法学论文
《反不正当竞争法》对未注册商标的保护
作者：张梅 律师 时间：2019年05月07日
摘 要：目前，市场中的竞争手段多种多样，而未注册商标的使用也日益成为市场主体竞争的手段。针对越来越多的未注册商标之不正当竞争行为，我国《反不正当竞争法》对其保护力度还远远不够。因此，需要通过完善《反不正当竞争法》来加强对未注册商标的不正当侵权行为的法律规制，从立法源头设置兜底性的一般条款，扩大对未注册商标的保护范围，完善相应的法律责任体系，提高相关法律术语的明确性，以实现维护公平竞争的市场秩序的立法宗旨。
关键词：《反不正当竞争法》；未注册商标；商标专用权
一、未注册商标的不正当竞争行为
在市场经济条件下，注册商标和未注册商标都
是经营者用来扩大知名度、吸引消费者，以获取利润
的竞争手段。而未注册商标的使用，能够满足经营
者对效率的追求，使其绕过商标注册的管制，从而以
最快的速度抢占市场。利用正当手段对未注册商标
加以使用是市场竞争中提倡的竞争手段，反之，通过
不正当途径对未注册商标加以使用是法律所不允许
的，是违背商业道德的。这种为追求利益而使用未
注册商标的不正当竞争行为，一方面会损害消费者
和未注册商标经营者的利益，另一方面也会扰乱市
场的正常秩序。目前，对未注册商标的不正当竞争
及其侵权行为主要有以下三种形式。
（一）假冒未注册商标
对于何为假冒行为，我国的《商标法》与《反不正
当竞争法》有着不同的理解。《反不正当竞争法》所
规定的假冒行为，是指能够给市场造成混淆结果的
不正当竞争行为，该商标是已经注册还是未注册，是
用在相同、类似商品上还是用在其他商品上，这些细
节都不予考虑。反观《商标法》的法律条文规定，不
难看出，其规定的禁止假冒行为有其范围和界限，即
《商标法》禁止的是对拥有专有权的注册商标的假冒
行为，且其仅禁止假冒行为是用在相同或类似商品
上的。对此，假冒未注册商标是指“未经许可而使用
他人的商业标记，并由此造成了消费者在商品、服务
或者商业活动来源上的混淆”［１］２９８。我国《反不正当
竞争法》虽然未对注册或者未注册商标之不正当竞
争行为予以特别规制，但也并未在法律条文中明确
表明要保护未注册商标。《反不正当竞争法》第６条
第１项目前被学界称为是对假冒未注册商标予以法
律规制有迹可循的条款［２］３１７，但由于法律条文中对
商品“知名”的要求以及对商品“名称、包装、装潢”的
限制，使得对假冒未注册商标行为予以禁止的法律
保护得不到有效发挥。笔者认为，在实践中如果有
人使用了与未注册商标相同或者相近似的商标，已
经造成混淆结果或者有造成市 场混淆结果 的可能
性，就需要法律对此行为作出相应的制止。
（二）反向假冒未注册商标
我国法律条文中没有对反向假冒行为的概念予
以解释，但可从假冒行为的概念中反推理解反向假
冒行为的概念，即经营者将原本不属于自己的商品
或者服务来冒充是自己的商品或服务的一种假冒行
为。我国《商标法》对拥有商标专用权之商标给予了
法律上的严格保护，对于无商标专用权的未注册商
标，不能理所当然地将《商标法》所规制的商标之反
向假冒行为类推适用到对未注册商标之反向假冒行
为制裁上来。反向假冒未注册商标的不正当竞争行
为虽然不受《商标法》规制［３］，但是该行为在市场竞争
中产生的危害，不仅是损害了消费者的合法利益，还
是对商标所有者多年累积的市场商誉的践踏，减损了
其利益的正常增长，同时也严重破坏了市场的正常竞
淆侵权行为予以规制并要求停止侵害，有关部门则
可根据关于混淆侵权行为实际情况对该违法行为予
以处罚，严重者可以将其营业执照予以吊销。赋予
未注册知名商标权利人权利救济途径，目的正是为
了保护商标所有者的正当利益，维护市场正常的竞
争秩序。《反不正当竞争法》有对“具有一定影响的
商品名称、包装、装潢”等相同或者近似商标的混淆
