加害人在协商程序中允诺的己方义务，应推定其具有客观履行相应义务的能力和条件，若非不可抗力导致其客观上履行不能，其不履行合约义务，说明并未真诚悔悟，甚至是基于邪恶动机进行协商。为防止加害人利用协商合约他方的善良意愿，必须对其不履行义务的行为给予强烈否定和制裁，方法有二：一是有限度恢复执行刑罚。在协商程序中，协商各方必须对加害人不履行义务时的处理达成合约，最有效的方法是约定一个具体限度的刑罚(如自由刑几年、罚金多少和没收财产多少，可单罚或并罚)，一旦加害人不履行义务，就依此条款恢复执行。其应当作为合约的必备条款;二是在现行强制执行程序范围内通过制度衔接，给予受害人救济。具体操作，不作赘述。前述两个方法应当并行采用。
(2)反悔合约的处理。合约各方反悔合约应当只有一个理由：合约非出于己方自愿。合法有效的反悔必须由一方、双方、或多方提出合约申诉，由上级司法机关 [②]裁决。在公诉阶段达成的双方合约由该公诉机关或其上级机关裁决;在审判阶段达成的双方合约由该审判机关或其上级机关裁决;三方协商达成的合约，由原审判机关或其上级机关裁决。
协商处刑制度设计，可以借鉴台湾《法院办理刑事诉讼协商程序案件应行注意事项》的优良之处。
三、协商处刑制度在我国的渊源
在刑事诉讼中，我国已经有将调解引入公法的先例，也即协商处刑制度的渊源。检察官建议法庭适用简易程序审理刑事案件，此为我国公诉机关与审判机关进行程序协商之肇始。我国《刑事诉讼法》第一百七十四条规定：人民法院对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的……可以适用简易程序，由审判员一人独任审判;该法第一百七十二条和最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第二条规定了法官调解制度和酌定不起诉制度;第八十二条第二款规定给予了被害人的当事人的地位;《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定了予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等轻罪不起诉后的替代处分措施;被害人是自诉人，除第三类自诉案件外，其享有完全的当事人的地位，有权决定是否起诉、撤诉、与被告人自行和解。
刑事和解方面。现有的法律制度之内，我国司法机关已经开始的刑事和解实践，尽管模式和标准不一、形式各异，但都体现了刑事和解的内涵，也起到了积极作用。目前，刑事和解在轻伤害、过失犯罪以及轻型财产犯罪、未成年人轻微犯罪中经常被运用。通过刑事和解取得了一定的法律效果和社会效果。从2005年10月10日开始，北京市朝阳区人民法院在全国率先将庭外和解制度应用于刑事案件领域，刑事自诉案件和刑事附带民事案件的当事人，可以自主选择是否以法官庭前调解、特邀调解员调解或律师协调和解方式解决纠纷。一些地方也出台了相关的规定，使得刑事和解朝着规范化迈进，例如：上海市公安局、检察院、高级法院和司法局共同签发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》;湖南省人民检察院出台了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》。
诉辩交易方面，2002年4月11日，在牡丹江市铁路运输法院刑事审判庭开庭审结的王某与孟某故意伤害已开中国诉辩交易之先河。
四、协商处刑制度的原理，及其与诉辩交易、刑事和解的关系
受损权益极难恢复，受损社会关系是可以修复的;尊重和照顾被害人从宽处理加害人的善良意愿，并及时回应和实现被害人的基本诉求;通过被害人与加害人的交流，在被害人及国家的宽宥下，使加害人能够深刻体会自己行为的严重后果，从而促使其真诚地认错、悔悟，并加大对其利益的保护，促成其回归社会，充分发挥人的生产要素作用。
