最高额抵押系随商品经济发展而产生的一项重要的抵押担保制度，为适应社会主义市场经济发展的需要，我国在1995年实施的《担保法》确立了这一制度，最高额抵押对长期性的融资交易提供了便利。本文从《民法典》及《担保制度解释》的相关规则出发，就最高额抵押相关法律规则进行梳理，以资实务。

一、最高额抵押权的基础解读
1995年实施的《担保法》第59条引入了最高额抵押担保这一制度，随后的《担保法解释》与《物权法》对这一制度进一步细化，《民法典》第420条继承了《物权法》第203条对最高额抵押权的规定。所谓最高额抵押权系指债务人或者第三人提供抵押担保财产，与债权人订立在最高债权额限度内，为担保将来一定期间内将要连续发生的债权而提供抵押担保财产的契约，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权就该担保财产优先受偿。
从上述概念可知，最高额抵押权较之于一般抵押权而言，其担保的是将来一定期间内的将要连续发生的债权，虽然担保债权的最高额可以确定，但实际发生的债权额却具有不确定性，这种不确定性表明最高额抵押所担保的并非债权确定期间内发生的某一具体特定债权，而是该期间内连续发生的债权，其并不具有像一般抵押权那般的一一对应性，自然某一具体特定债权的消灭也不会影响最高额抵押权的存续。
而且，这种担保是为将来期间内发生的债权，因此最高额抵押权与一般抵押权相比，最高额抵押中的抵押设立在前，而债权一般发生在后，这种债权一般是将来的债权，其是否发生以及发生多少仍不确定，故而最高额抵押权具有一定的独立性。对于最高额抵押权设立前发生的债权，按照《民法典》第420条第2款规定，在当事人同意的情形下，可以转入最高额抵押担保的债权范围，需要注意的是可以转入的已发生债权的债权人和债务人与最高抵押中的债权人和债务人必须是相同的，否则无法转入。

按照《民法典》第424条规定可知，最高额抵押权可以准用一般抵押的规则。比如《民法典》第400条要求抵押权的设立应当签订书面形式的抵押合同，则最高额抵押的设立也要遵循这一规则，最高额抵押合同和一般抵押合同相比，最为特殊的地方在被担保的债权数额，最高抵押中的债权数额设有最高限额而不特定，而一般抵押中的债权数额是特定的。其次，最高额抵押一般设有债权的确定期间，债权确定期间届满后，一般最高额抵押所担保的债权即宣告确定，债权一旦确定，则最高抵押权就会转为一般抵押权，此时其权利的行使与一般抵押权无异。

二、最高额抵押权担保债权确定事由
最高抵押权所担保的债权具有不特定性，而行使抵押权则要求担保的债权确定，因此最高额抵押权人如要行使抵押权，则必须让债权特定。《民法典》第423条继承和发展了《物权法》第206条的规定，除兜底条款外，通常发生以下事由时，债权得以确定。同时，按照《不动产登记暂行条例实施细则》第73条的规定，当发生导致最高额抵押权担保的债权被确定的事由，从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权担保的债权已确定的材料等必要材料，申请办理确定最高额抵押权的登记。
（一）约定的债权确定期间届满
通常当事人会在最高抵押合同中明确约定债权确定期间，如该期间届满，则债权当时固定。比如甲和银行在最高抵押合同约定债权确定期间为2020年1月10日到2021年1月9日，则在2021年1月9日，债权确定期间届满，此时甲担保的最高抵押的债权即宣告确定。需要注意的是，债权确定并不代表就要开时偿还债务了，此时需要看债务的清偿期限。
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权
在最高额抵押合同中，债权确定期间并非合同的必备条款。如当事人在最高额抵押合同对债权确定期间未约定或约定不明的，债权确定期间为最高额抵押权设立之日起二年，此处的两年是一个固定期间，不中止和中断。之所以设定这一期间在于，最高额抵押设定的目的在于便利交易，商业上的很多交易是不断进行的连续性交易，合同主体不用因每一具体特定债务而一一分别设定抵押，这就减轻了当事人交易手续上的繁琐。如将该期间无限期拖延下去，对抵押人而言则负担较重，也不利于抵押物价值的发挥，且如有后顺位的抵押权人，则后顺位抵押权人的利益将受到影响。因此，便规定了两年期间用于固定债权。
（三）新的债权不可能发生
最高抵押担保的债权是不特定的债权，当新的债权不可能发生时，则债权自然确定。通常认为，新的债权不可能发生系基于基础法律关系的消灭或连续交易的终止。如甲以房产为乙和银行的连续借款设定了最高抵押，债权确定期间为2020年1月10日到2021年1月9日，2020年10月1日，乙因逾期偿还该连续借款期间内某一笔借款，导致银行解除了此借款合同，银行基于对乙的不信任，不会再给乙放款，那么最高额抵押的也就失去的存在的意义。此时，即使合同约定的债权确定期间还未届满，最高额抵押的债权也因新的债权不可能发生而宣告确定。
（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押
抵押财产被查封、扣押之所以可以确定债权，在于对其他债权人利益的保护。如甲以房产为自己和银行的连续借款设定了最高抵押，债权确定期间为2020年1月10日到2022年1月9日，2020年10月1日，甲的债权人乙申请查封了该房产，此时对乙而言，如银行的债权不确定，则乙的利益将因银行债权的不确定性而造成自己可受清偿的不确定性。财产被查封的情形下，也表明甲的履约能力受到质疑，此时银行如再放新贷，则对银行而言也将增加收贷成本。本条虽未规定抵押财产被强制拍卖的情形，但抵押财产被强制拍卖的，最高额抵押所担保的债权也应确定。
此项较之于《物权法》的规定，增加了“抵押权人知道或者应当知道”这一前提，这对抵押权人的利益保障是具大的。如甲以房产为乙和银行的连续借款设定了最高抵押（最高限额600万），债权确定期间为2020年1月10日到2021年1月9日，银行在2020年8月和9月分别向乙发放贷款100万和400万，2020年10月1日，甲的债权人丙申请查封了该房产，丙对甲享有债权200万，2020年10月5日，银行向乙发放贷款100万，银行在2020年10月8日接到法院查封的通知。
如按照《物权法》的规定，银行可以就2020年8月和9月发放的共500万的贷款优先受偿，银行2020年10月5日向乙发放的100万贷款无法优先受偿，因2020年10月1日查封时，最高额抵押权担保的主债权确定。而按照《民法典》的规定，查封债权确定的期间为抵押权人知道或者应当知道，银行在2020年10月8日才接到通知，最高额抵押权担保的主债权在该日才得以确定，自然银行2020年10月5日向乙发放的100万贷款也可优先受偿，这与《执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第25条也是相符的。