侵权行为予以规制，而具有一定影响的商品的特有
包装、装潢、名称之外的其他商业标识，也应当在“具
有一定影响商标”的范围之内，例如，具有一定影响
的字号、特色的外观设计等，但在对法律条文规定的
特有名称、包装、装潢之外的商业标识的混淆侵权行
为，我国法律对此并没有作出任何规定。因此，当出
现法律没有规定的其他类型的具有一定影响的未注
册商标混淆侵权行为时，我国《反不正当竞争法》无
法提供法律依据。
已经驰名的未注册商标是指商标尚未注册，但
已经达到驰名程度的商标。《反不正当竞争法》对未
注册驰名商标提供法律保护，但该种保护是一种间
接保护。《反不正当竞争法》第６条规定的不正当竞
争行为之商标侵权是针对“具有一定影响”的商标，
即知名商标侵权行为的法律规制。具有一定影响的
商标虽不同于已经驰名的商标，但从商标的角度看，
可以借助《反不正当竞争法》中关于特有名称、包装、
装潢的规定，来对具有一定影响商标的侵权行为加
以规制，以期达到立法宗旨。
三、完善《反不正当竞争法》对未注册商标的保护
（一）《反不正当竞争法》对未注册商标保护的不足
未注册商标应受到法律保护是各界所公认的，
但是，在纷繁复杂的市场中，利用未注册商标进行不
正当竞争的行为比比皆是，且逐渐呈现越演越烈的
趋势。《反不正当竞争法》对未注册商标保护的不足
主要表现在以下几个方面。
１ 缺乏明确、有效的一般性条款 目前，我国
《反不正当竞争法》虽然在部分条款中体现了对未注
册商标的保护，但是一直没有明确的条款对其予以
规定。如，该法的第６条规定，如果没有经过商标所
有权人许可，就直接使用其具有一定影响标识商品
特有或相近似的名称、包装、装潢，造成与市场上的
其他知名商标商品混淆的结果且引起消费者误认的
行为，视为不正当竞争行为，需要承担相应的法律责
任。该条款是学界和实务界将其视为对未注册商标
的法律保护条款，但该条款并没有明确表示此处的
“商品的包装、装潢、名称”是否需要注册，是否需要
将其公示，因此将该条款提供的法律保护当然地推
定为包含对未注册商标的保护。另外，该条款所表
述的是对“具有一定影响商标”商品的保护，那么在
具有一定影响商标商品之外的其他非知名商品的相
关标识是否也受该条款的保护，该法并未作出正面
回应。实践中，普通未注册商标遇到混淆侵权时，寻
求法律救济的法律依据不够充分，致使得到的法律保
护也十分有限。虽然《反不正当竞争法》的第２条表
明了其立法原则与立法精神，如公平正义、诚实信用
等原则，但毕竟是十分概括的规定，且只规定原则却
没有相应的责任条款与之配套，这为实践中想要引用
该条款解决纠纷的法官带来了极大的难题。
２ 对未注册商标的保护范围过窄 巴黎公约
中有规定，凡是通过不正当的竞争方法对其他与之
有竞争关系的对手实施侵权的所有行为，都是不正
当竞争行为。通过巴黎公约可知，如果是对未注册
商标的侵权行为，肯定是不正当竞争行为，当然要受
到法律的规制。但是，我国《反不正当竞争法》并没
有提供如此覆盖性的保护，该法的第６条在其所列
举的其他领域中，没有提供跨类保护。正是因为我
国《反不正当竞争法》存在着不够完善的地方，才会
使法律对未注册商标的恶意抢注等行为解决的不够
充分，法律保护有限。
３ 没有完善的法律责任体系 我国《反不正当
竞争法》从第６条到第１２条分别举出了不正当竞争
行为，但未对列举的损害商业信誉和商品信誉的不
正当竞争行为规定行政法上的责任，除此之外都有
规定。可见，《反不正当竞争法》所规定的责任承担
方式主要是行政责任，关于承担民事责任和刑事责
任的规定十分缺乏。并且，法律在对承担民事责任
的体系设置上，对惩罚性的赔偿机制的规定处于空
白状态。虽然《反不正当竞争法》第２０条有一般的
补偿性赔偿的相关规定，但这种规定没有特殊性，不
能将一般的民事侵权行为所承 担的民事责 任区别