在这一制度下，任何犯罪的处理都必须在被害人(或公共利益代表机关)、加害人、司法机关三个主体的主导下进行，这一特点与“诉辩交易”制度有重大区别。协商处刑必须改变诉辩交易无视被害人意志的弊端：有私权被害人时，被害人无需司法机关代为交易(但司法机关代表国家意志对加害人的犯罪行为进行否定评价也是必须的);没有私权被害人时，司法机关也不可代表国家与加害人进行交易，因为公权在一个国家是被划分成若干种类的，都有相应负责行使的国家机关，无视这些机关的存在，司法机关有揽夺权力之嫌，相应机关有失职缺位之嫌。以下实践可供借鉴：“在法国，税收征管部门、海关管理部门、林木水道管理部门可以与犯罪人进行和解。涉及民用航空的某些特定的轻罪、经济犯罪案件以及在因违反交通管理之违警罪必须处以罚金等场合，公共权力机关与犯罪人之间的交易甚至可以使公诉权消灭。”
协商处刑制度包括诉辩交易、刑事和解的部分因素，但与二者并不同一，并且有本质区别。诉辩交易仅限于加害人和司法机关之间，其最大的缺陷是：不由被害人扮演主要角色。该制度几乎不考虑：公诉机关和加害人提出的“交易条件”是否征询了被害人的意愿?被害人是否赞同?其仍然没有改变国家意志和公共权力的绝对主导地位，没有体现协商处刑制度的第一位目标：被害人意志主导下的宽宥和合。刑事和解制度最大的缺陷是：不当弱化刑事诉讼中的国家意志。由于刑事和解可以“简化证据、简化庭审、降低司法难度和错案风险”，在利益的驱使下，司法机关往往乐于此道，重促成和解，轻罪行审查，不当弱化国家意志。笔者既不赞同司法机关包揽诉辩交易(理由如前)，也不赞同刑事和解以方便司法为目的，因为追求方便司法会衍生出诸如怠于司法、暗箱操作等不良后果，所以其只能作为“被害人主导下的宽宥和合”的附属功能而存在。
五、协商处刑制度的适用范围
我国目前的刑事和解仅限于自诉案件和刑附民案件，理论通说也仅限于“轻罪”。笔者认为，我国《刑事诉讼法》对于“轻罪”适用特殊诉讼程序的规定似有“先入为主，未审先判”之嫌(因为“轻罪”和“重罪”定性是以“有罪”为前提的，未经判决，即认定了罪质的轻重)，协商处刑制度的适用范围不可采用存在“有罪推定”缺陷的方法来划定。凡未成年人所犯之罪、亲属相犯之罪和非累犯所犯之罪皆可适用协商处刑制度。原因是：未成年人犯罪，改造挽救可能性较大;亲属犯罪，被害人与加害人的关系最需要弥合、也最可能弥合;非累犯犯罪，重新犯罪的人身危险性较小，对其宽刑以待的感召作用较累犯强。
对加害人处以的刑种和从宽幅度，当事人主导协商的案件，应不受限制。而司法机关主导协商的案件，应当规定一定的刑种和从宽幅度，协商条件和达成的合约不得突破其限制。
六、协商处刑制度的弊端及防范
1、协商处刑的存在减轻了刑罚的威慑力，消弱了教育和预防功能，因此会纵容犯罪行为的滋长。但是，我们应当看到，犯罪本身是一种社会现象，其存在的背后往往都有复杂的社会背景。消除犯罪的根本方法是消除滋生犯罪的社会背景。刑罚的存在往往只能起到有限的震慑作用。在此举一个简单的例子：我国《刑法》所规定的对贪污、贿赂等犯罪的惩罚不可谓不严厉，但是近年来国家机关工作人员的腐败现象却有不断滋长的势头。这种现象的存在和不断扩大，已经迫使我们开始在刑罚之外，从体制本身去寻找医治腐败的良方，即“从源头上寻找腐败的原因，从源头上抑制腐败的滋长。”
2、对加害人处刑不公，穷者严，富者宽。富者以物质赔偿受害人的能力强，容易获得受害人的原谅，而穷者以物质赔偿受害人的能力较弱，获得受害人原谅的可能性较富者低。这一弊端可以通过制度设计来解决。协商处刑时，经济能力较弱的加害人应当给予被害人的经济补偿，可以分期履行，也可以由国家垫付，再由加害人在服刑期间及期满后通过劳动偿还国家。如此，可排除加害人经济能力差异因素，并公平地兼顾到被害人精神损害的康复和物质损失的补偿。
