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律师随笔

针对对方违约的救济设置
作者:张梅 律师  时间:2022年02月15日

我方在预先订立合同时,对对方违约的救济手段的大致结构是:“针对主要违约情形专门约定+针对一般违约情形兜底约定”。
1.针对主要的违约情形:
( 1)首先考虑违约金或约定损失赔偿计算标准。如为逾期付款,则为逾期付款违约金。
如为逾期交货或逾期履行,则为逾期履行违约金。
如为积极违约行为,则往往是固定违约金(损失较为固定时)或按一定方式计算的违约金或损害赔偿(损失不确定时)。
( 2)其次考虑是否约定解除条件及解除下的违约金。
一般为:逾期超过一定期限或违约达到一定程度,则我方有权立即解除。除了约定解除下的违约金或损害赔偿计算方法之外,还需要同步考虑解除合同时的善后处理(退款退货、撤场退出等),并在违约责任条款中相应约定。

2.针对一般违约情形:根据哪方更可能违约,设置一般赔偿损失责任条款或全面赔偿损失责任条款。
(1)如果我方更有可能违约,则设置一般赔偿损失责任条款。如果对方更有可能违约,则约定采用全部赔偿损失责任条款。
(2)大部分的承揽、服务、劳务、采购合同中,如果我方是收款一方,则从我方立场来说,只需要重点针对“逾期付款”约定“违约金、解除合同”即可,其他违约责任条款(即使表面上是针对双方的)都应从轻,因此其他违约责任往往是针对我方的(质量、期限等方面)。
3.如果是比较复杂的合同,违约情形较多,可以先区分“根本违约”与“一般违约”,专门列举“根本违约”的具体情形,并设定“根本违约”的违约责任(违约金、解除合同等)。其他情形则为“一般违约”,约定一般违约责任。