开。责任体系的不完善，肯定不利于维护市场的公
平竞争，必然导致实践中不能有效防范未注册商标
之不正当竞争行为的发生。
（二）完善《反不正当竞争法》，加强对未注册商
标的保护
鉴于我国《反不正当竞争法》在规制未注册商标
的不正当竞争行为方面存在的不足，笔者认为，应当
从以下几个方面来完善《反不正当竞争法》，以加强
对未注册商标的保护。
１ 新增一个可操作性的一般条款 我国《反不
正当竞争法》第２条第２款将违反本法规定的行为
认定为第二章中列举 的 不正当 竞争行为。此种规
定，使得法律条款缺乏灵活性。因此，笔者建议，在
０３ 淮海工学院学报（人文社会科学版） ２０１９年１月争机制。对此，笔者认为将反向假冒未注册商标的不
正当竞争行为纳入《反不正当竞争法》的规制范围是
未来的发展趋势，有利于市场的正常发展。
（三）抢注未注册商标
商标抢注是指商标所有人使用在先，但是未将
该商标予以注册，他人将该商标予以抢先注册的恶
意竞争行为。该抢注行为不仅会严重扰乱知识产权
市场的竞争秩序，而且会提高消费者的消费选择成
本，并且会严重损害商标所有者在未注册商标上累
积的商业信誉。因此，对未注册商标的抢注行为被
广泛认为是一种需要受到法律规制的不正当竞争行
为。２０００年之后，我国《商标法》经历了两次修改，
也在其法律条文中明确了对未注册商标抢注之不正
当竞争行为的规制，即除未注册商标所有者可以注
册并使用其有一定影响力的商标之外，其他人都不
可以通过不正当的手段来抢注［４］。通过研究《商标
法》的法律条文可知，其主要保障的是商标的专用
权，而实践中规范存在的未注册商标却因其没有被
注册而不具有相应的商标专用权。相较于《商标法》
对未注册商标限度的保护规定，我国的《反不正当竞
争法》在打击抢注未注册商标方面的规定几乎没有，
实践中能够作为法律依据的只有第２条的“诚实信
用原则”。在《商标法》给予抢注未注册商标打击范
围规制有限的现状下，完善我国《反不正当竞争法》
对此的相关规定，显得尤为重要。
二、《反不正当竞争法》对未注册商标保护的条
件和类型
（一）《反不正当竞争法》对未注册商标保护的条件
《反不正当竞争法》保护的并非是所有未注册商
标，它所提供的法律保护是有条件限制的，具体表现
在以下三个方面。
１ 在先使用 未注册商标所有者想要获得法
律保护，必须满足的第一个条件是未注册商标所有
者或者使用者已经在先使用了其未注册商标。由于
我国《商标法》是以注册制度为原则，因此我国的注
册商标即使没有在先使用，也可能因其已经注册等
原因而获得《商标法》和其他相 关法律的保护。但
是，如果该未注册商标所有人既没有将其注册，也没
有将其在先使用，实践中法律对其保护力度极有可
能不如注册商标的保护力度。我国《反不正当竞争
法》之所以着重强调该条件，是因为只有在先使用过
的未注册商标，才具有使消费者和其他公众熟知的
影响力或公示公信的效力，同时，未注册商标在先使
用会基于其合法使用而产生属于未注册商标所有者
的优先权，当与使用在后的权利产生冲突时，会优先
得到法律的保护。
２ 具有一定影响 《反不正当竞争法》第６条
强调的商业标识是“具有一定影响”的“商品名称、包
装、装潢”。在市场经济中，能够将商标与商品的实
际情况对应在一起，使得消费者在市场中一眼看出
未注册商标代表的产品，且能够让商业标志承载不
断积累的商业信誉并最终成为无形资产，源于该未
注册商标的在先使用。正是商品展现的影响力才会
影响消费者作出消费选择，甚至对接下来的消费选
择也产生影响。对此，《反不正当竞争法》以未注册
商标具有一定影响为保护条件，来维护消费者利益
和市场正常的竞争秩序。
３ 具有合法性 法律保护的法益必须是合法
的，所以注册商标产生的法益也必须要具有合法性，
这样《反不正当竞争法》才会对其提供法律保护。
（二）《反不正当竞争法》对未注册商标保护的类型