七、协商处刑制度存在的正当性理由
从价值衡量来看，国家公诉存在以下弊端，只有通过协商处刑制度方可减少：
1、加剧社会关系损害，与恢复性司法的价值追求相左。在刑事司法实务中，经常有刑事被害人请求司法机关对犯罪人从轻、减轻或免除刑事处罚，但凡所涉之罪系重罪，往往不被司法机关纳入“从宽酌定情节”的范围予以考虑和支持。原因是：我国的刑事司法制度建立在“由国家司法机关代表国家意志对犯罪行为行使追诉权、量刑权和处刑权”的理论基础上，在“国家意志说”的统领下，被害人的意愿和意见不能左右和改变国家意志对犯罪人进行刑事处罚。自刑事公诉制度出现伊始，其为消除同态复仇起到了不可替代的作用，但也抑制了人们通过“以人为善，以和为贵，以德抱怨，宽以待人”的善良心地修复受损社会关系功能的发挥。
2、无视被害人善良诉求，极端对立公法与私法。刑事犯罪侵害直接客体后，权利人要求怎样处罚犯罪人，是刑事处罚必须满足的第一位次诉求。当然，如果其要求高于国家意志，则应受到必要限制，应受到“罪责刑相适应原则”的限制。相反，如果其要求低于国家意志，则无必要过度限制。国家公诉显然注重前者而没有照顾后者，公法独裁完全消灭必要的私法自治。
3、消耗司法资源，疲于追诉犯罪。刑罚本身对于恢复被犯罪所破坏的社会关系的作用是有限的，对于消灭犯罪现象的作用也是有限的。有限的司法资源相对于大量的犯罪行为而言永远都是有限的。况且，国家投入的司法资源再多，也无法满足追诉犯罪的实际需要，因为相对于某一犯罪的个人，或者某一犯罪行为，国家投入相应的司法资源往往要达数倍甚至数十倍。即使再富裕的政府，如美国政府，也无法承受如此巨量的司法资源消耗。
4、加剧社会内耗，延缓社会生产力提高。社会矛盾消耗社会生产力、阻碍生产要素功能的发挥，减损物的效用，削弱“人”的功能。刑罚是解决社会矛盾的利器，其通过预防潜在犯罪发生而发挥积极作用，但其对现实犯罪进行制裁的同时却产生了消极作用：经济刑，剥夺犯罪人的生产资料;自由刑，限制人的创造性、积极性和主观能动性;生命刑，彻底消灭人的生产要素作用。在刑事领域，无论我们对犯罪人科以何种程度的刑罚，被犯罪行为所侵犯的利益——生命、财产、公众利益往往是无法恢复的。客观上的第一次伤害已经造成，并且无法恢复，刑事处罚又造成客观上的第二次伤害。尽管国家公诉披上了文明的外衣，其仍然是以国家之名行“替代复仇、报应罪过和以暴制暴”之实。古今中外，轻重刑典之争论，宽严相济之主张，吵嚷嚷、闹呼呼，根本原因是：刑罚发挥积极作用的同时，是否也应当减少消极作用?“缇萦女令汉武帝除肉刑”即发端于此。社会转型、矛盾多发时期，社会内耗已然严重，倘若依然抱着“国家追究，有罪必罚”的宗旨对待犯罪和犯罪人，势必加剧内耗，延缓社会生产力的提高。
如今，法律理论界对建立诉辩交易制度和刑事和解制度意义的讨论甚为激烈，在我国实行这些制度已经是大势所趋，当前我们应当考虑如何使其更加科学化、规范化、系统化和制度化。前述对于协商处刑制度存在的正当性论断虽显多余，但笔者旨在以更充足的理由唤取法律职业同仁的共识。
一、协商处刑制度概说
协商处刑制度的定义：在被害人(或公共利益代表机关)、加害人和司法机关?的多方协商下，就最大限度补偿受损权益和从宽处罚加害人达成协商合约，充分体现当事人意愿和国家意志相互协调的处刑制度。
这一制度以恢复性司法为理论基础，结合民事调解、合同自治及诉辩交易、刑事和解制度的优点，将刑事报应主义有力地过度到恢复主义，减少对抗，减少社会的二次损害。在刑事诉讼程序中，强调犯罪人和被害人直接对话，对犯罪人和受害人的心理给予同等关注，将“以和为贵、以德报怨”的和合思想贯穿其中。其价值取向与我国构建社会主义和谐社会的治国理政目标高度一致，与我国现今推行的宽严相济的刑事政策相符。该制度包括双方协商、三方协商、重新协商和协商监督四个方面，即刑事案件加害人、被害人、公诉机关就如何补偿被害人和处罚加害人相互进行协商，并由司法机关进行监督(具体内容见“协商处刑制度设计”)。
