（二）当前司法实践的做法
为了解目前司法实践中，人民法院对于“以租抵债”性质及其解除后果如何处理，笔者以“破产、以租抵债、预付租金、不当得利”等关键字在Alpha系统上搜索相关案例。经过分析，目前司法实践体现出以下几个特点：
首先，人民法院基本都认可“以租抵债”协议具有租赁合同的性质，管理人有权解除。其理由大体同461号判决，认为“以租抵债”协议属于双方均未履行完毕的合同。如（2020）粤19民终2530号案件中，法院认为“一审法院于2017年4月10日裁定受理日之泉公司破产清算，日之泉公司破产管理人没有通知万众公司继续履行合同，一审法院认定万众公司与日之泉公司签订的《借款合同》第八条约定的以租抵债条款于2017年6月9日解除正确，本院予以维持。”
其次，部分法院认为在“以租抵债”合同签订后，租金已经全部预先支付。如（2019）浙1127民初1399号案件中，人民法院认为“该折抵租金的约定应视为沈丽红已经支付了2017至2019年三年房租。”再如（2019）苏02民初57号案件中，人民法院认为“本案中，黄星与三阳银辉公司达成以租抵债的协议，黄星出借的借款转化为预付租金。”
最后，不同法院对于“以租抵债”协议解除后的债权性质有不同理解，整体而言，赞同461号判决的较少。如（2020）鲁1082民初4056号案件中，法院认为，“共益债务是指受理企业破产申请后发生的，为债权人、债务人的共同利益所负担的债务。本案租赁合同的租金，系以破产宣告前原告欠被告的家电款抵冲，并非被告预付租金，并非破产申请后产生，也并非为了债务人和债权人的共同利益，故不属于共益债务。被告主张系共益债务，没有事实和法律依据，本院不予采信。”再如（2019）苏02民初57号案件中，法院认为，“据此，黄星在房屋租赁合同解除之后以租金申报的债权属于普通债权，不属于不当得利产生的共益债务，不享有优先受偿的权利。”
但亦有法院认为，解除后的债权性质可认定为共益债务。如（2020）苏1282民初3332号案件中，法院认为，“案涉被告拖欠原告的款项314800元，系被告代原告收取的女鞋销售款，该款项应为原告的自有资金，在双方签订租赁合同时转为租金，可以认定原告在签订租赁合同之时已经预付租金314800元，现被告进入破产程序，原、被告之间的租赁合同已经视为解除，则预付资金构成不当得利应依法返还，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产随时返还”。


二、溯因——“以租抵债”法律性质辨析
（一）“以租抵债”的认识沿革
目前而言，之所以对“以租抵债”莫衷一是，归根结底，还是因为法律及司法解释对于“以租抵债”规范的付之阙如。“以租抵债”的本质是旧债（原有债务）无法履行，当事人经过协商，同意另行设立新债（租赁之债），以履行新债来抵偿旧债。
然而，无论是以前的《合同法》还是新颁布的《民法典》中，均没有关于“以租抵债”的规定，显然，其不属于典型的有名合同，甚至可以说，“以租抵债”不属于正式的法律概念。因此，自“以租抵债”出现以来，对其的态度也是在不断变化。
在“以租抵债”出现的早期，曾经有观点认为，“以租抵债”系双方当事人以抵债之真意隐藏于租赁之假意。“租赁合同本为双务有偿合同，但依此情形，该租赁关系表现为单务、无偿关系，双方无意使该法律关系产生真实的租赁关系之法律效果，符合虚伪行为之特征，此时作为表意行为的以租抵债协议自当归于无效”。［1］
严格来说，一方面，“以租抵债”并不违反法律的强制性规定，另一方面，“以租抵债”中的租赁行为本身也是双方真实的意思表示，设立租赁关系虽处于抵债目的，但不表示债权人不去使用租赁物，亦不能推断租赁是用来掩盖原有的债权债务关系。因此，无效说的依据明显不足。此外，还有种观点认为，“以租抵债”实质上是对债权人提供的一种担保。
在“李淑青诉李波返还原物案”中，云南高院认为，“以租抵债合同实质上具有担保债权实现的性质，虽属有效合同，但权利人并非合同法界定的承租人，而应认定为债权人。”［2］这里需要注意的是，首先，此种担保与我国法律所规定的常见担保情形不符。其次，认定为担保意味着将旧债认定为主债务，新债认定为从债务，而“以租抵债”当事人显然不存在将旧债与新债区分为主从债务的意图。新债的设立目的，单纯是为了化解原债已无法履行的窘境。
（二）传统民法中的解释
随着人们对于“以租抵债”现象认识的不断加深，学界开始将寻找解释的目光落到了传统民法上。由于“以租抵债”的行为表现实质上是债务人提供租赁物使用以清偿旧债，而在传统民法中，符合“提供他物以供清偿”条件的主要有三种：“其一是代物清偿，以新债务抵偿旧债务，旧债务消失；其二是新债清偿，先以新债清偿，清偿实现不了的，再就旧债获得清偿；其三是为了担保而给付，先就旧债获得清偿，清偿不了的再就新债获得清偿”。［3］第三种为了担保而给付。第三种担保论前已论述用于解释“以租抵债”依据不足，剩下两种最具有说服力的解释分别是“代物清偿”说和“新债清偿”说。
那么，究竟哪种观点更能合理解释“以租抵债”的法律属性？
所谓“代物清偿”，是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的契约。［4］此处的他种给付，并不限定于有体物，权利亦可包括，如债权。而所谓“新债清偿”，又称新债抵旧、间接清偿、旧债新偿或间接给付，德国法上称“为清偿之给付”，“乃因清偿旧债务，而负担新债务，并因新债务之履行，而使旧债务消灭之契约。”
传统民法理论中，通常认为代物清偿是要物合同，［5］需实际受领他种给付才能成立。但这一理论目前遭到了诸多挑战，如最高法院民二庭在《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用中就认为，“传统理论之所以将代物清偿理解为实践合同，就是因为误解了物的交付和所有权的移转。”抛开代物清偿究竟是诺成性还是实践性不谈，两者最大的区别其实是在于新债与旧债的关系。在代物清偿中，旧债因受领新债而消灭，新债的成立和旧债的消灭互为因果，如果新债在履行过程中出现阻碍，债权人无法要求恢复旧债的履行。
而在新债清偿中，债权人原则上应当先请求履行新债，履行新债受阻的，债权人可以恢复旧债的履行。试作一例：债务人甲无力向债权人乙清偿债务100万元，但甲对第三人丙享有100万的债权，于是甲、乙商定，甲将对丙的100万元债权转让给乙以清偿其对乙的债务。在此种情形中，如果甲、乙约定只有在丙实际向甲清偿时，甲对乙的债务才消灭，此种约定就属于新债清偿；而如果甲、乙约定只要100万元的债权转让给乙之后，甲对乙的债务即消灭，此种约定则成立代物清偿。