根据未注册商标的影响力来区分，可将其划分
为普通未注册商标、有一定影响力的未注册商标、已
经驰名的未注册商标［５］。这三类的划分是可以在我
国《商标法》中找到法律依据的，虽然在《反不正当竞
争法》中没有此种划分，但是《商标法》上的规定依旧
可以运用到《反不正当竞争法》之中。而三种类型未
注册商标各自的影响力不同，自然它们受到的法律
保护程度也是不同的。
普通未注册商标是指不具有一定影响力的商
标，虽然我国实行商标自愿注册原则，但并不禁止对
普通未注册商标的运用，因此，市场中有许多经营者
运用该种商标。由于法律对该类商标保护的规定太
少，才会使得对该类商标的保护力度极弱，甚至处于
一种被相关法律所忽视的地位。通过对《反不正当
竞争法》全部条文的研究可以发现，该法对普通未注
册商标保护目前呈现缺位状态，条文中对未注册商
标的保护也是有条件的，即其保护的仅仅是具有一
定影响的未注册商标。在市场经济中，如果有人使
用普通未注册商标来进行不正当竞争，损害未注册商
标使用人的合法权益，《反不正当竞争法》提供的法律
依据只有其条文中的“诚实信用原则”。而与法律规
则相比，法律原则具有一定的模糊性，稳定性不够，因
此，司法实践中对该原则的运用也是极其严谨的。
有一定影响力的未注册商标是指在市场中具有
影响力但不够驰名的未注册商标。目前，《反不正当
竞争法》中对未注册但有一定影响的商标予以保护
的规定，体现在其第２条、第６条和第２０条等条文
之中。其第２０条规定，在他人不正当侵害商标权利
人的商标权益并产生混淆侵权行为后果时，权利人
可以依据此条向相关行政部门申诉，请求对该种混原来的第２条第２款的基础上，将法条中的“违反本
法规定”修改为“违反前款规定”。这样的修改可以
扩大不正当竞争行为的范围，而不再仅仅局限于第
二章所列的１１种行为［６］。除此之外，在该法一般性
的条款中赋予行政执法机关按照法定程序认定不正
当竞争行为的权利。虽然《反不正当竞争法》在第３
条中明确赋予了行政执法机关以督查的权利，但是
却未明确给予其依据该一般性条款直接认定是否是
不正当竞争行为的权利，这样会使得行政执法机关
在执法环节无法可依，难以有效规制未注册商标之
不正当竞争行为的发生。基于此，笔者认为，有效缓
解行政执法机关在执法环节面临的尴尬局面的最好
方法，就是新增一条一般性的条款，以赋予行政执法
机关相应的执法权力。
２ 适当调整不正当竞争行为的规制范围，增加
行为的种类 通过立法，将未注册商标之不正当竞
争行为之法律规制予以明确化。《反不正当竞争法》
在立法之初，由于现实的局限，并未将对未注册商标
之不正当竞争行为的法律规制纳入立法。但是，随
着社会的发展，对未注册商标进行保护也愈来愈得
到更多国家的承认，我国的《商标法》、《反不正当竞
争法》也在不断完善，保护未注册商标的立法目的也
越来越明确化。对此，笔者建议，在《反不正当竞争
法》第二章中增加列举几项关于规制未注册商标之
不正当竞争行为的规定。
３ 对《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为
的法律责任体系予以完善 《反不正当竞争法》以维
护公共利益为宗旨，但也不能因此而忽视其他群体
的私益保护，如权益受到不正当行为侵害的消费者
或者经营者等，此时需要的是一个能够既能够保护
私益，也能够保护公益的不正当竞争行为之法律责
任体系，即一个由民事、刑事、行政责任构成的完整
而系统的法律责任体系。
４ 增设相关概念解释的规定，提高法律条文的
可适用性 《反不正当竞争法》在界定反不正当行为
时用了一些比较模糊的概念，例如“具有一定影响”
“混淆”等概念术语，这些概念本身就需要解释。因
此，这在无形之中给司法机关对不正当竞争行为的
认定制造了困难。笔者建议，可以在现行的《反不正