该制度的功能与定罪无关，只限于量刑。因为罪名是客观事实与刑法事实的高度吻合，是不以主观意志为转移的，对全民行为的统一标准和规范，不因协商而改变，否则将废弛刑法。而量刑幅度适当与否的标准各异，其中，被害人满意是首要标准，国家认可是重要标准，加害人满意是不可忽视的标准。所以，以三者满意为目标进行协商量刑具有必要的基础和可能性。
二、协商处刑制度设计
协商处刑程序的启动。启动该程序，必须满足三个实质条件：一是加害人主动认罪，或其虽未主动认罪，但经其他任何一方提议启动该程序后即主动认罪;二是加害人诚实交代其所知的与所认之罪相关的所有不利自己的情况;三是被害人同意对加害人从宽(从轻、减轻或免除)处刑。
刑事案件自审查起诉阶段开始，人民检察院、法院、被害人(或公共利益代表机关)、加害人及双方诉讼代理人均可启动协商处刑程序。其中，自诉案件及亲属相犯案件(以下简称“当事人主导案件”)，不需征得司法机关的同意或许可，一旦被害人与加害人达成协商合约，经司法机关审查合约的形成无威胁、压迫和欺诈等情形，确属双方的真实意思表示，则司法机关应予确认其效力，并由国家强制力保障其履行和实施，不受第三方干涉和改变。其他案件(以下称“司法机关主导案件”)，启动该程序，必须经各方一致同意，并进行多方协商达成体现各方意志妥协和统一的合约。
完整的协商处刑制度，应当包括：
(一)、双方协商制度，即被害人(或公共利益代表机关)与犯罪人协商制度
现行制度内，刑事案件进入诉讼程序后，自诉案件的双方当事人直接对话、协商有较大可能，但其他案件的当事人只有在审判阶段才能接触，故存在巨大的制度障碍。当事人主导协商的案件，司法机关应当给予被害人(或公共利益代表机关)与犯罪人协商、对话的程序保障。在审查起诉或审判阶段，当事人一方或双方向司法机关提出协商申请，司法机关批准申请时不得以申请人提供所欲协商的实质内容为条件。司法机关给予当事人协商的时间、地点应当明确、具体、合理。当事人达成协商合约的，应当将合约提交司法机关，或申请司法机关制作笔录后签名、捺印。司法机关应当就合约的自愿性分别向当事人进行单方调查，经召集双方核实后，确认合约效力。
(二)、三方协商制度
司法机关主导协商的案件，当事人提出协商申请的，申请人应当提供己方所欲协商的实质内容和条件。司法机关认为该申请不违背国家意志的，将该申请转交、转达另一方当事人。另一方当事人可在该申请上表示同意，也可另行提出己方的协商条件，提交司法机关审查后转回申请人。此种情形下，司法机应当安排双方当事人进行协商的时间、地点。协商对话时，当事人双方和司法机关都应参与，就不同的协商意见和条件进行三方协商后达成协商合约。协商无果的，转入公诉、审判程序。
(三)、重新协商制度
公诉机关参与协商达成协商合约的，应当报上级公诉机关备案，同时将卷宗移送审判机关，由其对三方的协商程序和合约内容进行审查，必要时，召集三方进行庭审核实。有两种处理：
1、审判机关认为三方合约合法、自愿、具有可执行性的，予以确认，合约即具有法律效力。
2、审判机关认为三方协商程序违法或合约非出于自愿，则应重新组织协商。如果认为对加害人的从宽处刑明显畸轻，不足以令其改过自新的，审判机关应当提出量刑幅度供三方重新选择。重新协商无果的，转入审判程序，定罪量刑。
(四)、协商监督制度
以协商处刑处理的案件，应当受到严格的监督。从我国现行的监督体系来看，可针对不同情况采取以下监督方式：
