法学论文
从利益衡量角度谈德日民法解释学的差异
作者：张梅 律师 时间：2020年11月13日
一.本土化的进程与改良化的自我完善
法律移植并非单纯的将外来法文字翻译成本国文字，而是在借鉴、移植的同时，稳妥的衡平外来法同本国法的关系，是外来法的本土化。作为移植国家的日本亦不例外，日本民法学家末弘严太郎曾在其撰写的《物权法》一书序言中直言"法律是一门"地方性的知识"，日本法律必须要有日本的"地方色彩"。末弘严太郎认为，导致民法典不能充分发挥社会调解作用的根源，是因为日本的民法学脱离了日本社会实际。因此，他主张通过对判例的分析来考察法所适用的社会环境，要从实际利益冲突的分析求得答案。末弘严太郎的解释学带有初步的利益衡量色彩，之后的我妻荣继续将法社会学引入民法解释学中。表现为他在肯定法律逻辑演绎对判决确实性之保障功能的同时，又要求裁判者通过事实考察与价值衡量等法外途径得出妥当的具体判断。再之后的来栖三郎与川岛武宜两人，更加强调"人"即裁判者内心的价值判断与"社会事实"在解释学中的重要性，使日本民法解释学的利益衡量色彩更加浓重。最终在20世纪六十年代形成了以加藤一郎和星野英一为代表的轻法律构成、重价值判断的利益衡量论。纵观利益衡量论从无到有的生成脉络，其实质上是对西方移植来的法律与日本传统社会、日本人传统观念之间裂痕的持续弥补。这种弥补使日本民法解释学带有鲜明的日本本土特色。正如拉恩所说："法解释学论争就是日本经济发展成功后，对法律继受所做出的独立宣言。"
德国利益法学派的观点和日本利益衡量论存在诸多相似之处，如在法学方法论上，同样强调法官不应仅仅熟谙法律字面意义上的规定，更要准确把握案件背后相冲突的实质利益，社会冲突的解决要借助于对案件之中相互冲突利益的调和。然而，即便存在这些共同之处，我们仍然要意识到，利益法学派所主张的利益衡量，是对属于德国自身精神世界的概念法学的批判和反思，是赫克等人意识到概念法学的僵化性日益阻碍现代社会发展的情况下，才将矛头对准概念法学的。由于德国是被移植国家，因此笔者认为，利益法学派提出的利益衡量，是德国民法解释学内部对概念法学的修正与改良，是一种自我完善。
二.法外因素的汲取和法内因素的探求
德国利益法学者认为，现实中的法律并非完美无缺，其或者在文义上笼统模糊，令法官难以透析法条的真实含义。或者是由于立法者认识缺陷而忽略了某些例外情形，即出现了所谓的"法律漏洞"，致使法官无法从法规中找到应对措施。他们主张在法律不明确的情形下，法官通过对当事人相冲突的利益进行调整而得出结论。但这种所谓的利益协调，其本质是法官内心做出价值判断的心理过程，不可避免的带有法官个人的主观色彩。此时，利益法学者敏锐的觉察到，如果没有客观的判断标准，不对法官主观的价值判断加以必要的限制，很可能会使裁判者陷入恣意的危险之中。如何防止这种危险的出现呢？赫克认为，法官没有理由自由地创设新的法律秩序，法官的工作应当是在既定的法律秩序范围内，使各种利益协调起来。为此，赫克提出了两个着眼点的理论。他认为，利益法学的第一个着眼点是在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。此时法官若要对当事人相冲突的利益进行调整，必须遵循立法者的计划来调整相冲突的利益。这就解决了法官对利益进行衡量时所应把握的标准问题。在赫克看来，这个局限于法律框架内的判断标准，表现为"立法者所作出的评价"。
拉伦茨大致采取了相同的看法，他主张透过现有的法律规定，以及参与立法程序之人的言论等资料所获得的"凡此种种都落实在它的规范脉络中的，立法者如何评价不同的利益、需求，其赋予何者优先地位"[1]的方式来约束裁判者对利益的衡量。
相反，日本的利益衡量论则在法外领域寻求衡量标准。加藤一郎对具体案件中利益的衡量，是在一种无视法律、法规的"白纸状态"下进行的。[2]加藤倡导法官应走出一名法律人的角色，站在普通外行的立场上，对利益做出实质、充分的衡量。而且要努力实现自己的价值判断能为广大市民阶层所接受。由此可知，加藤一郎的利益衡量论是以诸如社会主流观念、民众心理等法外因素为衡量标准。
星野英一存在类似的观点。星野认为解释学应按照文理解释和逻辑解释、立法者意思解释、利益考量和价值判断的顺序依次递进。之所以循环渐进，依次进行，是因为仅经过文义解释和逻辑解释很难得出相对确定的结论，这就要进行立法者意思解释。然而，立法的滞后性或立法者自身认识的局限性很难保结论的可靠。所以最终对结论起决定作用的是利益考量和价值判断。而且星野指出"应该选择从其表现所得出的普通理解的意义，亦即做一般人所理解意义的解释为好"。[3]就实质而言，星野和加藤无异，都是从法域外"汲取养分"。