当竞争法》中，增加一些对专门术语的解释之规定，
或者在立法中明确某些术语的判断标准，用以提高
法律术语的概念，防止司法认定的不准确。作者：阮 琴
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关键词：《反不正当竞争法》；未注册商标；商标专用权
一、未注册商标的不正当竞争行为
在市场经济条件下，注册商标和未注册商标都
是经营者用来扩大知名度、吸引消费者，以获取利润
的竞争手段。而未注册商标的使用，能够满足经营
者对效率的追求，使其绕过商标注册的管制，从而以
最快的速度抢占市场。利用正当手段对未注册商标
加以使用是市场竞争中提倡的竞争手段，反之，通过
不正当途径对未注册商标加以使用是法律所不允许
的，是违背商业道德的。这种为追求利益而使用未
注册商标的不正当竞争行为，一方面会损害消费者
和未注册商标经营者的利益，另一方面也会扰乱市
场的正常秩序。目前，对未注册商标的不正当竞争
及其侵权行为主要有以下三种形式。
（一）假冒未注册商标
对于何为假冒行为，我国的《商标法》与《反不正
当竞争法》有着不同的理解。《反不正当竞争法》所
规定的假冒行为，是指能够给市场造成混淆结果的
不正当竞争行为，该商标是已经注册还是未注册，是
用在相同、类似商品上还是用在其他商品上，这些细
节都不予考虑。反观《商标法》的法律条文规定，不
难看出，其规定的禁止假冒行为有其范围和界限，即
《商标法》禁止的是对拥有专有权的注册商标的假冒
行为，且其仅禁止假冒行为是用在相同或类似商品
上的。对此，假冒未注册商标是指“未经许可而使用
他人的商业标记，并由此造成了消费者在商品、服务
或者商业活动来源上的混淆”［１］２９８。我国《反不正当
竞争法》虽然未对注册或者未注册商标之不正当竞
争行为予以特别规制，但也并未在法律条文中明确
表明要保护未注册商标。《反不正当竞争法》第６条
第１项目前被学界称为是对假冒未注册商标予以法
律规制有迹可循的条款［２］３１７，但由于法律条文中对
商品“知名”的要求以及对商品“名称、包装、装潢”的
限制，使得对假冒未注册商标行为予以禁止的法律
保护得不到有效发挥。笔者认为，在实践中如果有
人使用了与未注册商标相同或者相近似的商标，已
经造成混淆结果或者有造成市 场混淆结果 的可能
性，就需要法律对此行为作出相应的制止。
（二）反向假冒未注册商标
我国法律条文中没有对反向假冒行为的概念予
以解释，但可从假冒行为的概念中反推理解反向假
冒行为的概念，即经营者将原本不属于自己的商品
或者服务来冒充是自己的商品或服务的一种假冒行
为。我国《商标法》对拥有商标专用权之商标给予了
法律上的严格保护，对于无商标专用权的未注册商
标，不能理所当然地将《商标法》所规制的商标之反
向假冒行为类推适用到对未注册商标之反向假冒行
为制裁上来。反向假冒未注册商标的不正当竞争行
为虽然不受《商标法》规制［３］，但是该行为在市场竞争
中产生的危害，不仅是损害了消费者的合法利益，还
是对商标所有者多年累积的市场商誉的践踏，减损了
其利益的正常增长，同时也严重破坏了市场的正常竞
淆侵权行为予以规制并要求停止侵害，有关部门则
可根据关于混淆侵权行为实际情况对该违法行为予
以处罚，严重者可以将其营业执照予以吊销。赋予
未注册知名商标权利人权利救济途径，目的正是为
了保护商标所有者的正当利益，维护市场正常的竞
争秩序。《反不正当竞争法》有对“具有一定影响的
商品名称、包装、装潢”等相同或者近似商标的混淆
侵权行为予以规制，而具有一定影响的商品的特有
包装、装潢、名称之外的其他商业标识，也应当在“具
有一定影响商标”的范围之内，例如，具有一定影响
的字号、特色的外观设计等，但在对法律条文规定的
特有名称、包装、装潢之外的商业标识的混淆侵权行
为，我国法律对此并没有作出任何规定。因此，当出