1、公诉机关违背受害人意愿，进行，或不进行协商，或降低协商条件与加害人协商的，在提起公诉阶段，受害人可以向公诉机关的上级机关提出“反对申明”，由上级机关发出具体明确的“纠正通知”，该公诉机关应当即纠正。如果上级机关未发出“纠正通知”，受害人有权拒绝在协商笔录上签字。未经受害人签字认可的协商笔录一律无效，按普通程序公诉、审理和判决。
2、公诉机关主导协商的案件在公诉阶段未达成协商合约的，在审判阶段，受害人和加害人均可向法庭提出协商申请，法庭也可征询当事人的意见后主持协商。当事人达成合约的，审判机关不对合约内容作实质性审查，应当将该合约移送公诉机关，并函询其协商意愿。公诉机关应当及时以书面方式答复是否决定加入协商。决定加入协商的，同时提出协商条件，进入三方协商程序;决定不加入协商的，转入审判程序。
3、协商处刑事后监督程序。
(1)、加害人不履行义务的处理。加害人在协商程序中允诺的己方义务，应推定其具有客观履行相应义务的能力和条件，若非不可抗力导致其客观上履行不能，其不履行合约义务，说明并未真诚悔悟，甚至是基于邪恶动机进行协商。为防止加害人利用协商合约他方的善良意愿，必须对其不履行义务的行为给予强烈否定和制裁，方法有二：一是有限度恢复执行刑罚。在协商程序中，协商各方必须对加害人不履行义务时的处理达成合约，最有效的方法是约定一个具体限度的刑罚(如自由刑几年、罚金多少和没收财产多少，可单罚或并罚)，一旦加害人不履行义务，就依此条款恢复执行。其应当作为合约的必备条款;二是在现行强制执行程序范围内通过制度衔接，给予受害人救济。具体操作，不作赘述。前述两个方法应当并行采用。
(2)反悔合约的处理。合约各方反悔合约应当只有一个理由：合约非出于己方自愿。合法有效的反悔必须由一方、双方、或多方提出合约申诉，由上级司法机关 [②]裁决。在公诉阶段达成的双方合约由该公诉机关或其上级机关裁决;在审判阶段达成的双方合约由该审判机关或其上级机关裁决;三方协商达成的合约，由原审判机关或其上级机关裁决。
协商处刑制度设计，可以借鉴台湾《法院办理刑事诉讼协商程序案件应行注意事项》的优良之处。
三、协商处刑制度在我国的渊源
在刑事诉讼中，我国已经有将调解引入公法的先例，也即协商处刑制度的渊源。检察官建议法庭适用简易程序审理刑事案件，此为我国公诉机关与审判机关进行程序协商之肇始。我国《刑事诉讼法》第一百七十四条规定：人民法院对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的……可以适用简易程序，由审判员一人独任审判;该法第一百七十二条和最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第二条规定了法官调解制度和酌定不起诉制度;第八十二条第二款规定给予了被害人的当事人的地位;《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定了予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等轻罪不起诉后的替代处分措施;被害人是自诉人，除第三类自诉案件外，其享有完全的当事人的地位，有权决定是否起诉、撤诉、与被告人自行和解。
刑事和解方面。现有的法律制度之内，我国司法机关已经开始的刑事和解实践，尽管模式和标准不一、形式各异，但都体现了刑事和解的内涵，也起到了积极作用。目前，刑事和解在轻伤害、过失犯罪以及轻型财产犯罪、未成年人轻微犯罪中经常被运用。通过刑事和解取得了一定的法律效果和社会效果。从2005年10月10日开始，北京市朝阳区人民法院在全国率先将庭外和解制度应用于刑事案件领域，刑事自诉案件和刑事附带民事案件的当事人，可以自主选择是否以法官庭前调解、特邀调解员调解或律师协调和解方式解决纠纷。一些地方也出台了相关的规定，使得刑事和解朝着规范化迈进，例如：上海市公安局、检察院、高级法院和司法局共同签发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》;湖南省人民检察院出台了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》。