三.法律欠缺论的不同
德日民法解释学都承认法律欠缺，而且都赋予了法官在此时的自由裁量权。但日本民法学者认为法律欠缺使法官的自由裁量权得以扩大。而德国民法学者则要求法官此时必须按照立法计划来补充欠缺，其实质是对法官自由裁量权的限制。探究这一差异，同样要从对利益衡量的分析入手。加藤的利益衡量论，是一种法官站在普通人的立场对利益进行无视法律的价值判断，这势必要求扩大法官自由裁量权，同时弱化法律规则对法官的约束作用。而法律欠缺论显然为加藤轻视法律规则、扩大法官的自由裁量权提供了借口。既然此时法律出现缺漏，那么直接放弃法律这块已经"四分五裂"的"阵地"，转而积极的根据当下的具体情事，先做出妥当的判断，接着再赋予判断法律的形式，以增强其说服力，不失为一种明智之举。因此，加藤自然将法律欠缺视为支撑法官自由裁量权的扩大的理论依据。然而，拉伦茨却认为，法官的自由裁量权在事实上是制定法律（判例法）。因此法官自由决定其内容是不可能的，此时应遵循立法计划去补充.可以说，围绕法律欠缺的补救办法与标准，德国民法学者展开了细致而体系化的论述，这主要是基于他们对法官恣意的恐惧。[4]相反，日本民法学者却未对法律欠缺场合的补充办法和标准进行研究。这使得法律欠缺伦成为德国法律方法论区别于日本民法解释学的显著特征。
四.对我国民法解释学的启示
《德国民法典》与《日本民法典》之所以能在颁行一百多年后仍然对社会发挥重要的调节作用，关键在于德日两国民法解释学能够紧跟时代步伐，做到自我发展、自我完善。民法解释学是沟通民法典与社会现实的桥梁，其扮演着解决民商事审判实务、完善社会主义市场经济的重要角色。因此，从务实的角度讲，我们没有理由不重视对民法解释学的研究。法律人尤其是民法学者，在研究民法理论的同时，应当借鉴日本民法学移植的经验教训，结合我国社会现实，走出一条适合我国国情的民法解释学道路，为我国未来民法典的制定与起草积累经验，使民法典为中华民族的伟大复兴提供法律上的支撑与保障！
法律移植并非单纯的将外来法文字翻译成本国文字，而是在借鉴、移植的同时，稳妥的衡平外来法同本国法的关系，是外来法的本土化。作为移植国家的日本亦不例外，日本民法学家末弘严太郎曾在其撰写的《物权法》一书序言中直言"法律是一门"地方性的知识"，日本法律必须要有日本的"地方色彩"。末弘严太郎认为，导致民法典不能充分发挥社会调解作用的根源，是因为日本的民法学脱离了日本社会实际。因此，他主张通过对判例的分析来考察法所适用的社会环境，要从实际利益冲突的分析求得答案。末弘严太郎的解释学带有初步的利益衡量色彩，之后的我妻荣继续将法社会学引入民法解释学中。表现为他在肯定法律逻辑演绎对判决确实性之保障功能的同时，又要求裁判者通过事实考察与价值衡量等法外途径得出妥当的具体判断。再之后的来栖三郎与川岛武宜两人，更加强调"人"即裁判者内心的价值判断与"社会事实"在解释学中的重要性，使日本民法解释学的利益衡量色彩更加浓重。最终在20世纪六十年代形成了以加藤一郎和星野英一为代表的轻法律构成、重价值判断的利益衡量论。纵观利益衡量论从无到有的生成脉络，其实质上是对西方移植来的法律与日本传统社会、日本人传统观念之间裂痕的持续弥补。这种弥补使日本民法解释学带有鲜明的日本本土特色。正如拉恩所说："法解释学论争就是日本经济发展成功后，对法律继受所做出的独立宣言。"
德国利益法学派的观点和日本利益衡量论存在诸多相似之处，如在法学方法论上，同样强调法官不应仅仅熟谙法律字面意义上的规定，更要准确把握案件背后相冲突的实质利益，社会冲突的解决要借助于对案件之中相互冲突利益的调和。然而，即便存在这些共同之处，我们仍然要意识到，利益法学派所主张的利益衡量，是对属于德国自身精神世界的概念法学的批判和反思，是赫克等人意识到概念法学的僵化性日益阻碍现代社会发展的情况下，才将矛头对准概念法学的。由于德国是被移植国家，因此笔者认为，利益法学派提出的利益衡量，是德国民法解释学内部对概念法学的修正与改良，是一种自我完善。
二.法外因素的汲取和法内因素的探求