现法律没有规定的其他类型的具有一定影响的未注
册商标混淆侵权行为时，我国《反不正当竞争法》无
法提供法律依据。
已经驰名的未注册商标是指商标尚未注册，但
已经达到驰名程度的商标。《反不正当竞争法》对未
注册驰名商标提供法律保护，但该种保护是一种间
接保护。《反不正当竞争法》第６条规定的不正当竞
争行为之商标侵权是针对“具有一定影响”的商标，
即知名商标侵权行为的法律规制。具有一定影响的
商标虽不同于已经驰名的商标，但从商标的角度看，
可以借助《反不正当竞争法》中关于特有名称、包装、
装潢的规定，来对具有一定影响商标的侵权行为加
以规制，以期达到立法宗旨。
三、完善《反不正当竞争法》对未注册商标的保护
（一）《反不正当竞争法》对未注册商标保护的不足
未注册商标应受到法律保护是各界所公认的，
但是，在纷繁复杂的市场中，利用未注册商标进行不
正当竞争的行为比比皆是，且逐渐呈现越演越烈的
趋势。《反不正当竞争法》对未注册商标保护的不足
主要表现在以下几个方面。
１ 缺乏明确、有效的一般性条款 目前，我国
《反不正当竞争法》虽然在部分条款中体现了对未注
册商标的保护，但是一直没有明确的条款对其予以
规定。如，该法的第６条规定，如果没有经过商标所
有权人许可，就直接使用其具有一定影响标识商品
特有或相近似的名称、包装、装潢，造成与市场上的
其他知名商标商品混淆的结果且引起消费者误认的
行为，视为不正当竞争行为，需要承担相应的法律责
任。该条款是学界和实务界将其视为对未注册商标
的法律保护条款，但该条款并没有明确表示此处的
“商品的包装、装潢、名称”是否需要注册，是否需要
将其公示，因此将该条款提供的法律保护当然地推
定为包含对未注册商标的保护。另外，该条款所表
述的是对“具有一定影响商标”商品的保护，那么在
具有一定影响商标商品之外的其他非知名商品的相
关标识是否也受该条款的保护，该法并未作出正面
回应。实践中，普通未注册商标遇到混淆侵权时，寻
求法律救济的法律依据不够充分，致使得到的法律保
护也十分有限。虽然《反不正当竞争法》的第２条表
明了其立法原则与立法精神，如公平正义、诚实信用
等原则，但毕竟是十分概括的规定，且只规定原则却
没有相应的责任条款与之配套，这为实践中想要引用
该条款解决纠纷的法官带来了极大的难题。
２ 对未注册商标的保护范围过窄 巴黎公约
中有规定，凡是通过不正当的竞争方法对其他与之
有竞争关系的对手实施侵权的所有行为，都是不正
当竞争行为。通过巴黎公约可知，如果是对未注册
商标的侵权行为，肯定是不正当竞争行为，当然要受
到法律的规制。但是，我国《反不正当竞争法》并没
有提供如此覆盖性的保护，该法的第６条在其所列
举的其他领域中，没有提供跨类保护。正是因为我
国《反不正当竞争法》存在着不够完善的地方，才会
使法律对未注册商标的恶意抢注等行为解决的不够
充分，法律保护有限。
３ 没有完善的法律责任体系 我国《反不正当
竞争法》从第６条到第１２条分别举出了不正当竞争
行为，但未对列举的损害商业信誉和商品信誉的不
正当竞争行为规定行政法上的责任，除此之外都有
规定。可见，《反不正当竞争法》所规定的责任承担
方式主要是行政责任，关于承担民事责任和刑事责
任的规定十分缺乏。并且，法律在对承担民事责任
的体系设置上，对惩罚性的赔偿机制的规定处于空
白状态。虽然《反不正当竞争法》第２０条有一般的
补偿性赔偿的相关规定，但这种规定没有特殊性，不
能将一般的民事侵权行为所承 担的民事责 任区别
开。责任体系的不完善，肯定不利于维护市场的公
平竞争，必然导致实践中不能有效防范未注册商标
之不正当竞争行为的发生。
（二）完善《反不正当竞争法》，加强对未注册商
标的保护
鉴于我国《反不正当竞争法》在规制未注册商标
的不正当竞争行为方面存在的不足，笔者认为，应当