诉辩交易方面，2002年4月11日，在牡丹江市铁路运输法院刑事审判庭开庭审结的王某与孟某故意伤害已开中国诉辩交易之先河。
四、协商处刑制度的原理，及其与诉辩交易、刑事和解的关系
受损权益极难恢复，受损社会关系是可以修复的;尊重和照顾被害人从宽处理加害人的善良意愿，并及时回应和实现被害人的基本诉求;通过被害人与加害人的交流，在被害人及国家的宽宥下，使加害人能够深刻体会自己行为的严重后果，从而促使其真诚地认错、悔悟，并加大对其利益的保护，促成其回归社会，充分发挥人的生产要素作用。
在这一制度下，任何犯罪的处理都必须在被害人(或公共利益代表机关)、加害人、司法机关三个主体的主导下进行，这一特点与“诉辩交易”制度有重大区别。协商处刑必须改变诉辩交易无视被害人意志的弊端：有私权被害人时，被害人无需司法机关代为交易(但司法机关代表国家意志对加害人的犯罪行为进行否定评价也是必须的);没有私权被害人时，司法机关也不可代表国家与加害人进行交易，因为公权在一个国家是被划分成若干种类的，都有相应负责行使的国家机关，无视这些机关的存在，司法机关有揽夺权力之嫌，相应机关有失职缺位之嫌。以下实践可供借鉴：“在法国，税收征管部门、海关管理部门、林木水道管理部门可以与犯罪人进行和解。涉及民用航空的某些特定的轻罪、经济犯罪案件以及在因违反交通管理之违警罪必须处以罚金等场合，公共权力机关与犯罪人之间的交易甚至可以使公诉权消灭。”
协商处刑制度包括诉辩交易、刑事和解的部分因素，但与二者并不同一，并且有本质区别。诉辩交易仅限于加害人和司法机关之间，其最大的缺陷是：不由被害人扮演主要角色。该制度几乎不考虑：公诉机关和加害人提出的“交易条件”是否征询了被害人的意愿?被害人是否赞同?其仍然没有改变国家意志和公共权力的绝对主导地位，没有体现协商处刑制度的第一位目标：被害人意志主导下的宽宥和合。刑事和解制度最大的缺陷是：不当弱化刑事诉讼中的国家意志。由于刑事和解可以“简化证据、简化庭审、降低司法难度和错案风险”，在利益的驱使下，司法机关往往乐于此道，重促成和解，轻罪行审查，不当弱化国家意志。笔者既不赞同司法机关包揽诉辩交易(理由如前)，也不赞同刑事和解以方便司法为目的，因为追求方便司法会衍生出诸如怠于司法、暗箱操作等不良后果，所以其只能作为“被害人主导下的宽宥和合”的附属功能而存在。
五、协商处刑制度的适用范围
我国目前的刑事和解仅限于自诉案件和刑附民案件，理论通说也仅限于“轻罪”。笔者认为，我国《刑事诉讼法》对于“轻罪”适用特殊诉讼程序的规定似有“先入为主，未审先判”之嫌(因为“轻罪”和“重罪”定性是以“有罪”为前提的，未经判决，即认定了罪质的轻重)，协商处刑制度的适用范围不可采用存在“有罪推定”缺陷的方法来划定。凡未成年人所犯之罪、亲属相犯之罪和非累犯所犯之罪皆可适用协商处刑制度。原因是：未成年人犯罪，改造挽救可能性较大;亲属犯罪，被害人与加害人的关系最需要弥合、也最可能弥合;非累犯犯罪，重新犯罪的人身危险性较小，对其宽刑以待的感召作用较累犯强。
对加害人处以的刑种和从宽幅度，当事人主导协商的案件，应不受限制。而司法机关主导协商的案件，应当规定一定的刑种和从宽幅度，协商条件和达成的合约不得突破其限制。
六、协商处刑制度的弊端及防范
1、协商处刑的存在减轻了刑罚的威慑力，消弱了教育和预防功能，因此会纵容犯罪行为的滋长。但是，我们应当看到，犯罪本身是一种社会现象，其存在的背后往往都有复杂的社会背景。消除犯罪的根本方法是消除滋生犯罪的社会背景。刑罚的存在往往只能起到有限的震慑作用。在此举一个简单的例子：我国《刑法》所规定的对贪污、贿赂等犯罪的惩罚不可谓不严厉，但是近年来国家机关工作人员的腐败现象却有不断滋长的势头。这种现象的存在和不断扩大，已经迫使我们开始在刑罚之外，从体制本身去寻找医治腐败的良方，即“从源头上寻找腐败的原因，从源头上抑制腐败的滋长。”