德国利益法学者认为，现实中的法律并非完美无缺，其或者在文义上笼统模糊，令法官难以透析法条的真实含义。或者是由于立法者认识缺陷而忽略了某些例外情形，即出现了所谓的"法律漏洞"，致使法官无法从法规中找到应对措施。他们主张在法律不明确的情形下，法官通过对当事人相冲突的利益进行调整而得出结论。但这种所谓的利益协调，其本质是法官内心做出价值判断的心理过程，不可避免的带有法官个人的主观色彩。此时，利益法学者敏锐的觉察到，如果没有客观的判断标准，不对法官主观的价值判断加以必要的限制，很可能会使裁判者陷入恣意的危险之中。如何防止这种危险的出现呢？赫克认为，法官没有理由自由地创设新的法律秩序，法官的工作应当是在既定的法律秩序范围内，使各种利益协调起来。为此，赫克提出了两个着眼点的理论。他认为，利益法学的第一个着眼点是在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。此时法官若要对当事人相冲突的利益进行调整，必须遵循立法者的计划来调整相冲突的利益。这就解决了法官对利益进行衡量时所应把握的标准问题。在赫克看来，这个局限于法律框架内的判断标准，表现为"立法者所作出的评价"。
拉伦茨大致采取了相同的看法，他主张透过现有的法律规定，以及参与立法程序之人的言论等资料所获得的"凡此种种都落实在它的规范脉络中的，立法者如何评价不同的利益、需求，其赋予何者优先地位"[1]的方式来约束裁判者对利益的衡量。
相反，日本的利益衡量论则在法外领域寻求衡量标准。加藤一郎对具体案件中利益的衡量，是在一种无视法律、法规的"白纸状态"下进行的。[2]加藤倡导法官应走出一名法律人的角色，站在普通外行的立场上，对利益做出实质、充分的衡量。而且要努力实现自己的价值判断能为广大市民阶层所接受。由此可知，加藤一郎的利益衡量论是以诸如社会主流观念、民众心理等法外因素为衡量标准。
星野英一存在类似的观点。星野认为解释学应按照文理解释和逻辑解释、立法者意思解释、利益考量和价值判断的顺序依次递进。之所以循环渐进，依次进行，是因为仅经过文义解释和逻辑解释很难得出相对确定的结论，这就要进行立法者意思解释。然而，立法的滞后性或立法者自身认识的局限性很难保结论的可靠。所以最终对结论起决定作用的是利益考量和价值判断。而且星野指出"应该选择从其表现所得出的普通理解的意义，亦即做一般人所理解意义的解释为好"。[3]就实质而言，星野和加藤无异，都是从法域外"汲取养分"。
三.法律欠缺论的不同
德日民法解释学都承认法律欠缺，而且都赋予了法官在此时的自由裁量权。但日本民法学者认为法律欠缺使法官的自由裁量权得以扩大。而德国民法学者则要求法官此时必须按照立法计划来补充欠缺，其实质是对法官自由裁量权的限制。探究这一差异，同样要从对利益衡量的分析入手。加藤的利益衡量论，是一种法官站在普通人的立场对利益进行无视法律的价值判断，这势必要求扩大法官自由裁量权，同时弱化法律规则对法官的约束作用。而法律欠缺论显然为加藤轻视法律规则、扩大法官的自由裁量权提供了借口。既然此时法律出现缺漏，那么直接放弃法律这块已经"四分五裂"的"阵地"，转而积极的根据当下的具体情事，先做出妥当的判断，接着再赋予判断法律的形式，以增强其说服力，不失为一种明智之举。因此，加藤自然将法律欠缺视为支撑法官自由裁量权的扩大的理论依据。然而，拉伦茨却认为，法官的自由裁量权在事实上是制定法律（判例法）。因此法官自由决定其内容是不可能的，此时应遵循立法计划去补充.可以说，围绕法律欠缺的补救办法与标准，德国民法学者展开了细致而体系化的论述，这主要是基于他们对法官恣意的恐惧。[4]相反，日本民法学者却未对法律欠缺场合的补充办法和标准进行研究。这使得法律欠缺伦成为德国法律方法论区别于日本民法解释学的显著特征。
四.对我国民法解释学的启示
《德国民法典》与《日本民法典》之所以能在颁行一百多年后仍然对社会发挥重要的调节作用，关键在于德日两国民法解释学能够紧跟时代步伐，做到自我发展、自我完善。民法解释学是沟通民法典与社会现实的桥梁，其扮演着解决民商事审判实务、完善社会主义市场经济的重要角色。因此，从务实的角度讲，我们没有理由不重视对民法解释学的研究。法律人尤其是民法学者，在研究民法理论的同时，应当借鉴日本民法学移植的经验教训，结合我国社会现实，走出一条适合我国国情的民法解释学道路，为我国未来民法典的制定与起草积累经验，使民法典为中华民族的伟大复兴提供法律上的支撑与保障！
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