从以下几个方面来完善《反不正当竞争法》，以加强
对未注册商标的保护。
１ 新增一个可操作性的一般条款 我国《反不
正当竞争法》第２条第２款将违反本法规定的行为
认定为第二章中列举 的 不正当 竞争行为。此种规
定，使得法律条款缺乏灵活性。因此，笔者建议，在
０３ 淮海工学院学报（人文社会科学版） ２０１９年１月争机制。对此，笔者认为将反向假冒未注册商标的不
正当竞争行为纳入《反不正当竞争法》的规制范围是
未来的发展趋势，有利于市场的正常发展。
（三）抢注未注册商标
商标抢注是指商标所有人使用在先，但是未将
该商标予以注册，他人将该商标予以抢先注册的恶
意竞争行为。该抢注行为不仅会严重扰乱知识产权
市场的竞争秩序，而且会提高消费者的消费选择成
本，并且会严重损害商标所有者在未注册商标上累
积的商业信誉。因此，对未注册商标的抢注行为被
广泛认为是一种需要受到法律规制的不正当竞争行
为。２０００年之后，我国《商标法》经历了两次修改，
也在其法律条文中明确了对未注册商标抢注之不正
当竞争行为的规制，即除未注册商标所有者可以注
册并使用其有一定影响力的商标之外，其他人都不
可以通过不正当的手段来抢注［４］。通过研究《商标
法》的法律条文可知，其主要保障的是商标的专用
权，而实践中规范存在的未注册商标却因其没有被
注册而不具有相应的商标专用权。相较于《商标法》
对未注册商标限度的保护规定，我国的《反不正当竞
争法》在打击抢注未注册商标方面的规定几乎没有，
实践中能够作为法律依据的只有第２条的“诚实信
用原则”。在《商标法》给予抢注未注册商标打击范
围规制有限的现状下，完善我国《反不正当竞争法》
对此的相关规定，显得尤为重要。
二、《反不正当竞争法》对未注册商标保护的条
件和类型
（一）《反不正当竞争法》对未注册商标保护的条件
《反不正当竞争法》保护的并非是所有未注册商
标，它所提供的法律保护是有条件限制的，具体表现
在以下三个方面。
１ 在先使用 未注册商标所有者想要获得法
律保护，必须满足的第一个条件是未注册商标所有
者或者使用者已经在先使用了其未注册商标。由于
我国《商标法》是以注册制度为原则，因此我国的注
册商标即使没有在先使用，也可能因其已经注册等
原因而获得《商标法》和其他相 关法律的保护。但
是，如果该未注册商标所有人既没有将其注册，也没
有将其在先使用，实践中法律对其保护力度极有可
能不如注册商标的保护力度。我国《反不正当竞争
法》之所以着重强调该条件，是因为只有在先使用过
的未注册商标，才具有使消费者和其他公众熟知的
影响力或公示公信的效力，同时，未注册商标在先使
用会基于其合法使用而产生属于未注册商标所有者
的优先权，当与使用在后的权利产生冲突时，会优先
得到法律的保护。
２ 具有一定影响 《反不正当竞争法》第６条
强调的商业标识是“具有一定影响”的“商品名称、包
装、装潢”。在市场经济中，能够将商标与商品的实
际情况对应在一起，使得消费者在市场中一眼看出
未注册商标代表的产品，且能够让商业标志承载不
断积累的商业信誉并最终成为无形资产，源于该未
注册商标的在先使用。正是商品展现的影响力才会
影响消费者作出消费选择，甚至对接下来的消费选
择也产生影响。对此，《反不正当竞争法》以未注册
商标具有一定影响为保护条件，来维护消费者利益
和市场正常的竞争秩序。
３ 具有合法性 法律保护的法益必须是合法
的，所以注册商标产生的法益也必须要具有合法性，
这样《反不正当竞争法》才会对其提供法律保护。
（二）《反不正当竞争法》对未注册商标保护的类型
根据未注册商标的影响力来区分，可将其划分
为普通未注册商标、有一定影响力的未注册商标、已
经驰名的未注册商标［５］。这三类的划分是可以在我
国《商标法》中找到法律依据的，虽然在《反不正当竞
争法》中没有此种划分，但是《商标法》上的规定依旧