2、对加害人处刑不公，穷者严，富者宽。富者以物质赔偿受害人的能力强，容易获得受害人的原谅，而穷者以物质赔偿受害人的能力较弱，获得受害人原谅的可能性较富者低。这一弊端可以通过制度设计来解决。协商处刑时，经济能力较弱的加害人应当给予被害人的经济补偿，可以分期履行，也可以由国家垫付，再由加害人在服刑期间及期满后通过劳动偿还国家。如此，可排除加害人经济能力差异因素，并公平地兼顾到被害人精神损害的康复和物质损失的补偿。
七、协商处刑制度存在的正当性理由
从价值衡量来看，国家公诉存在以下弊端，只有通过协商处刑制度方可减少：
1、加剧社会关系损害，与恢复性司法的价值追求相左。在刑事司法实务中，经常有刑事被害人请求司法机关对犯罪人从轻、减轻或免除刑事处罚，但凡所涉之罪系重罪，往往不被司法机关纳入“从宽酌定情节”的范围予以考虑和支持。原因是：我国的刑事司法制度建立在“由国家司法机关代表国家意志对犯罪行为行使追诉权、量刑权和处刑权”的理论基础上，在“国家意志说”的统领下，被害人的意愿和意见不能左右和改变国家意志对犯罪人进行刑事处罚。自刑事公诉制度出现伊始，其为消除同态复仇起到了不可替代的作用，但也抑制了人们通过“以人为善，以和为贵，以德抱怨，宽以待人”的善良心地修复受损社会关系功能的发挥。
2、无视被害人善良诉求，极端对立公法与私法。刑事犯罪侵害直接客体后，权利人要求怎样处罚犯罪人，是刑事处罚必须满足的第一位次诉求。当然，如果其要求高于国家意志，则应受到必要限制，应受到“罪责刑相适应原则”的限制。相反，如果其要求低于国家意志，则无必要过度限制。国家公诉显然注重前者而没有照顾后者，公法独裁完全消灭必要的私法自治。
3、消耗司法资源，疲于追诉犯罪。刑罚本身对于恢复被犯罪所破坏的社会关系的作用是有限的，对于消灭犯罪现象的作用也是有限的。有限的司法资源相对于大量的犯罪行为而言永远都是有限的。况且，国家投入的司法资源再多，也无法满足追诉犯罪的实际需要，因为相对于某一犯罪的个人，或者某一犯罪行为，国家投入相应的司法资源往往要达数倍甚至数十倍。即使再富裕的政府，如美国政府，也无法承受如此巨量的司法资源消耗。
4、加剧社会内耗，延缓社会生产力提高。社会矛盾消耗社会生产力、阻碍生产要素功能的发挥，减损物的效用，削弱“人”的功能。刑罚是解决社会矛盾的利器，其通过预防潜在犯罪发生而发挥积极作用，但其对现实犯罪进行制裁的同时却产生了消极作用：经济刑，剥夺犯罪人的生产资料;自由刑，限制人的创造性、积极性和主观能动性;生命刑，彻底消灭人的生产要素作用。在刑事领域，无论我们对犯罪人科以何种程度的刑罚，被犯罪行为所侵犯的利益——生命、财产、公众利益往往是无法恢复的。客观上的第一次伤害已经造成，并且无法恢复，刑事处罚又造成客观上的第二次伤害。尽管国家公诉披上了文明的外衣，其仍然是以国家之名行“替代复仇、报应罪过和以暴制暴”之实。古今中外，轻重刑典之争论，宽严相济之主张，吵嚷嚷、闹呼呼，根本原因是：刑罚发挥积极作用的同时，是否也应当减少消极作用?“缇萦女令汉武帝除肉刑”即发端于此。社会转型、矛盾多发时期，社会内耗已然严重，倘若依然抱着“国家追究，有罪必罚”的宗旨对待犯罪和犯罪人，势必加剧内耗，延缓社会生产力的提高。
如今，法律理论界对建立诉辩交易制度和刑事和解制度意义的讨论甚为激烈，在我国实行这些制度已经是大势所趋，当前我们应当考虑如何使其更加科学化、规范化、系统化和制度化。前述对于协商处刑制度存在的正当性论断虽显多余，但笔者旨在以更充足的理由唤取法律职业同仁的共识。