可以运用到《反不正当竞争法》之中。而三种类型未
注册商标各自的影响力不同，自然它们受到的法律
保护程度也是不同的。
普通未注册商标是指不具有一定影响力的商
标，虽然我国实行商标自愿注册原则，但并不禁止对
普通未注册商标的运用，因此，市场中有许多经营者
运用该种商标。由于法律对该类商标保护的规定太
少，才会使得对该类商标的保护力度极弱，甚至处于
一种被相关法律所忽视的地位。通过对《反不正当
竞争法》全部条文的研究可以发现，该法对普通未注
册商标保护目前呈现缺位状态，条文中对未注册商
标的保护也是有条件的，即其保护的仅仅是具有一
定影响的未注册商标。在市场经济中，如果有人使
用普通未注册商标来进行不正当竞争，损害未注册商
标使用人的合法权益，《反不正当竞争法》提供的法律
依据只有其条文中的“诚实信用原则”。而与法律规
则相比，法律原则具有一定的模糊性，稳定性不够，因
此，司法实践中对该原则的运用也是极其严谨的。
有一定影响力的未注册商标是指在市场中具有
影响力但不够驰名的未注册商标。目前，《反不正当
竞争法》中对未注册但有一定影响的商标予以保护
的规定，体现在其第２条、第６条和第２０条等条文
之中。其第２０条规定，在他人不正当侵害商标权利
人的商标权益并产生混淆侵权行为后果时，权利人
可以依据此条向相关行政部门申诉，请求对该种混原来的第２条第２款的基础上，将法条中的“违反本
法规定”修改为“违反前款规定”。这样的修改可以
扩大不正当竞争行为的范围，而不再仅仅局限于第
二章所列的１１种行为［６］。除此之外，在该法一般性
的条款中赋予行政执法机关按照法定程序认定不正
当竞争行为的权利。虽然《反不正当竞争法》在第３
条中明确赋予了行政执法机关以督查的权利，但是
却未明确给予其依据该一般性条款直接认定是否是
不正当竞争行为的权利，这样会使得行政执法机关
在执法环节无法可依，难以有效规制未注册商标之
不正当竞争行为的发生。基于此，笔者认为，有效缓
解行政执法机关在执法环节面临的尴尬局面的最好
方法，就是新增一条一般性的条款，以赋予行政执法
机关相应的执法权力。
２ 适当调整不正当竞争行为的规制范围，增加
行为的种类 通过立法，将未注册商标之不正当竞
争行为之法律规制予以明确化。《反不正当竞争法》
在立法之初，由于现实的局限，并未将对未注册商标
之不正当竞争行为的法律规制纳入立法。但是，随
着社会的发展，对未注册商标进行保护也愈来愈得
到更多国家的承认，我国的《商标法》、《反不正当竞
争法》也在不断完善，保护未注册商标的立法目的也
越来越明确化。对此，笔者建议，在《反不正当竞争
法》第二章中增加列举几项关于规制未注册商标之
不正当竞争行为的规定。
３ 对《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为
的法律责任体系予以完善 《反不正当竞争法》以维
护公共利益为宗旨，但也不能因此而忽视其他群体
的私益保护，如权益受到不正当行为侵害的消费者
或者经营者等，此时需要的是一个能够既能够保护
私益，也能够保护公益的不正当竞争行为之法律责
任体系，即一个由民事、刑事、行政责任构成的完整
而系统的法律责任体系。
４ 增设相关概念解释的规定，提高法律条文的
可适用性 《反不正当竞争法》在界定反不正当行为
时用了一些比较模糊的概念，例如“具有一定影响”
“混淆”等概念术语，这些概念本身就需要解释。因
此，这在无形之中给司法机关对不正当竞争行为的
认定制造了困难。笔者建议，可以在现行的《反不正
当竞争法》中，增加一些对专门术语的解释之规定，
或者在立法中明确某些术语的判断标准，用以提高
法律术语的概念，防止司法认定的不准确。作者：阮 琴
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